臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四四二八號
原 告 埜源工程有限公司法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 胡文英律師被 告 德寶營造股份有限公司 設台北縣新店民權路一○八之一號八樓法定代理人 乙○○ 住台北市○○區○○路○○巷○號七樓訴訟代理人 丙○○ 住台北縣新店市○○路一０八之一號八樓右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣 (下同)一百二十五萬元及自民國八十九年十月六日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告應將付款人台北區中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000，面額二百一十萬元、未載發票日之支票乙紙交還原告。
（三）右揭第一項之請求，請准原告提供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十八年三月三十日簽訂工程承攬合約書，原告承作被告興建桃園縣觀音鄉○○區○○○路○○號永光化工工廠新建工程乙案，原告已開立統一發票交予被告收執核帳，經結算工程尾款 (保留款)一百二十五萬元。八十九年年三月十七日原告與被告公司代表張賢良、劉慶賢及范俊雄三人簽定協議書，約定於系爭工程R/T棟外牆所有鷹架拆除後，無息退還。系爭工程早於八十九年五月初即已完工，鷹架全部拆除在案，原告開立之統一發票被告業已照單全收，原告多次向被告催告就保留款請求給付，被告均置之不理，爰依八十九年三月十七日之協議書訴請被告返還一百二十五萬元及自八十九年十月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。兩造簽立系爭工程合約之際，原告即交付被告上開未載兌現日期之支票乙紙，以供擔保，原告業已履約完成，被告自應將上開保證支票交還原告。爰依系爭工程合約第十二條第一項約定訴請被告返還上開支票。
（二）原告承攬系爭工程，總價款 (含稅)計二千五百四十萬四千四百五十二元，實際領得工程款項僅二千零五十六萬三千二百十七元，尚欠四百八十四萬一千二百三十五元，其間另折讓 (含稅)三百二十一萬七千六百七十元，尾款應為一百六十二萬三千五百六十五元正，計算方法如下：
24,194,717(元)×1.05(稅率)=25,404,452 元 (總工程款，簽發統一發票)254,044,502(元)-20,563,217 元 (實際請款)=4,841,235( 欠款)4,841,235(元)-3,217,670元(折讓，含1.05稅率)=1,623,565(欠款)工程尾款一百六十二萬三千五百六十五元部分，兩造再行檢討，於八十九年三月十七日由被告指派劉慶賢、張賢良及范俊雄代表協議，認工程之後續未施作之廢料、支撐，及外牆打石，清潔等部分由被告自行處理，尾款減為一百二十五萬元，於外牆所有鷹架拆除後付清，原告依協議書之約定，已將所有鷹架全部拆除在案，被告應依約付款，方屬合法，經催告未為給付，應負債務不履行責任，自不待言。
（三）被告抗辯八十九年三月十七日協議書簽訂者范俊雄、劉慶賢及張賢良不能代表被告乙節，然范俊雄、劉慶賢及張賢良有權代表被告公司，八十九年三月十七日協議書是否應經被告公司同意，此為劉慶賢、張賢良及范俊雄與被告公司間之問題。原告另主張可依表見代理規定要求被告依八十九年三月十七日協議書履行債務。兩造簽立系爭工程係與被告公司董事簽立，並非與范俊雄、劉慶賢及張賢良簽立。又關於被告指稱工程尚存有瑕疵部分，原告自認有該瑕疵存在，但被告未舉證應賠償金額之多寡，且原告認為此瑕疵已在上開八十九年三月十一日扣款之範圍。原告有收到被告公司於八十九年三月十七日所發新店支局第一三八號存證信函。
三、證據：提出下列證據為證，並聲請訊問張賢良、劉慶賢及范俊雄。原證一：工程承攬合約書乙份。
原證二：協議書乙份。
原證三：八十九年度法字第四五號律師函乙份。
原證四：統一發票十六張。
原證五：支票二十三張。
