臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四三八二號
原 告 新世紀營造股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 泉泓建設有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）四百九十五萬零三百四十二元八角，及自民國九十年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告承攬被告坐落於台北縣新店市○○○街○○○號集合住宅新建工程（下稱六八六工程），訂有工程合約書，全部工程總價一千零十四萬四千一百三十元，並依照附件一請款進度表領款。本件六八六工程已完成至第十七項之工程，然至八十八年三月十五日止，原告工程進度已完成至第十四項，應領八百四十五萬九千七百四十五元三角，僅領得七百九十六萬八千六百零九元；八十八年三月至九月間又完成十五、十六、十七項工程，除十七項留作保固金，無庸領款外，餘七十三萬一千零八十九元一角未領取，故被告共計積欠原告六八六工程款一百二十二萬二千二百二十五元四角。
二、原告否認漏計已領六八六工程之工程款三十六萬三千五百九十一元：㈠被告所稱已支付之舊有房屋拆除、整地及安全圍籬費用部分，查該兩項工程
，僅有預算表，並無何人施工及付款予何人之證據，要難證明被告已付該工程款？又被告認原告對被告所稱舊有房屋拆除、整地及安全圍籬之工程項目，認為係被告自行招工施作付款一節不爭執云云，恐有誤會，原告否認該項係被告所施作，若被告主張係其施作，應舉證證明之。
㈡被告所稱鄰房鑑定費、臨時電費、工地保險費七萬四千五百九十一元部分，
係由丁德良所領走，而原告並未於簽收簿上簽章，自不得認為原告已領得該款項。
㈢被告所稱電梯第三期款及電梯追加款部分：
⑴六八六工程合約附件「中央新村五層住宅預算表內第七項設備工程第一款
明載：三菱八人份五停電梯工程60m/min一座」，固屬實情，然從第八項建築工程合計項內，第一款：一至七項合計一式總價八百四十三萬零二百三十元及第十一項總工程造價第一款建築工程（一至八項合計）九百零二萬八千二百三十元觀之，該工程係電梯基座建築工程，而非電梯之安裝工程。
⑵如電梯安裝工程包括於六八六工程合約及總價內，應由原告自己招標施工
，方屬合理！為何被告自行招標施工，而由中國菱電股份有限公司（下稱中國菱電公司）承攬？再依被告支付中國菱電公司電梯安裝費用總計為七十四萬元，而合約中之預算表為六十八萬元，兩者經費顯不相當，足徵電梯安裝工程與電梯基座建築工程，係二個不同之工程，從而，兩造簽訂之六八六工程合約不包括電梯安裝工程在內，至為顯明。
⑶是被告所稱電梯第三期款及電梯追加款，為中國菱電公司所領取，除電梯
第二期款十三萬八千元原告同意由中國菱電公司領取外，其餘皆未同意由該公司領款，是被告稱電梯第三期款已支領，而由中國菱電公司領取，顯非合宜。
⑷至於電梯追加款四萬元，係電梯門追加大型門框之工程，非在本契約範圍之內，自不能算入被告付予原告之款項。
㈣綜上，被告支付之工程款三十六萬三千五百九十一元整，非給付予原告。
三、六八六工程合約總價為一千零四百四十四萬四千一百三十元，係依照附件一約定之請款進度請款，原告於八十八年四月前完成至第十七項，除第十七項保留款無庸領款外，應領九百一十九萬零八百三十四元四角，然僅領得七百九十六萬八千六百零九元，故被告自附件一所示第十四期起，即未支付工程款：
㈠附件一第二期款三十四萬五千元部分，分別由中國菱電公司於八十七年十二
月十日、八十八年一月十二日直接向被告支領收訖，而電梯第三期款十三萬八千元，中國菱電公司於八十九年五月十日簽收，八十九年三月間又簽收電梯尾款六萬九千元。然電梯安裝工程並不在本工程合約之內，係由被告另行招標施工，所以電梯安裝之費用，由菱電公司直接向被告領取，與原告無涉。又菱電公司於八十九年三月間簽收電梯尾款之事實，並不能謂電梯安裝完成係在八十九年三月間。而依附件一請款進度表，有關「電梯安裝完成」，請款比例百分之八，係指電梯安裝完成之時，被告應給付總工程款之百分之八，即八十三萬五千五百三十元，是此部分被告並未支付。
㈡附件一第十四期鷹架拆除完成部分，依原告所提最後一張請款單日期為八十
八年三月十五日，估驗計價之工程項目為鷹架拆除完成，可請款金額為三十一萬三千二百元。然依被告提出之付款簽收簿，原告公司丁德良於八十八年三月二十日簽收之二筆工程款，加起來之和雖為三十一萬三千二百元，然丁德良簽收之日期有問題，且不能認為丁德良所領者即為鷹架拆除完成之工程款，況丁德良自八十七年十一月二十日至八十八年元月五日所領者，均為三十一萬三千二百元，要不得指丁德良所領取者，即為鷹架拆除完成之工程款。而被告之作業亦不可能如此快速，短短五天即可能領款。是丁德良所領上揭款項應為以前之工程欠款。
㈢附件一第十六期使用執照取得部分，依系爭工程合約約定，全部工程需於「
八十八年三月三十一日前」取得使用執照，而依台北縣政府工務局核發使用執照日期為八十八年十一月二十三日，但在八十八年七月一日即送件，實因必須電梯安裝完成後，經過安檢合格，方可送件。而電梯安裝工程，係由被告自己招標施工，延宕至八十八年六月底始完成安裝及安檢，否則菱電公司為何一直拖到八十九年三月始領得尾款，故原告於八十八年七月一日送件，實因被告電梯工程延誤所致，非被告違約情事發生。
㈣附件一第十七期送水電完成部分，原告已完成該項送水電工程，因所在資料
