臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四四三○號
原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師被 告即反訴原告 乙○○ 住台北市○○區○○○路○○○巷○○號
丙○○ 住共 同訴訟代理人 郭令立律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣伍佰萬元，及自民國八十九年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新台幣壹佰柒拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前以新台幣伍佰萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
㈢如獲不利判決，願供擔保，免予假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：㈠原告與被告乙○○、丙○○於民國（下同）八十年七月二十三日簽訂合建
契約，依約被告應提供台北市○○區○○段二小段六一八、六一八之一地號二筆面積分別為四九九平方公尺及三二八平方公尺，共八二七平方公尺，其中乙○○之應有部分，及其與丙○○繼承之全部應有部分萬分之六○三一（該二筆土地經分割後，係由被告分得六一八地號土地全部，故本件之合建土地即指六一八地號之土地全部，以下稱系爭土地），由原告投資興建。嗣後兩造針對此合建契約復另行數次簽訂協議。原告於訂約後即依雙方所簽訂之合建契約履行，原告業已斥資二億餘元於工程中。惟被告有下述之違約情事，對原告造成無可彌補之損害。
１被告第一違約事實
被告未經原告書面同意，即以系爭土地設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權予彰化商業銀行，迄未塗銷，違反兩造合建契約第九條之約定：「甲方（即被告）保證所提供土地無與第三者有任何糾葛，且無所有權限制登記，並不得於簽訂後，未經乙方（即原告）書面同意，將土地提供他人興建或設定他項權利或移轉過戶等。」，同條並規定：「如有上述（違約）情事，均應於申請建造執照前理清，否則應加倍賠償所收之保證金予乙方並負責其他合建地主之一切損失‧‧‧。」。而被告以系爭土地設定抵押，並未取得原告書面同意，亦為被告所不否認。又系爭抵押權設定之權利範圍，係被告共有之本件系爭土地全部，非僅限於被告乙○○之應有部分，是被告丙○○雖非抵押貸款之借款債務人，惟其同為抵押權之義務人，被告丙○○既提供系爭土地應有部分供抵押貸款之擔保，並為抵押義務人，亦屬有違合建契約第九條。被告違反兩造合建契約第九條之規定，將系爭土地設定一億五千萬元鉅額抵押權予彰化商業銀行，顯已逾越系爭土地一億零六百餘萬元之公告現值甚鉅，導致該土地毫無殘值，即使移轉過戶予原告，原告亦無利益可言，甚且應負擔上開抵押債務之清償，否則系爭土地將遭強制拍賣，原告興建其上之建物亦無從使用出賣，是以原告主張被告依合建契約第九條約定，須加倍賠償所收之保證金二千二百五十萬元（所收一千一百二十五萬乘以二等於二千二百五十萬元），藉以填補原告因被告設定鉅額抵押權，致原告所應分配持分土地失其價值之損失。
２被告第二違約事實
原告於八十六年六月二十七日完成合建之結構體，於八十六年八月七日完成合建外飾，然被告屢經通知均拒絕退還第二期及第三期之保證金，違反合建契約第五條第二項合建保證金退還方法之約定：「1.工程結構體六樓頂板完成時被告無息退還保證金總額之四分之一。2.結構體完成時無息退還保證金總額之四分之一。3.外飾完成時原告無息退還保證金總額之四分之一。4.交屋同時點交產權證件時被告無息退還保證金總額之四分之一。」。又合建契約第十九條違約罰則所載：「甲方（即被告）若違約或土地不依分配比率移轉登記乙方時，須加倍賠償乙方（即原告）所投資於本合建大樓之一切費用及保證金」。本件合建房屋之樓頂板於八十六年六月間完成，並於同年六月二十八日經監造人勘驗通過，原告隨即通知被告。另原告亦於八十六年十一月十三日以開瑞法律事務所捌拾陸瑞國字第一一一○號函以合建外飾已完成通知被告返還第三期保證金，惟被告仍拒絕退還第二期及第三期之保證金，是被告已構成前揭契約第五條第二項之違約情形，並應依合建契約第十九條違約罰則加倍賠償原告所投資於本合建大樓之一切費用及保證金。
３被告第三違約事實原告於八十六年八月七日完成外飾，惟被告經通知而拒絕辦理系爭土地
產權移轉登記，違反合建契約第四條第二項之約定：「前項乙方分得之基地，甲方應於建築工程至屋頂突出物結構及外飾完成時，將產權移轉登記予乙方或其指定名義人，甲方應於乙方通知期限內備齊有關一切文件書表並蓋章完妥交予乙方，按當時土地公告現值，辦理移轉登記，並由乙方指定代書辦理」。原告於八十六年十一月十三日以開瑞法律事務所捌拾陸瑞國字第一一一○號函通知被告已完成屋頂突出物結構體及外飾，請被告配合辦理系爭土地所有權移轉登記，被告既未依約移轉產權予原告，自已構成前揭契約第四條第二項之違約，是依契約第十九條違約罰則約定，被告應加倍賠償乙方投資於本合建大樓之一切費用二億四千零十萬二千四百三十四元，爰為簡省調查證據之繁瑣，原告暫以本件合建建造執照上所載之公定工程造價即四千二百零七萬三百二十五元為本件原告所投資於本合建大樓之一切費用，則工程造價加倍即八千四百十四萬六百五十元及前述所收保證金一千一百二十五萬元之加倍即二千二百五十萬元，總計依契約第十九條之違約罰金為一億六百六十四萬六百五十元。
㈡末按民法第二百十六條，就損害賠償範圍規定除法律另有規定或契約另有
訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。被告就系爭土地違約設定鉅額抵押權、遲延移轉土地所有權持分予原告，拒絕返還合建保證金予原告，對所造成原告之損失（包含所受損害及所失利益）均應負責賠償。原告依兩造合建契約第九條及第十九條約定，請求被告賠償金額如前所述總計約為保證金一千一百二十五萬元加倍即二千二百五十萬元（第九條違約部分）＋原告所投資於本合建大樓之一切費用約暫以建造執照所載四千二百零七萬三百二十五元加倍即八千四百十四萬六百五十元，總計一億六百六十四萬六百五十元（第十九條部分），綜上，原告依約所得請求金額按原告實際投資金額計算原應達五億餘元，惟因上開原告所投資於本合建大樓之一切費用之證據繁多，為免調查稽延，爰先以本件合建建照執照所載之公定造價即四千二百零七萬三百二十五元為本件原告所投資之一切費用，並以上開公定造價及所收保證金之加倍金額按前述所計共一億六百六十四萬六百五十元依法起訴先為一部請求，即五百萬元。添㈢請求權基礎