原證六：存摺明細八份。
原證七：折讓證明單九張。
原證八：原告公司代理人手記乙份。
（均影本）
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告提出八十九年三月十七日協議書，觀該協議書意旨，姑不論其意思表示實際上是否有一致之情形，僅由其形式上為原告與被告公司員工張賢良、劉慶賢及范俊雄三人共同簽立，被告既非協議書之當事人，自不受該協議書之拘束。被告從未授與劉慶賢、張賢良及范俊雄其中任何一員與原告協議之權限，此由系爭合約書封面被告公司人員分層簽署完成，再上傳總公司審查完成後方為合約用印之管制程序（關於系爭合約之作成，原告全程參與，顯然明知該三員並未被授予任何締約之權限）及證人張賢良庭訊表示「並非基於代理被告公司之意思簽署該文件，僅係對原告表示將該內容所示訴求轉達被告公司而已」可證，原告主張因被告公司員工張賢良、劉慶賢及范俊雄三人於該協議書上簽名，足以產生表見代理之效果云云，顯與法律規定不符。被告公司出面與原告洽談簽立系爭工程雖為劉慶賢，但最後出面與原告簽立契約者為被告公司工務部經理王松。八十九年三月協議書非被告法定代理人所為，是本件與法定代理無涉。本件並無被告授與代理權之事實，原告所主張之「表見代理」自無從附隨。嗣被告獲悉該協議書之要求後亦未同意，並於同日以原告中途作輟違反第十六條之規定為由解除合約，而原告接獲該解約通知後亦未表示意見。原告將之解為表見代理之關係，實過於牽強，又被告解除合約之函件係於八十九年三月十七日發出，與該協議書簽署日同，益證該三員於該協議書上簽名時，絕非代理被告進行和解之意思。因該協議書與被告無涉，原告自不得據以主張被告應按協議之意旨給付一百二十五萬元。至於原告實付金額與發票金額之差額部分，本為工程保留款，此部分原係俟全部驗收合格、結清一切問題後若有剩餘，始行發還。原告交付予被告之發票雖均已報稅，惟發票之開立係公法上之義務，營利事業單位苟有銷貨之事實，依稅務法令即有開立發票之義務，與工程款給付之條件無涉。又由原告提出上開八十九年三月十七日協議書觀之，顯見其主觀上已認其義務應於協議書所示條件成就時即行終了，原合約約定之義務已不復存在，故其中途作輟之事實亦臻明確。因原告前述違約之事實，系爭工程合約關係業經被告解除，是原告已無權主張該筆保留款。
（二）退步言之，縱鈞院認為被告有授權劉慶賢、張賢良及范俊雄與原告協議之意思，原告主張八十九年三月十七日協議書為和解之法律關係，依民法第五百三十四條但書之規定，受任人欲代表委任人為和解之意思表示時，須受特別授權始得為之，劉慶賢、張賢良及范俊雄未經被告授權特別代理權，所為之和解行為依法亦屬無效。退萬步言，縱鈞院認協議書對被告生效，其內容亦非「和解之債」，並無消滅或終止原合約效力而重行約定之意思，充其量不過係原合約中工程保留款與後續工程處理之補充或特別約定，原合約效力仍繼續拘束兩造，並非就此結案，被告仍得主張合約上權利，是被告基於合約之法律關係以原告違約為由而解除合約，尚非無據。
（三）有關原告訴之聲明第二項主張返還之支票，係依系爭工程合約第十二條之約定提出之履約保證，原告就系爭工程之義務尚未履行完成，且未經驗收合格並結算原告給付瑕疵所致被告之損害前，其履約保證責任自不得免除，又系爭工程尚未驗收合格並結算完成前即遭被告解除，履約進程尚未至保固階段，至為明顯，原告主張該票據係保固保證票據之說，顯係故意曲解混淆事實。原告違約而遭解除或終止合約後，依系爭合約第十六條第二項及合約附件之「拋棄書」，因兩造間合約關係已因原告之違約而解除，且原告於接獲被告解除契約之存證信函後未就該函表示意見，依該拋棄書「備註１」之意旨，原告所有未領工程款及尾款均確定由被告充作損害賠償，是被告先前主張原告給付如附表所示瑕疵之部分已無須鑑定，應回歸合約約定之內容辦理。倘若鈞院認為解除合約後被告依約沒收之未領工程保留款係違約金之性質，進一步審酌是否有酌減之事由時，該部分係有利於原告之事實，故應由原告負舉證責任。原告主張返還履約保證票據乙節，顯無依據，該票據依約亦應充作被告之損害賠償保證。