已送自來水公司及電力公司，而且取得使用執照，即可申請安裝水電表，此函請自來水公司及電力公司答覆，可明瞭。至於被告支付水電工程款五十四萬七千零五十三元，係屬附件一第十八期之第二次工程。因被告積欠二期以上之工程款，故而依約停工等待付款，而被告自行僱工完成附件一第十八期之第二次工程，其違約支付下包之費用，亦與原告無涉。
四、被告約有四期工程款未付，計積欠原告六八六工程款一百二十二萬二千二百二十五元四角，依工程合約第二十六條第四項之規定：「甲方如無故拖延付乙方之計價款，經乙方催告十五日內仍無效時，乙方有停工等候付款之權利」。經原告一再催促，被告均不理，原告乃於八十九年一月七日以郵局存證信函催告被告付款，亦不理睬，原告故而停工等候付款。
五、原告依約停工等候付款期間，被告自行施工之工程，要與原告無關，故原告停工後，被告另召工施工約付三百三十二萬六千五百四十七元，及未施作之款額為八十六萬零二百八十元，合計四百一十八萬六千八百二十七元，應由被告自己負責。
六、原告另承攬被告位於新店市○○○街○○○號新建工程（下稱六六九工程），訂有工程合約書，全部工程總價為九百八十萬元，並依照附件二付款進度表付款。原告就六六九工程於八十八年九月已完成至附件二第十六項工程，而第十七至二十項工程，勿需施工即可完成，故第十六項完成，亦係全部完工（雖被告私自向臺北縣政府工務局變更承造人，申領使用執照，亦不影響本件六六九工程之完竣）。是被告就六六九工程，扣除保固金十九萬六千元後，尚應給付原告九百六十萬四千元，惟被告僅支付五百六十七萬元，尚欠三百九十三萬四千元。
七、被告主張六六九工程原告漏計已領預支之工程款七十五萬元，原告予以否認。被告所稱預支之七十五萬元，係訴外人湯謹華持個人之支票自行向被告調現，係其個人借款，而非預支工程款，與本六六九工程無關：
㈠被告稱八十八年十二月二十三日預支工程款七十五萬元，有原告公司之董事
兼總經理並負責六六九工程之湯謹華所簽發經原告背書之支票乙紙，退票理由單及萬通商業銀行新店分行存款單存根可稽，而認為原告實際已支領工程款七十五萬元整云云。惟湯謹華持個人之支票自行向被告調現，係其個人借款，而非預支工程款，與本六六九工程無關。又湯謹華所簽之萬通商業銀行古亭分行之票號AH 0000000，面額一百萬元整，到期日為八十八年十二月三十一日之支票乙紙，該支票之背書非經原告所同意，係湯謹華盜蓋原告公司章及負責人私章，此部份原告已向地檢署提出告訴，且原告既不知悉，亦未同意，而該款七十五萬係由被告直接劃撥至湯謹華私人帳戶內，故該款項非與工程預支款有關，當不可能列入原告已領款項內。
㈡被告所提湯謹華私自簽發一百萬元之支票，係其個人向被告調現七十五萬元
，質押於被告處，而非原告漏計八十八年十二月二十三日預支工程款，若係預支工程款，何需私人之支票為抵押？且該金額並未入原告之帳戶，係直接匯入湯謹華私人帳戶內，足證其為湯謹華私人借款，而非工程預支款。
八、被告提出之六六九付款辦法明細表，原告並未同意依該辦法變更付款方式，該表上之簽名係原告領款之簽名，而非原告同意變更付款辦法之簽名，亦無協議資料，被告主張六六九工程付款辦法變更，尚有誤會。
九、被告主張依上開付款辦法明細表所載第十二項泥作外牆打底完成（原付款進度表第四項），八十八年十二月十日原告公司湯謹華已簽收現金三十萬元，第十四項外牆防水完成，八十八年十二月十日原告公司湯謹華已簽收現金五萬元，第十六項泥作外牆磁磚完成（原付款進度表第十五項），八十八年十二月十日原告公司湯謹華已簽收現金三十萬元云云，惟上開付款辦法明細表所列係「請款人」，而非「領款人」，故謹代表係湯謹華請款，而並非表示湯謹華已領得該工程款。否則，為何第一至第九項，均為打字而非簽名？被告亦無法證明原告已領得上述款項。足徵該付款辦法明細表係被告內部之作業，而非原告已領得該款之付款簽收簿。
十、被告主張上開付款辦法明細表第十六項所載之泥作內牆、天花板粉光（原付款辦法第十二項）因尚未完成，故八十八年十二月十日原告公司湯華謹能先請一半款項即二十萬元，且業已同意簽收現金二十萬元云云。惟依一般常理，工程施工未完成，不可能請款，而湯謹華僅為請款人，而非領款人，並無證據證明其已同意且簽收一半現金？且石木泉小包為原告僱用之下包，工作內容為內外牆泥作及磁磚工程，石某所追討者，即為原告給付其完工後之支票遭退票之工程款七十二萬元，足證該工程已完工，原告才可能支付該泥作及磁磚工程之工程款。而該支票退票係因被告未支付原告工程款所致，故協商由被告暫付四十八萬元整，另四十二萬由石某向原告追討。石某另作工程約三十一萬三十萬元，由被告另行支付。於完工後再向原告追討前項所有代付款項，石某亦應協助被告向原告追討已退票款四十八萬元，該協商不能證明水泥及磁磚工程作部份尚未完成。
、上開付款辦法明細表，僅證明被告已付款之數額，及原告完工向被告請款，而不能證明原告已領得該款項，而其餘款並未付清，如原告主張已付款應負舉證之責以明其說。
、依六六九工程合約第二十六條第（四）項之規定：「甲方如無故拖延付乙方之計價款，經乙方催告十五日內仍無效時，乙方有停工等候付款之權利」。而被告就六六九工程，應給付原告之工程款，於扣除保固款十九萬六千元後，為九百六十萬四千元，但被告僅付五百六十七萬元，核計被告自附件二請款進度表之第十二項起，即未支付工程款。嗣經原告一再口頭催促，被告亦均不理，原告乃於八十九年一月七日以郵局存證信函催告其付款，被告仍不理睬，原告不得已委請律師催告，被告猶不支付，原告始依工程合約第二十九條第（三）項第２款之規定，終止契約。則一切損失自應由被告負擔。
、停工原因：㈠被告未能依約支付工程款，致原告資金周轉不靈，使簽收予小包之支票，陸續退票，故而停工待款。