１約定請求權基礎
按兩造合建契約第九條、第十九條違約罰則為請求權基礎，請求被告負違約賠償之責。
２法定請求權基礎
按民法第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，另按兩造所簽訂之合建契約，被告對原告負給付義務，惟被告未經原告書面同意即以系爭土地設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權予彰化銀行，迄未塗銷被告此一違約事實，除已違反前述合建契約第五條外，其對原告之給付，亦構成不完全給付，據此，原告自得依民法第二百二十七條為請求權基礎，請求被告負違約損害賠償之責。次按民法第二百二十九條就給付遲延規定「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」，民法第二百三十一條規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」。兩造合建契約第五條之約定原告完成合建結構體、合建外飾之工作進度時，被告依約對原告負返還保證金之義務，第四條第二項約定被告於原告完成屋頂突出物結構及外飾完成之工作進度並通知被告時，被告對原告負辦理土地產權移轉登記之義務，據前所述，被告第二、三違約事實，可知被告於原告得依約請求給付時，經其催告未為給付，被告自原告催告時負遲延責任，原告自得據被告遲延返還保證金並遲延辦理土地產權移轉之違約情事，依民法第二百三十一條為請求權基礎，請求被告負遲延損害賠償責任。添㈣綜前所述，原告因被告上開三大違約情事所生之損害，自得據合建契約第
九條、第十九條違約罰則為約定請求權基礎，民法第二百二十七條、第二百三十一條為法定請求權基礎，並依民法第二百十六條所規定之損害賠償範圍請求被告賠償原告所受損害，所失利益，為此狀請判決如訴之聲明。
二、反訴部分：㈠程序部分
反訴原告無非係以兩造合建契約第六條第一項「施工期限及安全：乙方（即反訴被告）應於本合建基地均簽訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請，‧‧‧超逾時限每一日以甲方應得房屋工程造價之千分之一計算罰款作為甲方之賠償」為意定請求權基礎，惟查：兩造於 鈞院審理裁判之八十六年度重訴字第一００六號及八十九年度重上字第四六號判決時，本案反訴原告已持上開兩造合建契約第六條第一項之規定為請求權基礎，向本案反訴被告提起反訴，是兩造就雙方是否違反上開契約第六條規定乙事，已由 鈞院另案審理中。按民事事訴訟法第二百五十三條一事不再理之規定：「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」，又同法第二百四十九條第一項第七款規定，起訴違背第二百五十三條之規定，法院應以裁定駁回之。兩造就是否違反合建契約第六條第一項乙事已由 鈞院另案訴訟繫屬中，是反訴原告更行就上開乙事於本案提起反訴，其違反一事不再理，據此請求 鈞院按民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定，裁定駁回反訴原告之反訴。
㈡實體部分
反訴原告主張於八十年七月二十三日兩造簽訂合建契約，依約反訴被告應於主管機關核發建造執照之日起三個月內開工，且自開工日起七百五十個日曆天完工，交付領得使用執照之合法建物予反訴原告，詎反訴被告迄今已嚴重延遲一四八四天仍未領得使用執照，對反訴原告造成無可彌補之損害云云，惟查反訴被告並無可歸責遲延完工之情事，理由如后：１就反訴原告主張反訴被告應於主管機關核發建造執照之日起三個月內開
工，且自開工日起七百五十個日曆天完工乙事，答辯如下：按本件系爭合建契約第六條約定「施工期限及安全：乙方（即反訴被告）應於本合建基地均簽訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應行開工，自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方（即反訴原告）應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償，唯因天災地變政府法令驟變或人力不可抗拒之因素或【因甲方緣故】或因故取得甲方同意書者，不在此限。」，是合建案或因反訴原告同意或因其緣故即因可歸責反訴原告之下列因素，致工期履行有變更之期間，反訴被告依約自無庸負遲延責任。茲就可歸責於反訴原告致工期變更之事由列明如下：
⑴反訴原告因欲與鄰地合併開發以賺取佣金，致使原約定日曆天之工期
無法如期開工，並嚴重落後遲延，故於八十三年七月六日之協議書第三條約款中雙方協議將「日曆天」改為「工作天」，並同意延期開工。即另訂【工作天】改由八十三年十月十日起算開工。按兩造如無更定計算工程日數基準之意思，何須於協議書上變更用詞多此一舉，又陳明男係一專業建築師，對此專業用詞工作天之認定，知之甚詳，是系爭工程完工期限之計算基準，即應採用「工作天」計算，非仍沿用「日曆天」。復基礎之風險按建商、營造業界之慣例，向無人願冒以日曆天為計算期間。又即使採七百五十個「日曆天」為計算單位，其竣工日期即八十七年四月十五日為竣工期限，如依上述雙方協議書所明定應採「工作天」之約定，則扣除雨天、例假日，其竣工期限必更延後多時。是反訴被告於八十六年八月間全部興建完工，已達報備完工標準。
⑵反訴原告由於提供之基地與原設計不符，故申請設計變更，且此設計
變更亦經其同意並用印始得辦理，嗣變更設計於八十四年九月二十一日核準，是系爭變更設計既係可歸責於反訴原告，且經反訴原告用印同意為之，故系爭於變更設計前之工期均因設計錯誤而浪費自不得計入，而應於變更設計核準後三個月起算開工（即自同年十二月二十一日），而自上述開工日期起算七百五十個工作天，方為竣工日。⑶反訴原告由於提供之基地與現況不符，致開工後放樣未能通過，屢遭
退件，遲至八十五年三月二十五日第三次放樣始通過，故該放樣未能通過之期間自屬可歸責於反訴原告而應扣除，是系爭合建之開工應依放樣通過之日即八十五年三月二十五日起算七百五十個工作天始為合約約定之竣工日期。另按工作天之認定，尚應扣除雨天、例假日、變更設計等期間，並非逕依日曆天予以計算。⑷按民法第二百六十四條第一項規定「因契約互負債務者，於他方當事