（四）原告一再主張僅係提供模板，被告抗辯修補瑕疵之項目均為模板以外之工項，與其無涉云云：：：系爭工程合約第二十條第六項：「樓版模版鋪設完成後，承包商應負責觀測水平，以調整高度，若高低差過大而需泥水補平時，則所需工料均由承包商負責支付。」顯見模版工程之性質並非單純「提供模版」而已，就後續精度部分亦負有調整之義務，此係基於工程界普遍性之慣例所為之約定。故原告是否如期完成。系爭工程之鷹架已經拆除，但尚未驗收。
（五）有關原告主張兩造所約定之違約金並無過高之情事，兩造既於簽約時已約定工期，一但原告遲延或違約，被告當然即受有損害，殆無疑義。無論鈞院認定係懲罰性或損害賠償預定性，其約定是否過高或不當，需依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行，債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符合預定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人之遲延所可能發生之損失為唯一衡量標準。原告未能按合約如質完工，造成被告之損害甚大，遠超過其保留款與保證票之金額，悉數抵銷亦不足以清償，故兩造所約定之違約金並無過高之情況甚明。
三、證據：提出下列證據為證，並聲請訊問證人陳智仁、羅得財。被證一：現場瑕疵照片十四張。
被證二：工程會議紀錄乙份。
被證三：永光二廠模版缺失修繕費用彙總表乙份。
被證四：被告公司新店十九支局第一三八號存證信函暨送達回證乙份。
被證五：懲處提案評議判斷書乙份。
被證六：拋棄書乙份。
理 由
一、原告起訴主張兩造於八十八年三月三十日簽立系爭工程合約，約定原告承作被告公司興建桃園縣觀音鄉○○區○○○路○○號永光化工工廠新建工程，原告已依總工程款簽發統一發票交被告收執。嗣於八十九年三月十七日兩造簽立協議書，約定關於本工程保留款一百二十五萬元部分，於原告將本工程R/T棟外牆鷹架拆除後無息退還，原告已於八十九年五月初將鷹架全部拆除，於八十九年九月二十六日催告被告於八十九年十月六日前給付保留款一百二十五萬元，被告已於八十九年九月二十七日收受該催告通知，詎迄今仍未給付該款項。爰依八十九年三月十七日協議書訴請被告給付一百二十五萬元及自八十九年十月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。再者，原告依系爭工程合約第十二條第一項約定交付付款人台北中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百十萬元、未載發票日之支票乙紙交付原告，以擔保原告確實履行合約，嗣工程完工被告認定無違約情形時返還，原告已經依約完成系爭全部。爰依系爭工程合約第十二條第一項約定訴請被告返還付款人台北區中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百十萬元之支票乙張交付原告等語。
二、被告則以原告提出八十九年三月十七日之協議書，其簽署者僅為張賢良、劉慶賢及范俊雄，自該協議書之形式觀之，難認被告為該協議書之當事人。張賢良、劉慶賢及范俊雄在被告公司之職位僅為工地主任，無權代表被告公司與原告簽立八協議書，被告亦未授權渠等三人與原告簽立該份協議書。而表見代理僅有在意定代理之情況下方會產成，在法定代理之情況下自無產生可能，是張賢良、劉慶賢及范俊雄在八十九年三月十七日協議書上簽名，自無表見代理適用之可能，被告既非簽立八十九年三月十七日協議書之當事人，自不受該協議書內容之拘束，原告依八十九年三月十七日協議書訴請被告返還保留款一百二十五萬元及自八十九年十月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，自無理由。又原告承作系爭工程，有內樑模版施作精度不佳及樓梯踏板寬度不一等如附表所示之瑕疵，原告既有未依約施作之情形，則原告訴請被告返還上開保證支票，自無理由等語資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十八年三月三十日簽立系爭工程合約，約定原告承作被告公司興建桃園縣○○鄉○○區○○路○○號永光化工工廠新建工程。原告依系爭工程合約第十二條第一項約定交付付款人台北中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百十萬元、未載發票日之支票予原告，以擔保原告確實履行合約之事實，為被告所自認，並據原告提出工程合約書乙份、統一發票十六張為證，堪信為真實。茲本件應審究者為兩造是否簽立八十九年三月十七日協議書；被告是否依約履行系爭工程合約完畢。