㈡被告提請之證人黃春龍到庭證稱：工地於八十八年十二月二十七日始停工，
亦即湯謹華所開的票，退票後，有人來圍工地才停工云云。足徵，原告係於八十八年十二月二十七日始停工。而六八六工程被告於八十八年四月底止，僅付七百六十五萬五千四百零九元，即未再付任何款項，但尚有一百七十四萬四千三百零八元未付，六六九工程於八十八年十月底止，被告僅付五百六十七萬元，亦未再付，經一再口頭催促，均不理睬，致原告周轉不靈，迫於八十八年十二月二十七日依約停工待款，於八十九年元月七日以郵局存證信函通知被告支付工程款，後又委請律師於八十九年一月十二日及同年月二十一日以律師函通知被告支付欠款。
、被告主張代清償原告積欠小包之款項，共一百零六萬三千四百六十七元。經查，除泥作小包石木泉代清退票款四十八萬外，餘均係告未支付原告工程款，原告停工待款以後之工程，而為被告另行僱工施作，與原告無關。
、被告未能依約付款，原告依約停工待款，自屬合理，原告並未違約，何來違約金請求權之發生？
、綜上論結，被告積欠工程款五百一十五萬六千二百二十五元四角，扣除罰款七萬二千元，及鑑定費用八萬五千元外，被告尚有四百九十九萬九千二百二十五元四角之債務，原告自得請求被告給付。
參、證據：提出六八六工程合約書、六八六工程請款進度表、六六九工程合約書、六六九工程請款進度表、存證信函、台北縣政府工務局函等影本各一件，請款單影本三件及律師函影本四件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、六八六工程部分：㈠六八六工程，原告已支領工程款八百三十三萬二千二百元：
⑴原告已支領工程款七百九十六萬八千六百零九元部分：
被告所提出共十張付款簽收簿所載內容，足見六八六工程原告業已支領工程款七百九十六萬八千六百零九元，且為原告所不爭執。
⑵原告漏計另實際已支領工程款三十六萬三千五百九十一元部分：
①其中十一萬一千元部分：
被告所提出六八六工程已付工程款明細表編號１、２項即工程項目「舊有房屋拆除、整地」與「安全圍離」部分，依六六九工程合約之附件即中央新村五層住宅預算表所載，金額各為九萬元與二萬一千元，包含於工程總價內。然該部工程係被告自行僱工施作付款，故應計入已付工程款內。又原告既對前揭工程項目，為被告自行僱工施作付款乙節，不爭執，則前揭工程項目，並非原告所施作，從而原告請求被告給付該部分款項云云，恐亦於法未合。
②另七萬四千五百九十一元部分：
上開明細表編號３，即工程項目「鄰房鑑定費、臨時電費、工地保險費」部分，金額共七萬四千五百九十一元，被告於八十七年七月二十九日業已付款之事實，有付款簽收簿上丁德良之簽收為證，而觀諸六八六工程，兩造所不爭執之已付工程款數額七百九十六萬八千六百零九元之明細表，除編號七、十兩項外，其餘十四項之工程款共計七百四十八萬五千六百零九元（即七百九十六萬八千六百零九元，減去一十三萬八千元，減去三十四萬五千元），實際簽收人皆為丁德良簽收，是丁德良確有簽收前揭工程款項之權限。是原告以該筆工程款係丁德良領走，而否認原告已領得該筆款項云云，恐有誤會未洽。
③另十三萬八千元部分：
上開明細表編號４工程項目電梯第三期款部分，金額十三萬八千元，業兩造約定由中國菱電公司於八十八年五月十日簽收。
④另四萬元部分：
上開明細表編號５工程項目「電梯追加款」即電梯追加大型門框部分，金額四萬元，係因若不追加大型門框，依約亦須使用花崗石施工收邊，其價格相同，故應計入被告付予原告之款項。
㈡六八六工程未施工工程之金額：
六八六工程，原告未施工工程之金額共計四百一十八萬六千八百二十七元，有付款簽收簿共五十七張及中央新村五層住宅預算表為證。
㈢以六八六合約工程總價一千零四十四萬四千一百三十元，扣除前揭四百一十
八萬六千八百二十七元，等於六百二十五萬七千三百零三元，而原告實際已支領工程款八百三十三萬二千二百元，足證原告已支領之工程款已超過其施工工程之金額，從而原告起訴主張，被告應給付一百零一萬三千三百四十二元八角云云，恐有誤會未洽之處。
二、六六九工程，原告已支領工程款六百四十二萬元：㈠原告已支領工程款五百六十七萬元部分：
⑴依中央六街六十九號新建工程付款辦法所載，至八十八年十二月十日止，
六六九工程被告業已付訖五百六十七萬元予原告，並業經原告收訖。而原告所提存證信函內謂六六九工程原告業已支領五百六十七萬元；且原告於本件書狀亦陳稱業已支領五百六十七萬元。足證六六九工程被告業已付訖五百六十七萬元正予原告，並經原告收訖無誤。
⑵原告漏計八十八年十二月二十三日已預支工程款七十五萬元部分：
訴外人湯謹華為原告公司之董事兼總經理，並負責六六九工程，此有原告公司變更登記事項卡，及中央六街六十九號新建工程付款辦法為證。而依前揭中央六街六十九號新建工程付款辦法可知，至八十八年十二月十日止，原告簽收金額共為五百六十七萬元。而八十八年十二月二十三日原告向被告預支工程款七十五萬元之事實，則有湯謹華所簽發並經原告公司背書之支票乙紙、退票理由單、萬通商業銀行新店分行存款單存根可稽。又證人楊瓊輝於庭訊時具結證稱：被證五七十五萬元是原告向被告請款六六九的「預支工程款」，要請領時我在場等語。況（假設）如係湯謹華個人借款，而非預支工程款，則前揭支票又何需原告公司背書；又被告與湯謹華既非熟識，又豈有可能借款七十五萬元正予湯謹華個人！足見原告於八十八年十二月二十三日向被告預支工程款七十五萬元之事實，確屬實情。
㈡六六九工程，變更付款辦法及未施工工程之金額：
⑴六六九工程之變更付款辦法：
①被告所提出之六六九付款辦法明細表業已明載：中央六街六十九號新建