人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，本件反訴原告於簽立本件合建契約後，即未依約交付起造人專用章，退還第二期保證金、辦理土地過戶、辦理起造人名義變更並塗銷違約設定鉅額抵押權等，為此，反訴被告業於八十六年七月二十七日、八十六年八月一日以台北安和郵局第三五八九、三七一九號存證信函主張同時履行抗辯權，承此，反訴被告於反訴原告依約履行上開行為前，自無遲延違約可言。
２就反訴原告主張系爭合建大樓工程遲延迄今未完工乙事，答辯如下：
⑴鈞院就八十六年度重訴字第一００六號事件為審理時，曾於八十八年
一月二十九日傳訊台北市政府工務局承辦人員業已到庭證稱：申報完工標準為①主結構體完成②施工鷹架拆除③門窗玻璃設置完成④建物屋頂搭蓋完成，又系爭合建建物依反訴被告申報完工所附照片判斷確已達完工階段無誤。又反訴被告確已於八十七年四月十五日竣工期限內即已施工達前揭報備完工標準，並附現場照片向台北市政府工務局申報完工，僅因起、監造人未共同簽證，是以工務局函知反訴被告檢齊起、監造人簽證再送件辦理。甚者，反訴被告為確定完工與否之爭議，更於八十七年一月十四日委請楊子立建築師會勘現場，鑑定確證業已完工，承上，本件合建建物自可確認完工無疑，非如反訴原告所言系爭合建大樓工程迄今尚未完工，未出具完工證明，並無工務局之完工報告之情事，是以，反訴原告主張反訴被告須負擔遲延責任，顯有違誤。
⑵依合建契約第十五條約定，乙方（即反訴被告）為辦理與甲方（即反
訴原告）之合建事實需要，甲方應刻妥起造人使用章各壹枚交乙方保管使用。詎反訴原告自八十年七月簽約，即違約遲不交付，致使反訴被告於八十六年八月間工程全部完工後仍無從用印申請使用執照。添３綜上所述，反訴原告具狀反訴被告未依約遵期完工、建造執照逾期作廢
之情事，皆係可歸責於反訴原告。是反訴被告已於兩造所訂期限內依約履行債之本旨，全計興建完工，反訴被告未依約取得使用執照，係因反訴原告遲未依約協辦申請使用執照，實係可歸責於反訴原告之事由，是反訴被告特於八十七年七月二十四日以存證信函函告反訴原告主張同時履行抗辯，自無遲延給付之可能。退萬步言，縱認反訴被告有遲延給付之事由，惟僅於八十七年七月二十四日之前始生遲延責任，觀兩造依約互負對待給付之義務，縱使反訴被告就給付義務，已生遲延給付之責，惟反訴被告既於八十七年七月二十四、二十五日分別函告反訴原告，就反訴原告依約應負義務未為對待給付前，主張同時履行抗辯權，是反訴被告自八十七年七月二十四日起即免除遲延給付之責任。是反訴原告上開主張實無理由，為此狀請駁回反訴原告訴之聲明。
參、證據：提出合作興建契約書、系爭土地登記謄本、台北市○○街○段○○號新
建大樓竣工鑑定報告書、本院八十六年度重訴字第一００六號民事判決、台灣高等法院八十九年度重上字第四十六號民事判決、台北市政府工務局建造執照（八二建字第四六０號）、協議書、建造執照變更設計申請書、收文證明、台北市政府工務局建築管理處八十七年一月九日北市工建施字第八六七二七三三六００號書函、報備完工申請書、使用執照申請書各乙份、存證信函、律師函各二份等（以上均為影本）為證。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如獲不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：如主文第二項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：㈠關於原告所指被告第一違約事實部分：被告乙○○抵押借款乙事，本為原
告所提議，故其自始即知悉而無異議，且被告對其所有之土地亦非不可予以利用，就合建分配予原告之百分之四十部分，亦有足夠資力得以塗銷設定將土地移轉予原告，對原告並無任何損害可言，況原告迄今仍未能領得使用執照，建照執照亦已逾期作廢，被告自得為同時履行之抗辯，而無違約之可言：
１原告為擴大合建基地規模牟利，而提議由被告將合建土地融資貸款買地
：本合建案原希望將台北市○○區○○段○○○○號（分割後為被告二人所有）及同區段六一八之一地號土地（分割後為陳徹雄三兄弟所有）納入合建範圍，此觀兩造間八十年七月二十三日之合作興建契約書土地提供人包括陳氏兄弟之名，及同約第一條敘明陳氏兄弟之土地持分比例即明。嗣就合建分配比例與陳氏兄弟部分仍未有合意，原告即提議由被告乙○○將合建土地融資貸款向陳家三兄弟，甚至周圍地主談合建或買地俾擴大合建規模，雙方均蒙其利，被告乙○○認此提議尚屬可行，遂於八十二年一月以系爭土地設定抵押，陸續以融資所貸款項買受右側六一八之一土地部分持分。至此，兩造遂於八十二年八月十二日又簽立協議書，除於第二條確認陳徹雄、陳榮發部分，及準備向陳武雄再行努力外，亦於協議書第一條中表明仍將向右側鄰地六二一至六二五地號及六
一九、六二０地號土地地主爭取合建或購買該等土地，被告遂復於八十三年六月二十九日八向蔡錦吉以一千三百五十萬元之價格購買同區段第六一三地號土地；且於八十三年七月六日，經雙方同意以三千三百九十萬元之價格由被告乙○○及紀妻紀洪素華名義向原告（當時尚分別登記於原告負責之廣一建設有限公司及原告之女吳翊如小姐名下）購買六二一地號土地上之房屋及其土地持分，顯見原告就被告於合建土地設定抵押乙事早已知悉。
２原告早於八十二年七月建照申請時即已知悉被告設定抵押之情事：按「
申請各項執照應按下列之規定：一、建造執照：申請建照執照除申請書外應檢附之必要附件規定如次．．．（十）土地權利證明文件：土地及建築物登記總簿謄本、地籍圖謄本．．．」台北市建築管理規則第三條第一項第十款訂有明文，而本件建造執照早於八十二年七月十三日即已由原告聲請後據以發照，足見原告就被告乙○○於八十二年一月所設定之抵押，因已閱覽登記謄本早已瞭然於胸，因係伊所提議，故其並無任何異議，詎其知悉在前而無異議，但竟於數年後始行主張，明顯悖於誠信，自無足採。
３被告並無違約：綜上情事參酌以觀，原告就以合建土地抵押貸款以談合
建或購買鄰地以擴大合建範圍，不但為提議之人，亦為出售其中六二一地號土地之人，更早於八十二年初即已知悉被告設定抵押之情事，茍原告非提議之人豈有默然同意而不為異議之理，足見原告對被告之設定抵押之事確非不知，詎今原告以此為由主張被告違約請求一億六百六十四萬餘元之賠償及沒入被告分得之建物，自與誠信原則有違，更與雙方擴大合建範圍之多次協議相悖離，自無可採。又契約之真意應重在雙方之同意，是否作成書面僅屬於形式上之要求，若雙方均已同意知悉，乃原告仍以未具書面為由主張被告有違約情事，主張一億六百餘萬元之違約金，於法實屬不合。