四、原告依八十九年三月十七日協議書訴請被告返還一百二十五萬元及自八十九年十月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。上開八十九年三月十七日協議書關於簽立之人係列名兩造，並由劉慶賢、張賢良及范俊雄於該協議書上簽名，依該協議書之意旨，應可認劉慶賢、張賢良及范俊雄係代理原告簽立該協議書。惟劉慶賢、張賢良及范俊雄是否有權代表或代理被告公司簽立該份協議書，或被告是否有表見代理之事實。經查：
（一）八十九年三月十七日協議書係由劉慶賢、張賢良及范俊雄與原告分別簽立，但簽署之協議內容尚需轉交公司同意，張賢良是負責現場工務、范俊雄是工地主任，劉慶賢是協助范俊雄管理系爭工地，業據張賢良到庭證述屬實（參九十年一月三十一日言詞辯論筆錄）。由是可知，劉慶賢、張賢良及范俊雄所負責之職務均屬現場工務方面，則與他人簽立工程合約或變更工程合約之內容，並非劉慶賢、張賢良及范俊雄執行職務之範圍。據原告提出八十九年三月十七日之協議書，其內容係確認系爭工程之保留款結算金額計一百二十五萬元，約定系爭工程後續未施作之廢料、支撐、外牆打石、清潔等部分由被告自行處理；原告於系爭工程R/T棟外牆所有鷹架拆除後無息退還保留款一百二十五萬元。是八十九年三月十七日協議書之內容，業已變更系爭工程合約原告應施作之範圍，亦變更系爭工程工程第八條第六項約定保留款應返還之時期，非屬劉慶賢、張賢良及范俊雄執行職務之範圍，自無代表被告公司與原告簽立八十九年三月十七日協議書之權。再者，關於代理權之授與係屬權利發生之特別要件，應由主張之人負舉證責任（參村上博己著，證明責任の研究，有斐閣發行，頁九十九）。張賢良到庭證稱八十九年三月十七日協議書之內容簽立後尚要經過被告公司核准，然渠等三人簽立協議書向被告公司報告後，被告公司不同意該協議書之內容（參九十年一月三十一日言詞辯論筆錄），原告並未舉證被告確曾授權劉慶賢、張賢良及范俊雄代理被告與原告簽立八十九年三月十七日協議書，劉慶賢、張賢良及范俊雄簽立上開協議書自屬無權代理行為，原告復未舉證被告嗣後承認劉慶賢、張賢良及范俊雄所為上開無權代理之行為，依民法第一百七十條第一項規定，上開八十九年三月十一日協議書之內容不得拘束原告。
（二）按所謂表見代理，依民法第一百六十九條規定，係指由自己之行為以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。所謂以自己行為表示以代理權授與他人，係指本人對外有授權他人之表示，足使第三人信該他人有代理權之情形，始足當之。所謂知他人表示為其代理人而不為反對表示者，係指本人實際明知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示。主張本人應負表見代理責任者，應由主張之人負舉證責任。原告自承兩造簽立系爭工程合約係由劉慶賢負責接洽，但係由被告公司董事出面與原告簽立，被告亦稱劉慶賢僅是負責與原告接洽，但實際出面與原告簽立契約者為被告公司工務部經理王松，而據原告提出之系爭工程契約書，其封面確實簽有王松之姓名。則劉慶賢、張賢良及范俊雄僅為負責工地現場人員，兩造簽立系爭工程合約雖由劉慶賢接洽，但係由被告公司工務部門經理王松代表被告公司簽立，原告當應知悉劉慶賢、張賢良及范俊雄無權代理被告公司與原告簽立系爭工程契約，而八十九年三月十七日之協議書內容，係變更系爭工程原告應施作之範圍，亦變更系爭工程合約第八條第六項約定保留款發還時期，原告既知被告並未授權劉慶賢、張賢良及范俊雄與原告簽立系爭工程合約，而上開八十九年三月十七日協議書之內容業已變更系爭工程合約之內容，原告當應知悉劉慶賢、張賢良及范俊雄並無權代理被告公司與原告簽立八十九年三月十七日協議書。再觀之上開八十九年三月十七日協議書並無如系爭工程契約蓋印被告公司大小章，則原告對於其主張被告有以自己行為表示以代理權授與他人乙節，並未舉證以實其說。