工程「付款辦法如下」，並逐項列明，何項施工項目完成時與其可請款金額。
②證人楊瓊輝於九十年七月二十四日鈞院庭訊時具結證稱：「被證三是同
意辦法的證明，也是請款的證明，當初湯謹華、劉光傑（即原告公司法定代理人乙○○之子，亦為原告公司之董事）、及甲○○三人當場協商的變更付款辦法，他們協商時我在場」、「被證三簽的時候劉光傑在場，且同意變更」等語。
③依前揭證據，足見被告主張六六九工程於八十八年十二月十日業經兩造
同意變更付款辦法，應屬實情，可足採信。而原告仍舊以原付款進度表主張云云，有誤會未洽之處。
⑵六六九工程未施工工程之金額：
①依上開變更付款辦法可知六六九工程之施工進度與付款情形，依其所載
，原告未施工工程金額共計四百十三萬元（即工程總價九百八十萬元正，扣除至八十八年十二月十日止已支領工程款五百六十七萬元）。②依前揭八十八年十二月二十三日原告向被告預支工程款七十五萬元之事
實，益足佐證，被告確實有依約付款，且原告未施工工程金額共四百十三萬元正，應屬實情，可足採信。
㈢綜此，原告以原付款進度表主張六六九工程被告應給付工程款三百九十三萬四千元云云，不足採信。
三、六六九工程、六八六工程之停工原因，及被告已代償原告積欠小包之款項：㈠證人黃春龍於庭訊時具結證稱：「六八六、六六九工程是原告新世紀要我去
做的工程」、「新世紀．．退票後，新世紀另開兩張本票及湯謹華的支票給我（庭提影本），後來湯謹華的票在八十八年十二月也退了，退票後有廠商去圍工地不讓別人作，所以才停工」、「湯謹華票退了之後就停工（約十二月二十七日）以後」等語。
㈡由中央六街六十九號新建工程付款辦法可知，被告於八十八年九月份付款一
百零九萬元、十月份付款八十三萬元、十二月十日付款一百三十萬元予原告，共計付款三百二十二萬元。又八十八年十二月二十三日原告並向被告預支工程款七十五萬元。
㈢被告已代償原告積欠小包之款項，共一百零六萬三千四百六十七元，被告主張抵銷：
⑴八十九年一月十四日，被告已代償原告積欠小包葉大華之工程款一萬八千
六百零九元，有估價單、估驗計價單、付款簽收簿為證。前揭估價單上並有原告公司法定代理人乙○○及其子劉光傑簽名，估驗計價單，則有劉光傑簽名。
⑵八十九年二月二日，被告已代償原告積欠小包聖堡工程公司之工程款三萬一千一百八十元，有估驗計價單、湯謹華簽發之支票、付款簽收簿為證。
又前揭估驗計價單上亦載：是新世紀小包，「施作後付款後退票」．．，合此敘明。
⑶八十九年一月十三日，被告已代償原告積欠小包方揚公司之工程款一十三萬零五百三十三元，有估驗計價單、付款簽收簿為證。
⑷八十九年一月十一日，被告已代償原告積欠小包陳寬成之工程款六萬一千
五百四十六元，有估驗計價單、付款簽收簿為證。前揭估驗計價單上有劉光傑簽名。
⑸八十九年一月十一日，被告已代償原告積欠小包黃建華之工程款六萬六千
二百六十六元，有估驗計價單、支票票根之簽收為證。前揭估驗計價單上並有原告公司法定代理人乙○○及其子劉光傑簽名，支票票根亦有劉光傑簽名。
⑹八十九年一月二十日，被告已代償原告積欠小包永信公司之工程款六萬零
三百三十三元，有估驗計價單、付款簽收簿為證。前揭估驗計價單有劉光傑簽名。
⑺八十九年三月二十日，被告已代償原告積欠莊淑全六八六工程請領使用執照費用六萬元，有付款簽收簿為證。
⑻八十九年一月十四日間，被告已代償原告積欠泥作小包石木泉工程款四十
八萬元，有原告公司之法定代理人乙○○及其子劉光傑簽名之文書，及石木泉簽收被告所簽發之支票為證。又前揭文書亦載：「就新世紀之票款七十二萬元正，泉泓建設先暫付四十八萬元正，另二十四萬元由石木泉小包商向新世紀營造追討，．．，前項所有代付款項，石木泉小包商亦應協助泉泓建設向新世紀追討已退款票款四十八萬元正」，併此敘明。
⑼八十九年二月二日，被告已代償原告積欠謝銘陽之工程款七萬元，有付款簽收簿為證。
⑽八十九年一月十日，被告已代償原告積欠台灣省建築師公會台北縣辦事處
六六九工程鑑定費用八萬五千元，有湯謹華簽發之支票、退票理由單、匯款回條聯為證。原告亦承認該筆款項。
㈣由前揭諸多證據證明，八十八年十二月底，原告財務發生困難，周轉不靈，
簽發予小包等之支票，陸續退票，造成小包及材料商多有抗爭，甚至進駐六
八六、六六九工地，並因而停工，應實屬情。是原告主張被告不付款，原告因而停工等候付款云云，不足採取。
㈤另六六九工程遭台北縣政府工務局罰鍰二十一萬六千元：
六六九工程，起、承、監造人遭台北縣政府工務局各罰鍰七萬二千元正，共罰鍰二十一萬六千元，係因原告未辦勘驗手續先行動工建造工程放樣、基礎版、一樓至五樓、屋頂版所致，有台北縣政府工務局函，及罰鍰繳款書為證，被告亦主張抵銷。是原告主張先行動工係受被告之指示僅扣除七萬二千元云云，恐有誤會未洽，未足採取。
四、被告另以違約金主張抵銷：㈠違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之
解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（參最高法院六十一年台上字第二九二二號判例要旨）。依此，原告主張終止合約，自無違約金之情事發生云云，恐有誤會未洽。
㈡六八六工程，違約金三百三十八萬三千八百九十七元部分：
⑴依系爭工程合約第五條第一、二項約定，全部工程需於八十八年三月三十
一日前取得使用執照，並於八十八年四月三十日前將水電接通及完工，於八十八年五月十五日前完成各戶交屋手續，並於八十八年五月三十日前移交公共設施完成。