４原告遲延完工已達一千四百八十四天，被告自得為同時履行之抗辯，並無違約之情事，原告請求違約金，實不足採：
⑴按「施工期限及安全：乙方（即原告）應於本合建基地均簽訂合建契
約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應行開工，自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方（即指被告等）應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償」、「乙方對本約若有違約，甲方得將收取之保證金及乙方所投資於上列土地之地上物及一切設施建材予以沒收．．．」兩造於八十年七月二十三日簽立之合建契約第六條第一項、同約第十九條分別定有明文。是以原告本應自主管機關核發建造執照之日起三月內開工，且自開工日起柒佰伍拾個日曆天（約二年又二十天）完工（完工以取得使用執照為準）。
⑵再兩造八十三年七月六日所續簽之協議書第三點，本件合建之施工期
限自八十三年十月十日起算，故自八十三年十月十一日起算七百五十個日曆天為八十五年十月三十日，職是八十五年十月三十一日起原告因未完工即已陷於遲延，亦即原告迄今仍未取得使用執照，依合約尚未完工，遲延至本案第一次開庭（八十九年十一月二十三日）止已遲延一千四百八十四天。依首揭合建契約第十九條之規定，本人得依約將已收取之保證金沒收，並請求違約之賠償。且本建物迄今仍未取得使用執照為兩造所不爭執，被告於原告依約將建物取得合法使用執照之前，自得為同時履行抗辯，而無違約可言５被告僅融資九千八百五十萬元，就土地價值而論，僅係就地主方百分之
六十部分之權利為行使而已，並未使用到原告依約可分得百分之四十之部分：又查「甲方分得百分之六十、乙方分得百分之四十整」、「本約九建築共同基地，依照政府法令規定許可範圍，按前條所定甲乙雙方所分得之房屋建坪比率各自分得其應有基地所有權」兩造合建契約第三條第一項、同約第四條第一項分別約定甚詳，足徵被告所負不過為百分之四十之基地移轉予賣方之義務而已，就被告等之百分之六十之持分（有二億一千萬以上之價值），自非不可就其價值予以利用。且被告雖依原告提議向彰化商業銀行設定最高限額抵押權一億五千萬元，然實際上僅向彰化商業銀行貸款約九千八百五十萬元，並非如原告所述之一億五千萬元，且該等貸款被告均用於擴大基地。而該土地既得設定一億五千萬元之抵押，應有至少二億元之價值，被告之融資亦以被告為抵押債務人，所借出之價值尚未達該土地價值之百分之五十，而被告應移轉與原告之土地亦僅百分之四十之持分。且被告有足夠資力可將無負擔之百分之四十土地交予原告，原告要無任何損害之可言，亦甚灼然。今因原告所造建物已遲延一千四百八十四天尚未取得使用執照，建造執照亦因逾期而作廢，顯難交付合於契約本旨之建物，被告自得於原告交付合法建物前函知原告為同時履行之抗辯，亦並無違約之可言。
６被告早已為同時履行之抗辯：原告嚴重遲延完工可能導致建築執照作廢
，影響被告權益甚鉅，被告遂於八十六年八月十八日委託律師發函為同時履行之抗辯。
㈡關於原告所指被告第二違約事實部分：原告興築之合建建物有嚴重遲延完
工致建造執照作廢之違約，及未依約辦理地價稅繳納之違約情事，依約被告自得將收取之保證金予以沒收，自無返還保證金之可言：
１原告興築之合建建物有嚴重遲延完工致建造執照作廢之違約：本件合建
大樓工程遲延迄今尚未完工，以致使建造執照逾期作廢，且原告迄今仍無法取得建物之使用執照，已遲延一千四百八十四天，則原告興築之建物仍非合法建築，日後有遭行政機關拆除之危險，是被告違約遲延情形相當嚴重。
２原告未繳納地價稅及未指定代書代辦該等手續之違約：
⑴依合建契約第十一條第一項第三款、第二項規定「稅費負擔．．．
（三）地價稅：甲方土地於開工前均歸甲方負擔，開工後依分擔額各自負擔」、「稅捐負擔．．．辦理以上手續均由乙方指定代書統籌繳納辦理」，足見就地價稅而言，兩造係約定稅費之繳納手續為原告先指定代書統籌繳納辦理，而後兩造配合原告指定之代書繳納應負擔之地價稅，惟原告從未指定代書統籌繳納辦理地價稅事務，自屬違約行為。
⑵本件合建自八十三年開工至今，歷年之地價稅均由被告所繳納，且迄今亦未見原告有任何分擔之行為，自屬違約甚為明晰。
３原告既有遲延完工及未依約繳納地價稅、指定代書代辦該等手續之違約
情事，依約被告自得將收取之保證金予以沒收，自無返還之問題：按「違約罰則：乙方（即原告）對本約如有違約，甲方（即被告）得將收取之保證金及乙方所投資於上列土地之地上物及一切設施建材予以沒收．
．．」，兩造合建契約第十九條定有明文，則原告違約時，不問違約情形如何，自得同時再科以違約原告該第十九條之違約效果。原告既有嚴重遲延完工致建造執照作廢之違約及未指定代書代辦該等手續之違約存在，業經被告去函原告主張，並再以答辯狀為沒收保證金之意思表示，是以原告稱被告有未返還保證金之違約云云，自無可採。
㈢關於原告所指被告第三違約事實部分：
１依原告於八十六年五月十三日之函文，對於系爭合建大樓施工進度完工
日期記載，及本約結構體完成後之工程進度，依序依期有內部隔間、內部粉刷、外部瓷磚拆除鷹架、內部瓷磚大理石、迄至外部大理石施工等進度皆確實完工，始為本約合建工程之外飾完成時點。惟原告僅先行施作外部工程即辯稱完成外飾工程欲被告移轉土地，顯然昧於誠信。
２兩造之合作興建契約書前言、第二條、第二十四條約明「雙方同意由甲
方提供土地，由乙方出資興建、規劃、設計、建築，．．」、「乙方（即原告）負責規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工，領到使用執照，接妥水電、瓦斯，水電表及其內外管，．．」、「本合約係甲方全權委託乙方依照雙方同意之合建條款代為建造施工之契約行為，如有施工不良或與施工說明書，施工藍圖不符之處，乙方應恢復雙方原訂之施工結果與標準，並於建築內容完全符合後，甲方始能接受交屋」，足見原告依約應負建造交付領得使用執照合法建物之義務，與被告移轉土地之義務，顯係因同一雙務契約所生之契約主要義務，且立於互為對待給付之關係，自有同時履行抗辯權之適用。３既完工交付合法建物為原告於兩造合建契約之主要義務，則在原告確實