（三）再據張賢良上開證言可知，劉慶賢、張賢良及范俊雄於八十九年三月十七日簽署協議書向被告公司報告後，被告公司並不同意，被告公司於劉慶賢、張賢良及范俊雄與原告簽立協議書之同日即八十九年三月十七日寄發存證信函予原告，業據被告提出新店第十九支局第一三八號存證信函及送達郵件回執各乙份為證，原告亦自認確曾收受該份存證信函，該存證信函業已明確記載：「貴公司承攬本公司『永光化工廠新建工程』之模版工程中途作輟，嚴重違反貴我合約第十六條之相關約定，並造成本公司重大損失。：：：至於貴我間之權利義務關係，留待『永光化工二廠新建工程』全部完竣後，再行結算。」顯然被告已經否認劉慶賢、張賢良及范俊雄無權代理被告公司簽立八十九年三月十七日協議書之內容，即系爭工程後續未施作之廢料、支撐、及外牆打石、清潔等部分由被告自行處理，系爭工程保留款於原告將R/T外牆所有鷹架拆除後即可無息發還，則原告對於被告知悉劉慶賢、張賢良及范俊雄表示為其代理人而不為反對表示乙節，亦未舉證以實其說。
（四）從而，劉慶賢、張賢良及范俊雄無權代理被告公司簽署八十九年三月十七日協議書，嗣後並未經被告公司承認，原告復未舉證被告有何表見代理之行為，則八十九年三月十七日協議書自無拘束被告之效力。
五、原告主張依系爭合約第十二條第一項約定訴請被告返還原告簽發、付款人台北區中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百一十萬元之支票乙紙。被告抗辯系爭工程有外牆垂直精度不佳、樓梯腳踏步大小不一等如附表所示之瑕疵，原告並未完成全部工程，被告已於八十九年三月十七日解除契約。
經查：被告雖抗辯其於八十九年三月十七日以解除系爭工程合約，並提出存證信函乙份可證，然被告對於原告有何系爭合約十六條約定之違約事由，僅提出被告公司內部之懲處提案評議判斷書，不足以證明原告確有違約情事。依系爭工程合約第十二條第一項約定：「工程保證：合約成立時，甲方（被告）要求乙方（原告）出具合約金額百分之十之保證票據以為乙方（原告）履約之擔保，若乙方違約或不能履行本合約時，甲方得隨時提兌乙方交付之保證票據，如有其他損失，乙方並應賠償，工程完工後，經甲方認定無違約情形時退還。」原告交付被告之上開支票，係為擔保原告能依約履行系爭工程合約，則該支票所擔保之範圍，係指被告依系爭工程合約應履行之義務，原告必須依約履行後，方得請求被告退還。被告抗辯系爭工程有外牆垂直精度不佳、樓梯腳踏步大小不一等如附表所示之瑕疵，原告亦自認其施作系爭工程確有該瑕疵存在，然稱該瑕疵已於八十九年三月十七日協議書減價予被告公司云云。然八十九年三月十七日之協議書不得拘束被告，已如前述。原告既未依約完成系爭工程，系爭工程復有被告所述外牆垂直精度不佳、樓梯腳踏步不一等如附表所示瑕疵，則原告依系爭合約第十二條第一項約定訴請被告返還上開支票，自屬無據。至於原告所稱被告收受原告開立之統一發票，已逾被告給付原告之金額乙節，被告收受之統一發票其表彰之金額，是否等於被告申報營業稅作為進項稅額之金額，此僅為稅法上之問題，不得以此認定兩造權利義務關係。
六、綜上所述，原告依八十九年三月十七日簽立之協議書，訴請被告返還一百二十五萬元及自八十九年十月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息及依系爭工程第十二條第一項約定訴請被告返還被告簽發、付款人台北區中小企業銀行板橋忠孝分行、票號ＱＡ0000000、面額二百一十萬元之支票乙紙，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，併駁回之。
七、原告雖聲請訊問證人范俊雄及劉慶賢，然證人張賢良已到庭將系爭八十九年三月十七日協議書簽立之情形證述明確，應無再訊問證人范俊雄、劉慶賢之必要。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
民事第二庭法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 三十 日
法院書記官 蔡梅蓮