⑵第二十七條第一項約定．．．．逾期每三十日內每逾期一日罰款總工程費千分之一，第三十一日起算每逾期一天罰款總工程費千分之二。
⑶六八六工程，台北縣政府工務局於八十八年十一月二十三日核發使用執照
，故自八十八年五月三十一日（即全部工程期限最後一日之翌日）起，至八十八年十一月二十三日（即核發使用執照日期）止，共一百七十七天，前揭期間違約金共三百三十八萬三千八百九十七元。
㈢六六九工程，違約金一百零三萬八千八百元部分：
⑴依系爭工程合約第五條第一、二項約定，全部工程需於八十八年十二月三
十一日前取得使用執照，並於八十九年一月三十一日前將水電接通及完工，於八十九年二月二十八日前完成各戶交屋手續，並於八十九年二月二十八日前移交公共設施完成。
⑵第二十七條第一項約定．．．．逾期每三十日內每逾期一日罰款總工程費千分之一，第三十一日起算每逾期一天罰款總工程費千分之二。
⑶六六九工程，以台北縣政府工務局於八十九年五月六日為結構體勘驗完成
之日，故自八十九年二月二十九日（即全部工程期限最後一日之翌日）起，至八十九年五月六日（即結構體勘驗完成之日）止，共六十八天，前揭期間違約金共一百零三萬八千八百元。
五、對原告主張施工進度之答辯：㈠原告應負舉證責任：
⑴按民事訴訟法第二百七十七條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
⑵系爭六八六、六六九工程合約書第二十六條第五項約定，每次請領工程款，須檢具估驗計價單、照片、各項檢驗證明及全額發票等文件。
⑶綜此：
①原告主張六八六工程，原告於八十八年三月至九月間又完成十五、十六、十七項工程，請原告提出估驗計價單、發票等證明文件，以明其說。
②再者，六六九工程，原告主張其於八十八年九月已完成至附件二第十六
項工程，則請原告提出第十一項至第十六項之估驗計價單、發票等證明文件，以明其說。
㈡六八六工程部分：
原告主張其於八十八年四月前完成至第十七項，被告自第十四項起即未支付工程款，惟查：
⑴依原證二請款進度表所載，第十三項：電梯按裝完成；第十四項：鷹架拆
除完成；第十五項：使用執照掛件；第十六項：使用執照取得；第十七項送水電完成（留作保固金）；第十八項：二次工程完成；第十九項：驗收交屋。職是，兩造對於原告未完成第十八項及第十九項之工作，並無爭執。易言之，原告未完成系爭六八六集合住宅工程，應屬實情。
⑵第十三項電梯按裝完成：
①依原告所提原證七，八十八年一月十五日之請款單所載，「電梯預付款
」可請款金額四十八萬三千元。經查，該筆電梯預付款四十八萬三千元，已分別於八十七年十二月十日（訂金）、八十八年一月十二日（電梯第二期款）業經電梯廠商中國菱電公司直接向被告支領收訖，且為兩造所不爭執。換言之，由八十八年一月十五日請款單及八十七年十二月十日、八十八年一月十二日中國菱電公司直接向被告支領並簽收，足證原告同意電梯工程款皆由被告直接付款予中國菱電公司。職是，原告謂除電梯第二期款原告同意由中國菱電公司領取外，其餘皆未同意由該公司領款云云，未足採取。
②電梯按裝工程包含於六八六工程合約及總價內：
Ａ六八六工程合約書附件「中央新村五層住宅預算表」內第七項設備工
程第一款明載：三菱八人份五停電梯工程一座，且第十一項總工程造價第一款亦載，建築工程（「一至八項合計」．．），總計一千零四十四萬四千一百三十元。
Ｂ六八六工程合約書附件「備忘錄」第四項明載：停電時電梯停定位及開門功能；三菱八人份五停並裝有急救電話。
Ｃ原告所提證物七中八十八年一月十五日之請款單中明載：「電梯預付款」。
Ｄ基此，電梯按裝工程包含於六八六工程合約及總價內，並由中國菱電
公司直接向被告請款，被告直接付款予中國菱電公司，且原告同意該付款方式。職是，原告主張，電梯按裝工程並不在本工程合約之內，此部分被告並未支付云云，恐有誤會未洽之處。
⑶第十四項鷹架拆除完成：
①依原告所提最後一張請款單日期為八十八年三月十五日，之後並無原告
所提出之請款單之估驗計價。而該八十八年三月十五日請款單，估驗計價之工程項目為：鷹架拆除完成（即第十四項），該期可請款金額為：
三十一萬三千二百元。經查，於八十八年三月二十日原告公司丁德良已簽收該筆款工程款三十一萬三千二百元正無誤，且為兩造所不爭執。職是，第十四期鷹架拆除完成之工程款，原告確實業已支領收訖，從而原告主張，被告自第十四項起即未支付工程款云云，恐有誤會未洽。②原告公司丁德良簽收之款項，確為第十四期鷹架拆除完成之工程款。原
告主張不得指丁德良所領取者，即為鷹架拆除完成之工程款，且不可能短短五天即可能領款云云，恐有誤會未洽之處。玆提出證據並說明於后：
Ａ依六八六工程合約書第二十六條第二項所載：「每月計價一次，每月
十五日請款，當月二十日付款，付款方式係採半數現金，另半數則開三十天期票．．」。
Ｂ原告所提證物七三張請款單，與被告所提六八六已支領工程款明細表
第一張內編號第十一項至十六項，加以核對，請款單上可請款金額，與付款簽收簿上已簽收支領金額相符，且作業時間亦相符：
ａ八十八年一月十五日之請款單，項目摘要欄內，前三項可請款金額
，共計一，六七０，四００元；而前揭明細表編號第十一項與第十二項，已簽收支領金額，共計一，六七０，四００元，原告公司丁德良已於八十八年一月二十日簽收支領，作業時間五天。ｂ八十八年二月二日之請款單，項目摘要欄內共計四項，可請款金額
，共計二，０八八，０００元；而前揭明細表編號第十三項與第十四項，已簽收支領金額，共計二，０八八，０００元，原告公司丁德良已於八十八年二月十日簽收支領，作業時間八天。另因適逢農曆過年，故該筆款項，原告提前請款，被告亦提前付款，併予陳明。