履行或擔保其確實能為履行之前，被告自得為同時履行之抗辯，原告稱被告有違約云云，自無可採。
㈣退萬步言，縱認被告違約，系爭違約金亦有過高之情，懇請鈞院為兩造衡平考量，酌減之，蓋：
１原告提議融資在先，主張違約在後，顯與誠信有違：原告主張被告違約
，固以被告乙○○違約設定抵押為據，惟被告乙○○之設定抵押乃因原告之融資提議而來，被告乙○○尚將部分抵押貸得資金向原告購○○○區○○段○○段○○○○號土地，顯見原告就被告乙○○設定抵押乙事，不但事前提議，事後亦無任何異議，今遽行反悔托辭事後始知抵押設定事，顯違誠信，自難予以准許。
２被告已為債務之一部履行：依本件合建契約，被告不過負有將土地交付
原告興建合建建物並移轉部分所有權之義務，而被告亦早於八十一、八十二年間交付合建土地予原告，使原告能順利施工興築大樓，原告自因被告之履行債務而獲利甚豐。蓋依兩造簽立合建契約之八十一年營利事業各業所得額及同業利潤標準表之記載，房屋建築營造業之純利率為百分之十二，則原告縱能主張違約金，額數自不應超越此數，詎料原告仍欲依合建契約主張保證金及工程造價加倍之違約金，其違約金之數額顯屬過高。
３原告已於另案主張沒收被告分得之百分之六十房屋，又於本案主張一億
六百六十四萬六百五十九元之違約金，顯屬過高：蓋被告一再敘明得移轉無負擔之百分之四十土地予原告，原告自無損失可言，今原告除已於另案主張沒收被告分得之百分之六十房屋，又於本案主張一億六百六十四萬六百五十九元之違約金，不啻原告以四千一百八十四萬八千七百三十元建築費用，而取得本件二億一千萬以上土地之全部利用價值，實屬暴利。
４按被告將現值數億元之土地交付予原告建築，與本大樓工程造價四千餘
萬元相較之下，被告承擔原告違約損失之風險更大，蓋原告所受損失充其量僅上開四千餘萬元之數，而若原告違約，被告所受損失即可達數億之鉅，是知本件違約金之請求顯屬過高，實失情理之平而應予以酌減。
㈤被告因對原告有遲延完工之違約賠償金可資請求，除五百萬元部分已以反
訴另行提起外，其餘得請求之違約金在原告請求之違約金範圍內，被告主張抵銷之抗辯：被告遲延達一千四百八十四天之情事已如前述，依兩造合建契約第十九條及第六條之規定，被告自得依約請求依工程造價千分之一計算之違約賠償，計達三千七百四十五萬元，則此部份除被告另行提起反訴請求之五百萬元外，其餘部分被告自得主張與原告主張之違約金予以抵銷，則原告之請求，自無可採。
㈥關於原告所提附件一投資費用表：原告於另案即鈞院八十六年度重訴字第
一００六號案件中稱本合建工程原告實際支出之建造費用，包括仲介、設計、管理、業務、稅捐等實際已達「一億二千餘萬元」，詎今原告竟改稱已支出工程費、設計費、介紹費、營建管銷稅費等用以興建本件合建大樓，總計已花費「二億四千餘萬元」云云，兩者差距二倍有餘，足見該表有灌水情事而不可採。況該表中「地下層部分建築費（每坪單價十二萬元）」、「地上十三層建築費（每坪單價七萬元）」均屬原告片面計算，且該表中除所謂建造費用及利息外，「設計費 」、「介紹費」、「保證金」、「補貼金」、「訴訟費用」等赫然在列，但均無任何單據可憑，被告就該表之項目及金額均予以否認。
二、反訴部分：㈠依兩造於八十年七月二十三日簽訂之合建契約，反訴被告應於主管機關核發建
造執照之日起三個月內開工，且自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，交付領得使用執照之合法建物予反訴原告，詎反訴被告迄今以遲延達一千四百八十四日仍未領得使用執照，對反訴原告造成損害。茲臚列反訴被告遲延之情事如後：
１反訴被告應於主管機關核發建造執照之日起三個月內開工，且自開工日起七
百五十個日曆天完工：按本件系爭合建契約第一條之約定，由反訴原告負責提供系爭土地交付予反訴被告作為建築基地。且按「乙方（即反訴被告）負責規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工，領到使用執照，接妥水電、瓦斯，水電表及其內外管，．．」本約第二條約定甚明。復按「施工期限及安全：乙方應於本合建基地均簽訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月應行開工，自開工日起七百五十個日曆天完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償。」本約第六條第一項定有明文，是依合建契約，反訴被告應負責規劃、設計、施工至全部工程完工，並應於七百五十個日曆天內完工，完工之標準則以取得使用執照為準；且反訴被告既負責規劃、設計，則就系爭土地之性質及現況，自應由反訴被告釐清，反訴原告並無為告知系爭土地上有部分屬道路用地事實之義務。
２系爭合建大樓工程遲延迄今尚未完工，已致使建造執照逾期作廢，違約情節
甚為嚴重，反訴被告應負給付遲延之責：按兩造八十三年七月六日所續簽之協議書第三點，本件合建施工期限自八十三年十月十日起算，故自八十五年十月三十日止即已達七百五十個日曆天，職此，八十五年十月三十一日起反訴被告即因未完工而陷於遲延，亦即反訴被告迄今仍未取得使用執照，遲延至本案第一次開庭已遲延一千四百八十四日，依法應負給付遲延之責。復按「建築工程完成後起造人請領使用執照時應檢附承造人及其主任技師及監造人出具之完工證明向工務局提出完工報告。．．．承造人及其主任技師、監造人，無正當理由不得拒絕出具完工證明。」台北市建築管理規則第二十條規定甚明，查反訴被告雖一再陳稱伊於八十六年八月間即已完工云云，惟迄今反訴被告仍未能提出承造人或其主任技師、監造人出具之「完工證明」，更遑論給工務局之「完工報告」，則本件工程之尚未完工，應已堪認定。而本件工程迄未完工領得使用執照，已因遲延過久而依建築法第五十三條之規定致建造執照逾期作廢，反訴被告違約情節顯甚嚴重，反訴原告自得訴請遲延之違約賠償。況報備完工與取得使用執照並不能等同視之。
㈡反訴原告得請求三千七百四十五萬餘元之違約金：反訴被告嚴重遲延達一千四
百八十四日已如前述，依兩造合建契約第六條規定，反訴原告自得依約請求每日依工程造價千分之一計算之違約賠償，計達三千七百四十五萬九千四百十七元，爰依法提起反訴先為一部請求即五百萬元。
㈢反訴被告遲延違約之情事，經鈞院八十六年重訴字第一００六號判決、台灣高
等法院八十九年重上字第四十六號判決認定在案，是反訴被告遲延違約之情事至為明灼，反訴被告自非得行使同時履行抗辯，則反訴原告自得依約請反訴被告負擔違約賠償責任。
㈣對反訴被告抗辯所為之陳述：反訴原告就反訴被告遲延違約之情事，雖曾於鈞
院八十六年度重訴字第一００六號案件中提起反訴，經台灣高等法院八十九年度重上字第四十六號判決，現繫屬於最高法院中，惟該反訴係本於合建契約第十九條之約定為請求，本件反訴則本於合建契約第六條，自無違反一事不再理原則。又反訴並無未依約交付起造人專用章或辦理起造人名義變更之違約可言，且反訴被告之違約金已因其遲延之違約，經反訴原告依約沒收，反訴原告自無未返還保證金之違約。
參、證據：提出合作興建契約書一份、協議書三份、不動產買賣契約書乙份、台北
市政府工務局建造執照（八二建字第四六０號）乙紙、言詞辯論筆錄二份、彰化商業銀行放款帳戶一覽表一紙、律師函一份、台北市政府工務局書函一紙、地價稅繳款書六張、廣一建設有限公司八十六年五月十三日函一份、房屋建築營造同業利潤標準表一紙、本院八十六年度重訴字第一００六號民事判決一份、台灣高等法院八十九年度重上字第四十六號民事判決一份、訊問筆錄一份、等（以上均為影本）為證，並聲請調取臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵續字第四十一號偵查卷宗、台北市政府工務局八二建字第四六０號建造執照全卷。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度重訴字第一００六號及台灣高等法院八十九年度重上字第四十六號民事卷宗。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張原告與被告乙○○、丙○○於民國（下同）八十年七月二十三日簽訂合作興建契約書（下稱合建契約），依約被告應提供台北市○○區○○段二小段六一八、六一八之一地號二筆面積分別為四九九平方公尺及三二八平方公尺，共八二七平方公尺，其中被告乙○○之應有部分，及其與被告丙○○繼承之全部應有部分萬分之六○三一（該二筆土地經分割後，係由被告分得六一八地號土地全部，故本件之合建土地即指六一八地號之土地全部，以下稱系爭土地），由原告投資興建。嗣後兩造針對此合建契約復另行數次簽訂協議。原告於訂約後即依雙方所簽訂之合建契約履行，原告業已斥資新台幣（下同）二億餘元於工程中。惟被告有下述之違約情事，對原告造成損害。
㈠被告未經原告書面同意，即以系爭土地設定本金最高限額一億五千萬元之
抵押權予彰化商業銀行，迄未塗銷，違反兩造合建契約第九條之約定，同條並規定：「如有上述（違約）情事，均應於申請建造執照前理清，否則應加倍賠償所收之保證金予乙方並負責其他合建地主之一切損失‧‧‧。」。又系爭抵押權設定之權利範圍，係被告共有之本件系爭土地全部，非僅限於被告乙○○之應有部分，是被告丙○○雖非抵押貸款之借款債務人，惟其同為抵押權之義務人，被告丙○○既提供系爭土地應有部分供抵押貸款之擔保，並為抵押義務人，亦屬有違合建契約第九條。是以原告主張被告依合建契約第九條約定，須加倍賠償所收之保證金二千二百五十萬元（所收一千一百二十五萬乘以二等於二千二百五十萬元）。
㈡原告於八十六年六月二十七日完成合建之結構體，於八十六年八月七日完
成合建外飾，然被告屢經通知均拒絕退還第二期及第三期之保證金，違反合建契約第五條第二項合建保證金退還方法之約定。又合建契約第十九條違約罰則所載：「甲方（即被告）若違約或土地不依分配比率移轉登記乙方時，須加倍賠償乙方（即原告）所投資於本合建大樓之一切費用及保證金」。被告既已構成合建契約第五條第二項之違約情形，並應依合建契約第十九條違約罰則加倍賠償原告所投資於本合建大樓之一切費用及保證金。
㈢原告於八十六年八月七日完成外飾，惟被告經通知而拒絕辦理系爭土地產
權移轉登記，違反合建契約第四條第二項之約定，是依契約第十九條違約罰則約定，被告應加倍賠償乙方投資於本合建大樓之一切費用二億四千零十萬二千四百三十四元，爰為簡省調查證據之繁瑣，原告暫以本件合建建造執照上所載之公定工程造價即四千二百零七萬三百二十五元為本件原告所投資於本合建大樓之一切費用，則工程造價加倍即八千四百十四萬六百五十元及前述所收保證金一千一百二十五萬元之加倍即二千二百五十萬元，總計依契約第十九條之違約罰金為一億六百六十四萬六百五十元。
被告就系爭土地違約設定鉅額抵押權、遲延移轉土地所有權持分予原告，拒絕返還合建保證金予原告，對原告所造成之損失均應負責賠償。賠償金額如前所述總計約為保證金一千一百二十五萬元加倍即二千二百五十萬元（第九條違約部分）＋原告所投資於本合建大樓之一切費用暫以建造執照所載四千二百零七萬三百二十五元加倍即八千四百十四萬六百五十元，總計一億六百六十四萬六百五十元（第十九條部分），綜上，原告依約所得請求金額按原告實際投資金額計算原應達五億餘元，惟因上開原告所投資於本合建大樓之一切費用之證據繁多，為免調查稽延，爰先以本件合建建照執照所載之公定造價即四千二百零七萬三百二十五元為本件原告所投資之一切費用，並以上開公定造價及所收保證金之加倍金額按前述所計共一億六百六十四萬六百五十元依法起訴先為一部請求，即五百萬元，為此依兩造所簽訂合建契約第九條、第十九條之法律關係，訴請被告給付如訴之聲明之損害賠償等詞。
二、被告則以：㈠被告乙○○抵押借款乙事，本為原告所提議，故其自始即知悉而無異議，
且被告對其所有之土地亦非不可予以利用，就合建分配予原告之百分之四十部分，亦有足夠資力得以塗銷設定將土地移轉予原告，對原告並無任何損害可言，況原告迄今仍未能領得使用執照，建照執照亦已逾期作廢，被告自得為同時履行之抗辯，並無違約。
㈡原告興築之合建建物有嚴重遲延完工致建造執照作廢之違約，及未依約辦
理地價稅繳納之違約情事，依約被告自得將收取之保證金予以沒收，自無返還保證金之可言。
㈢原告僅先行施作外部工程即辯稱完成外飾工程，且原告依約完工交付合法
建物為原告於兩造合建契約之主要義務，則在原告確實履行或擔保其確實能為履行之前，被告自得為同時履行之抗辯，原告稱被告有違約，自無可採。
㈣縱認被告違約，系爭違約金亦有過高之情，應酌減之。
㈤被告因對原告有遲延完工之違約賠償金可資請求，除五百萬元部分已以反
訴另行提起外，其餘得請求之違約金在原告請求之違約金範圍內，被告主張抵銷之抗辯。
㈥原告所提附件一投資費用表：或屬原告片面計算，且該表中除所謂建造費
用及利息外，「設計費」、「介紹費」、「保證金」、「補貼金」、「訴訟費用」等赫然在列，但均無任何單據可憑，被告就該表之項目及金額均予以否認等語，資為抗辯。