ｃ八十八年三月十五日之請款單，項目摘要欄內明載，鷹架拆除完成
，可請款金額三一三，二００元；而前揭明細表編號第十五項與第十六項，已簽收支領金額，共計三一三，二００元，原告公司丁德良已於八十八年三月二十日簽收支領，作業時間五天。
ｄ基上證據，及核對請款單上可請款金額，與付款簽收簿上已簽收支
領金額相符，且作業時間亦相符，足見，被告確實有依約付款，原告公司丁德良簽收之款項，確為第十四期鷹架拆除完成之工程款。
職是，原告主張不得指丁德良所領取者，即為鷹架拆除完成之工程款，且不可能短短五天即可能領款云云，恐有誤會未洽之處。
⑷第十六項使用執照取得：
系爭工程合約第五條第一項約定，全部工程需於「八十八年三月三十一日前」取得使用執照，而六八六工程，台北縣政府工務局核發使用執照日期為「八十八年十一月二十三日」。依此，於八十八年十一月二十三日前，六八六工程尚未取得使用執照乙節，堪信屬實。易言之，原告確有違約情事發生，且遲延給付至少已有七個多月。職是，原告主張其於八十八年四月前已完成第十六項云云，未足採取。
⑸第十七項送水電完成：
①依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於已之事實者，就
其事實有舉證之責任。查原告主張，其於八十八年四月前已完成第十七項送水電完成云云，誠請原告舉證以明其說。
②況六八六工程合約之附件即中央新村五層住宅預算表第九項所載，水電
工程包含水電及消防工程、衛浴設備（含配件）和成荷花系列，該部分合約金額共九十七萬六千七百元。而依六八六工程未施作工程明細表第九項所載，於八十九年一月十二日起至八十九年十一月十日止，被告尚支付水電工程款項共計五十四萬七千零五十三元正予小包。職是，原告主張其於八十八年四月前已完成第十七項送水電完成云云，未足採取。
六、綜上所述：㈠六八六工程：
原告已支領工程款八百三十三萬二千二百元正；未施工金額共四百一十八萬六千八百二十七元正；依約原告應於八十八年三月三十一日前取得使用執照，而台北縣政府工務局核發使用執照日期八十八年十一月二十三日，原告遲延工程已有七個多月，違約原因事實之發生；最後一張請款單日期為八十八年三月十五日，之後並無原告所提出之請款單等估驗計價等文件，而該八十八年三月十五日請款單，估驗計價之工程項目為：鷹架拆除完成（即第十四項），丁德良已於八十八年三月二十日簽收該筆款項；電梯按裝工程包含於六八六工程合約及總價內，並由中國菱電股份有限公司直接向被告請款，被告直接付款予中國菱電股份有限公司；停工原因；八十九年一月十日起，被告代償原告積欠小包之工程款等事證。足見，原告請求云云，實有誤會未洽之處，未足採信。
㈡六六九工程：
原告已支領工程款共六百四十二萬元（含八十八年十二月二十三日預支工程款七十五萬元）；八十八年十二月十日兩造同意變更付款辦法，同日原告並已支領工程款一百三十萬元正；停工原因；未施工工程金額共四百一十三萬元正；八十九年一月十日起，被告代償原告積欠小包之工程款；因原告未辦勘驗手續，起、承、監造人各遭台北縣政府工務局罰鍰共二十一萬六千元正；違約之原因事實等事證。足見，原告請求實有誤會未洽之處，未足採信。
㈢六八六工程，違約金三百三十八萬三千八百九十七元部分：
⑴依系爭工程合約第五條第一、二項約定，全部工程需於八十八年三月三十
一日前取得使用執照，並於八十八年四月三十日前將水電接通及完工，於八十八年五月十五日前完成各戶交屋手續，並於八十八年五月三十日前移交公共設施完成。
⑵第二十七條第一項約定．．．．逾期每三十日內每逾期一日罰款總工程費千分之一，第三十一日起算每逾期一天罰款總工程費千分之二。
⑶經查，六八六工程，台北縣政府工務局於八十八年十一月二十三日核發使
用執照，故自八十八年五月三十一日（即全部工程期限最後一日之翌日）起，至八十八年十一月二十三日（即核發使用執照日期）止，共一百七十七天，前揭期間違約金共三百三十八萬三千八百九十七元正。
參、證據：提出六八六工程原告已支領工程款0000000元部分之明細表、六八六工程原告漏計另實際已支領工程款三六三五九一元之明細表、六八六工程未施作工程明細表、六八六及六六九工程違約金計算表、六八六及六六九工程被告代償原告積欠小包之款項明細表、付款簽收影本、中央新村五層住宅預算表部分影本、付款簽收影本、六六九工程付款辦法影本、原告公司變更登記事項卡影本、支票暨退票理由單及存款單存根影本、六八六工程合約部分影本、六八六使用執照影本、六六九工程合約部分影本、台北縣政府工務局函影本、估驗計價單及付款簽收影本、台北縣政府工務局函及罰鍰繳款書影本、六八六工程合約附件之中央新村五層住宅預算表部分影本、六八六工程合約附件之中央新村六街八六號建材表部分影本各一件及付款簽收影本共五十二件為證，並聲請訊問證人楊瓊輝、黃春龍。
理 由
一、原告主張原告承攬被告位於台北縣新店市○○○街○○○號之六八六新建工程及同街六十九號之六六九新建工程。六八六工程總承攬報酬為一千零十四萬四千一百三十元，被告應依附件一請款進度表按期付款。六六九工程總承攬報酬為九百八十萬元，被告應依附件二請款進度表按期給付。嗣原告就六八六工程，已完成至附件一所示第十七期送水電完成之階段，依約除第十七期款留作保固金無庸請領外，原告得請領六八六工程款共計九百十九萬零八百三十四元四角，惟被告僅支付七百九十六萬八千六百零九元，尚欠原告一百二十二萬二千二百二十五元四角；又原告就六六九工程，已全部完工，依約除保固款十九萬六千元外，被告應給付原告工程款共計九百六十萬四千元，但被告僅付五百六十七萬元，尚欠三百九十三萬四千元。合計六八六、六六九工程，被告共積欠原告五百十五萬六千二百二十五元四角之工程款。扣除原告應負擔之罰款七萬二千元及鑑定費八萬五千元，被告尚應給付原告工程款四百九十九萬九千二百二十五元四角，為此依承攬契約之法律關係，減縮請求被告給付四百九十五萬零三百四十二元八角及自最後言詞辯論意旨狀送達翌日即九十年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等情。