三、經查，原告主張伊與被告乙○○、丙○○於八十年七月二十三日簽訂合建契約，依約被告應提供系爭土地，由原告投資興建地上十二層、地下二層之店舖住宅辦公大樓之事實，業據其提出合作興建契約書影本一份在卷可稽，雖被告乙○○抗辯稱上開合建契約係偽造云云，惟被告乙○○亦於本件訴訟中，依此合建契約第六條約定，向原告提起反訴，故被告乙○○應認合建契約為真正才提起反訴，是被告乙○○之抗辯，應不可採，原告此部分之主張，自堪信為真實。茲兩造有爭議者為被告之行為是否構成原告所主張之三大違約事由？若是，則原告請求之違約金額，是否過高？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
二百七十七條前段定有明文。原告主張被告未經其書面同意即以系爭土地設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權予彰化商業銀行，迄未塗銷，違反兩造合建契約第九條之約定等語。被告對於將系爭土地設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權予彰化商業銀行之事實，並不爭執，惟辯稱其以系爭土地抵押借款乙事，本為原告所提議及知悉，原告不得主張其違約云云。查兩造合建契約第九條約定：「甲方（即被告）保證所提供土地無與第三者有任何葛，且無所有權限制登記，並不得於簽訂本約後，未經乙方（即原告）書面同意，將土地提供他人興建或設定他項權利或移轉過戶等。」，有合建契約影本附卷可稽，而被告以合建土地設定抵押，並未取得原告書面同意，亦為被告所不否認，原告主張被告未經其同意以合建土地設定抵押，尚非全然無據。被告雖辯稱原告領得建照執照已四年有餘，衡情原告對設定抵押一事早已知悉，但未表示異議，竟於近四年後始主張被告違約，顯與誠實信用原則有違；且被告乙○○之抵押借款乙事，本為原告所提議及知悉，不得主張被告違約云云。查被告雖辯稱兩造於洽談本案合建時，即希望將台北市○○區○○段六一八及六一八之一地號土地納入合建範圍，嗣因與陳徹雄三兄弟就合建分配比例未有合意，原告即提議被告乙○○將系爭土地融資貸款，向陳家三兄弟及週圍地主談合建或買地，以擴大合建規模，被告乙○○遂於八十二年一月以系爭土地設定抵押借款，陸續以融資所貸款項，買受陳徹雄所有之土地，固據其提出兩造合建契約及兩造於八十二年八月十二日協議書為證，惟依被告所提證據，僅足證明兩造原有意將第六一八之一地號土地納入合建範圍，尚不足證明被告以系爭土地設定抵押借款，係原告所提議。再被告辯稱以陳明男建築師於臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵續字第四十一號案件中之證言，足見確係由原告提議將系爭土地抵押融資，以擴大合建基地云云，雖有其所提臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵續字第四十一號之八十七年五月四日訊問筆錄一份為憑，惟觀諸上開訊問筆錄，亦僅能證明兩造曾談論融資以擴大基地一情，尚難因此即認被告抵押借款乙事，確係原告所提議及同意。況設定抵押權所借之款項均由被告自行運用，且合建契約既明定未經原告之書面同意，不得以系爭土地設定他項權利，若本件抵押之設定為原告所提議，則於兩造歷次就合建事宜訂立之協議書中，卻均未就設定抵押一事有所表示，亦與常情有違，被告辯稱其以系爭土地設定抵押借款係原告所提議乙節，尚難採信。被告以系爭土地設定抵押借款，既未得原告書面同意，原告主張被告違反合建契約之約定，自屬有據。又系爭抵押權設定之權利範圍，係被告二人共有之系爭土地全部，非僅限於被告乙○○之應有部分，是被告丙○○雖非抵押貸款之借款債務人，惟其同為抵押權之義務人，此有土地登記簿謄本影本在卷可考，被告丙○○既提供土地應有部分供抵押貸款之擔保，並為抵押義務人，與合建契約第九條未經原告書面同意不得提供土地設定他項權利之約定亦屬有違。
㈡再原告主張其於八十六年六月二十七日完成合建之結構體，於八十六年八
月七日完成合建外飾，然被告屢經通知均拒絕退還第二期及第三期之保證金，違反合建契約第五條之約定等詞。被告則以原告有嚴重遲延完工致建造執照作廢，及未依約辦理地價稅繳納之違約情事，依約被告自得將收取之保證金予以沒收，或為同時履行抗辯，伊並無違約云云。查兩造合建契約第五條第二項合建保證金退還方法之約定為：「１、工程結構體六樓頂板完成時被告無息退還保證金總額之四分之一。２、結構體完成時無息退還保證金總額之四分之一。３、外飾完成時原告無息退還保證金總額之四分之一。４、交屋同時點交產權證件時被告無息退還保證金總額之四分之一。」，而本件合建房屋之樓頂板於八十六年六月間完成，並於同年六月二十八日經監造人勘驗通過，原告隨即通知被告退還第二期保證金，此有建築工作勘驗報告書、監造人現地勘驗檢查報告表、原告通知函及回執影本附本院八十六年度重訴字第一００六號損害賠償事件民事卷宗（見第一宗第七七、七八頁及第三宗第四九、五０頁），以資佐憑。被告雖辯稱原告工期遲延，及未依約辦理地價稅繳納之違約情事，其得沒收保證金或為同時履行抗辯云云。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八五０號著有判例可參。本件被告之返還保證金之債務，與原告依期完成合建工程之債務，雖由同一合建契約所生，但被告第二期保證金返還之義務，於原告完成結構體時，其條件即為成就，且其與原告之依期完工，並無立於互為對待給付之關係，依前開判例說明，被告自不得以原告遲延完工而主張同時履行抗辯。另兩造合建契約第十九條違約罰則雖有「乙方（即原告）對本約若有違約，甲方（即被告）得沒收保證金及乙方所投資於上列土地上之地上物及一切設施建材予以沒收」之約定，惟查兩造合約約定違約處罰者共有三處，即有關施工期限之第六條、有關土地產權之第九條及第十九條違約金罰則，其處罰之效果以第十九條之約定為最重，參諸其就違約情節較嚴重之遲延完工、土地產權糾葛等，已另定有較第十九約定為輕之違約處罰，則第十九條顯非重覆針對單獨違反契約第六條或第九條所為處罰之規定，或對於其他情節較輕之違約情況所為處罰之規定，而應係針對其違約情節較單純違反契約第六條或第九條為重，致契約目的難以達成之違約情形而設。遲延完工於合建契約第六條既已有處罰之約定，依上開說明，被告自不得以原告遲延完工，即逕依契約第十九條主張沒收保證金。再查兩造合建契約第十一條第三項約定：「地價稅：甲方土地於開工前均歸甲方負擔，開工後依分配額各自負擔。」，被告抗辯稱自開工迄今系爭土地之地價稅均為其繳納，固提出