二、被告則以上揭六八六工程，總工程款一千零十四萬四千一百三十元，扣除原告尚未施作完成之金額計四百十八萬六千八百二十七元，原告總計僅可請領六百二十五萬七千三百零三元工程款。而被告除已支付原告所稱之七百九十六萬八千六百零九元外，並另支付舊有房屋拆除費、安全圍籬費計十一萬一千元，鄰房鑑定費、臨時電費、工地保險費計七萬四千五百九十一元，電梯追加款即電梯大型門框費四萬元，電梯第三期款十三萬八千元，共計給付工程款八百三十三萬二千二百元予原告。又上揭六六九工程，總工程款九百八十萬元，扣除原告未施作完成之金額計四百十三萬元，該工程原告僅可請領五百六十七萬元，被告已如數給付，並另支付預支工程款七十五萬元。是被告已無積欠原告六八六及六六九工程之工程款等語，資為抗辯。
三、查原告主張其承攬被告位於台北縣新店市○○○街○○○號之六八六新建工程及同街六十九號之六六九新建工程。六八六工程總承攬報酬為一千零十四萬四千一百三十元，六六九工程總承攬報酬為九百八十萬元等事實，業據其提出六八六及六六九工程合約書為證，並為被告所不爭，堪信為真實。
四、原告另主張被告就六八六工程應依附件一請款進度表按期給付工程款。該工程原告已完成至附件一所示第十七期送水電完成之階段，依約除第十七期款留作保固金無庸請領外，原告得請領六八六工程款共計九百十九萬零八百三十四元四角，惟被告僅支付七百九十六萬八千六百零九元，尚欠原告一百二十二萬二千二百二十五元四角等情，則為被告所否認，辯稱該工程扣除原告尚未施作完成之金額計四百十八萬六千八百二十七元，原告總計僅可請領六百二十五萬七千三百零三元工程款。而被告除已支付原告所稱之七百九十六萬八千六百零九元外，並另支付舊有房屋拆除費、安全圍籬費計十一萬一千元，鄰房鑑定費、臨時電費、工地保險費計七萬四千五百九十一元，電梯追加款即電梯大型門框費四萬元，電梯第三期款十三萬八千元，共計給付工程款八百三十三萬二千二百元予原告，已無積欠原告工程款等語。經查：
㈠被告辯稱六八六工程原告未施作完成之金額共四百十八萬六千八百二十七元，係
以所提出之未施作工程明細表為據。本院核對該上開明細表與被告所提出為原告不爭執之六八六工程附件即中央新村五層住宅預算表所載，其工程項目相符，足見上開明細表所載之工程項目，應係原告所承攬之六八六工程範圍。而原告陳稱：「原告依約停工等候付款期間，被告自行施工之工程，要與原告無關，故原告停工後，被告另召工施工約付三百三十二萬六千五百四十七元，及未施作之款額為八十六萬零二百八十元，合計四百一十八萬六千八百二十七元，應由被告自己負責」等語（見原告九十年九月三日言詞辯論意旨狀第三頁第二行以下），顯亦承認上開明細表所載之工程項目，其並未施作。則被告辯稱上開明細表所載之工程項目，原告並未施作完成一節，自可信為真實。
㈡原告雖主張其就六八六工程，已完成至附件一所示第十七期送水電完成之階段云
云。惟倘原告主張屬實，則依附件一所載，原告所未施作完成之項目，應僅餘「二次工程」一項而已，其餘工程項目，應已全部施作完工。然觀諸上開明細表所載未施作之工程項目，除二次工程之項目以外，尚包含裝修工程、門窗工程、雜項工程、設備工程、建築工程、水電工程等項目，而諸此工程項目，原告並未施作完成，已如前述，則原告尚未施作完成之工程項目，並非僅有「二次工程」一項。是原告主張其就六八六工程，已完成至附件一所示第十七期送水電完成之階段云云，尚非可採。
㈢原告就六八六工程，既未完成至附件一所示第十七期階段，則原告按附件一第十
七期之請款比例，主張其就六八六工程得請領九百十九萬零八百三十四元四角之工程款，即屬無據。是原告就六八六工程得請領之工程款金額，應以合約總價減去上開未施作明細表所載未施作工程項目之合約金額，始為允當。準此，原告得請領之工程款，應為一千零四十四萬四千一百三十元（合約總價），減去一百六十五萬四千三百九十八元（裝修工程未施作部分之合約金額），再減去四十六萬二千零九十五元（門窗工程未施作部分之合約金額），再減去十六萬九千零五十四元（雜項工程未施作部分之合約金額），再減去七十九萬三千八百元（設備工程未施作部分之合約金額），再減去五十五萬六千零十元（建築工程未施作部分之合約金額）再減去四十二萬九千六百四十七元（水電工程未施作部分之合約金額），再減去四萬零二百六十一元（二次工程未施作部分之合約金額），再減去八十六萬零二百八十元（其餘目前未施作部分之合約金額），即為五百四十七萬八千五百八十五元。然被告自認原告就六八六工程總計可請領六百二十五萬七千三百零三元工程款，超出上述計算所得之金額，是應以被告所自認之金額為準。
從而，原告就六八六工程得向原告請領之工程款，應為六百二十五萬七千三百零三元。
㈣而被告就六八六工程已支付原告工程款七百九十六萬八千六百零九元之事實，為
兩造所是認，則被告就六八六工程所給付原告之工程款，已超出原告得請領之數額，甚為明確。是被告辯稱原告就六八六工程部分，已無積欠原告工程款等語，應可採信。原告主張被告尚欠六八六工程款一百二十二萬二千二百二十五元四角云云，尚無可取。
㈤至於被告抗辯另支付六八六工程之舊有房屋拆除費、安全圍籬費計十一萬一千元
，鄰房鑑定費、臨時電費、工地保險費計七萬四千五百九十一元，電梯追加款即電梯大型門框費四萬元，電梯第三期款十三萬八千元部分，並不影響上述原告就六八六工程對被告已無工程款債權之判斷，自無庸再予審酌。
五、原告另主張被告就六六九工程應依附件二請款進度表按期給付工程款。該工程原告已全部完工，依約除保固款十九萬六千元外，被告應給付原告工程款共計九百六十萬四千元，但被告僅付五百六十七萬元，尚欠三百九十三萬四千元等情，亦為被告所否認，辯稱該工程總工程款共計九百八十萬元，扣除原告未施作完成之金額計四百十三萬元，該工程原告僅可請領五百六十七萬元，被告已如數給付，並另支付預支工程款七十五萬元，是原告請求給付工程款，並無理由等語。經查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，乃民事訴訟法第二百七
十七條所明定。本件原告主張其就六六九工程已全部施工完成，自應就此有利於已之事實，盡舉證之責任。而原告主張六六九工程已全部施工完成，係以其在八十八年九月已完成至附件二第十六項工程，而第十七至二十項工程，勿需施工即可完成，故第十六項完成，亦係全部完工等情為據。惟原告就被告所爭執：「系爭六六九工程合約書第二十六條第五項約定，每次請領工程款，須檢具估驗計價單、照片、各項檢驗證明及全額發票等文件。原告主張其於八十八年九月已完成至附件二第十六項工程，請原告提出第十一項至第十六項之估驗計價單、發票等證明文件，以明其說」一節，迄未舉證以對，足見原告並未能證明其已完成附件二所示第十一項至第十六項之工程項目。
㈡且被告辯稱附件二所載之付款辦法，業於八十八年十二月十日經兩造同意變更等
語，並提出變更後之付款辦法明細表為證。原告雖否認兩造有變更附件二之付款辦法，但原告對被告提出之上開變更後付款辦法明細表上有原告公司湯謹華之簽名一節，並不爭執；證人即八十八年十二月間任職被告公司會計人員之楊瓊輝亦到庭具結證稱：「被證三（即上開變更後之付款辦法明細表）是同意辦法的證明，也是請款的證明，當初湯謹華、劉光傑（原告公司之董事）、及甲○○（被告公負責人）三人當場協商的變更付款辦法，他們協商時我在場」、「被證三簽的時候劉光傑在場，且同意變更」等語；再觀諸上開變更後付款辦法明細表復明載：中央六街六十九號新建工程「付款辦法如下」，並逐項列明何項施工項目完成時與其可請款金額，且其中有經原告公司丁德良、湯謹華、劉光傑簽收之款項，合計五百六十七萬元，與原告所陳被告已付六六九工程款數額，亦屬相同，顯見被告辯稱附件二所載之付款辦法，業於八十八年十二月十日經兩造同意變更為上上變更後付款辦法明細表所載等情，應屬事實。而原告就上開變更後付款辦法明細表所載工程項目，除第一至第十四項被告不爭執原告已施作完成之部分外，其餘部分則未能舉證證明其已施作完工。雖原告另主張依一般常理，工程施工未完成，不可能請款，被告已同意原告公司湯謹華請領上開變更後付款辦法第十六項所載之泥作內牆、天花板粉光（原付款辦法第十二項）一半款項二十萬元，可見該項工程已完工。且原告所雇用施作六六九工程之泥作及磁磚工程之石木泉小包商，曾立具表明應向原告追討支票款二十四萬元，而該支票即為原告給付石木泉完工後之工程款，足證石木泉所承包之泥作及磁磚工程部分，亦已完工云云。惟查湯謹華就上開變更後付款辦法第十六項所載之泥作內牆、天花板粉光工程，既同意僅請領半數款項，則應認被告辯稱因該項工程尚未完成，故八十八年十二月十日原告公司湯謹華僅能先請一半款項，且業已同意簽收現金二十萬元等情，較為可採。是原告據以主張該項工程已完工，並不足取。再者，依被告所提出為原告不爭執其真正之兩造與石木泉於八十九年一月十一日及同月十四日所簽文書記載：「另作工程約三十一至三十五萬元，由泉泓建設另行支付。於完工後再向新世紀營造公司追討，前項所有代付款項，石木泉小包商亦應協助泉泓建設向新世紀追討已退票款四十八萬元正」等文義，顯見迄八十九年一月十四日止，石木泉所承包之泥作工程部分確實尚未完成，而原告復自承其在八十八年十二月二十七日即已停工等語（見原告九十年九月三日言詞辯論意旨狀第十一頁第捌點），則原告稱石木泉所承包之泥作、磁磚部分，業經原告施作完成云云，自非可採。
㈢原告既未舉證證明六六九工程其已全部完工，則原告主張其得向被告請求扣除保
固金以外之全部工程款九百九百六十萬四千元，即屬無據。是原告就六六九工程所得向被告請求之工程款，應以被告不爭執原告已施作完成之部分為認應之基礎。而被告對上開變更後付款辦法明細表第一項至第十四項之工程項目已經原告施作完工一節，並無爭執，則原告得向被告請領之工程款，即為前開十四項工程請款金額之總合。經依上開變更後付款辦法明細表所載計算，共計五百四十七萬元。然原告自承被告已付六六九工程款五百六十七萬元，則原告就六六九工程自不得再向被告請求工程款，即已明確。是原告主張被告尚欠其六六九工程款三百九十三萬四千元云云，並無可採。
六、綜上所述，被告就六八六、六六九工程，並無積欠原告工程款，原告依承攬契約之法律關係，訴請被告給付六八六及六六九工程款四百九十五萬零三百四十二元八角及自最後言詞辯論意旨狀送達翌日即九十年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本件判決結果，自毋庸一一贅述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日
民事第六庭法 官 黃明發右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
法院書記官 謝梅琴