八十四、八十五、八十六年度地價稅繳款書影本為證，惟就原告拒不繳納應負擔部分之地價稅乙節，則未據其舉證以實其說。被告雖陳稱合建契約第十一條第二項約定「以上稅費，雙方如有無故拖延繳納，以致影響完工期限所受之損失，概由違約者無條件承擔。辦理以上手續均由乙方指定代書統籌辦理」，伊無通知原告繳納之義務云云。惟查被告為系爭土地之所有權人，稅捐稽徵機關繳納地價稅之通知書依法送達於被告，雖雙方合意各項稅費之繳納、分擔，由原告指定代書辦理，然在被告將有關單據交付原告或其指定之代書前，原告實無從知悉其應分擔之金額，被告辯稱其無通知原告之義務，尚不足採，被告未請求原告交付應負擔之地價稅，即以原告未負擔地價稅為違約云云，尚非可採。是被告未依約於原告完成合建建物結構體時返還第二期保證金，於合建契約之約定自屬有違。復原告於八十六年十一月十三日以開瑞法律事務所捌拾陸瑞國字第一一一○號函以合建外飾已完成通知被告返還第三期保證金，此亦有該通知函在卷足憑，且被告對此亦不爭執，被告不得以原告遲延完工或未辦理地價稅之繳納，行使同時履行抗辯或沒收保證金已如前述，而其辯稱原告尚未完成外飾，亦未舉證以實其說，原告主張被告有此部分之違約情形，洵堪認定。
㈢又原告主張伊於八十六年八月七日完成外飾，惟被告經通知而拒絕辦理土
地產權移轉登記，違反合建契約第四條第二項之規定等情，被告則辯稱原告遲延完工，且尚未完成外飾，伊無移轉土地所有權之義務云云。查兩造合建契約第四條第二項約定，基地分配「前項乙方分得之基地，甲方應於建築工程至屋頂突出物結構及外飾完成時，將產權移轉登記予乙方或其指定名義人，甲方應於乙方通知期限內備齊有關一文件書表並蓋章完妥交予乙方，按當時土地公告現值，辦理移轉登記，並由乙方指定代書辦理」。又查原告於八十六年十一月十三日以開瑞法律事務所捌拾陸瑞國字第一一一○號函通知被告已完成屋頂突出物構體及外飾，請被告配合辦理土地所有權移轉登記，此有該通知函在卷可考，被告亦不爭執。而依兩造合建契約之約定，於原告完成屋頂突出物結構及外飾完成時，被告移轉土地所有權之債務之條件即為成就，原告移轉土地所有權之債務，與原告之依期完工，亦非立於互為對待給付之關係，就此部分被告並不得以原告遲延完工為由主張同時履行抗辯，而其辯稱原告尚未完成外飾，亦未盡其舉證之責，原告主張被告有此部分之違約情形，亦非無據。
㈣復按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十
二條規定，酌減至相當之數額，惟約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。本件被告雖已依約交付系爭土地供原告興建建物，惟被告除違反契約第九條將合建土地設定鉅額抵押權予第三人外，並拒絕返還第二、三期保證金及辦理土地所有權移轉登記，致兩造合建契約之目的有難以達成之虞，原告主張依合建契約第九條及第十九條約定，請求被告按其投資費用及保證金之金額，加倍賠償作為違約處罰，非謂過高。況被告就約定違約金過高一事，亦未盡舉證責任。揆諸前開說明，原告主張以被告不爭執之本件合建建照執照所載工程造價即四千二百零七萬三百二十五元為原告所投資之一切費用，及所收保證金一千一百二十五萬元之加倍金額，共計一億六百六十四萬六百五十元為違約金，足堪採信。
四、茲尚應再審究者為被告之抵銷抗辯成立與否？㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務
，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。復按「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。」（參諸最高法院二十二年年上字第一一一二號裁判要旨）。
㈡被告抗辯稱台北市工務局於八十二年七月十三日核發本件合建之建造執照
，嗣兩造於八十三年七月六日簽立協議書第三點約定，本件合建之施工期限自八十三年十月十日起算，加計七百五十個日曆天，迄八十五年十月三十日施工期限屆滿，原告自八十五年十月三十一日即已遲延，故對原告有遲延完工之違約賠償金可資請求，除五百萬元部分已以反訴另行提起外，其餘得請求之違約金在原告請求之違約金範圍內抵銷等詞。原告則主張：系爭合建因可歸責於被告之因素，致工期履行有變更之期間，原告依約無庸負遲延責任云云。查兩造合建契約第六條第一項約定：「施工期限及安全：乙方（即原告）應於本合建契約基地均簽訂合建契約完成後三個月內，提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應行開工，自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方（即被告）應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）千分之一計算罰款作亦甲方之賠償。唯因天災地變政府法令驟變或人力不抗拒之因素或因甲方緣故或因故取得甲方同意書者，不在此限」。又兩造嗣於八十三年七月六日簽立協議書，其第三條記載「原訂工作天改自八十三年十月十日起數」，將施工期限起算日改自八十三年十月十日起算，有協議書影本在卷可稽，並為兩造所是認，則本件合建工程施工期限自八十三年十月十日起算，加計七百五十個日曆天，完工期限為八十五年十月三十日。原告主張兩造於上開協議時，已將「日曆天」改為「工作天」云云，惟查縱觀上開協議書全文，並無將原約定施工期限計算單位之日曆天改為工作天之約定，而其第三條旨在變更施工期限之起算日，尚難以此「原訂工作天改自．．」之詞句，認兩造有同時將原訂日曆天改為工作天之合意。再系爭合建因當初設計圖是依地籍圖製作，於舊有的房屋拆除後，發現有部分基地屬於道路用地，可用於合建之基地因此變小，乃依規定變更設計，八十四年九月二十一日變更設計獲准等情，有建造執照變更設計申請書一紙附卷可稽，亦為兩造所不爭執。而建築設計時地籍資料僅為參考資料，還要經測量、鑑界、現況套繪，較不會有失誤一情，亦據證人即建築師楊子立證述在本院八十六年度重訴字第一００六號卷以資佐憑。另合建契約第二條約定，由原告負責合建工程之規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務，原告未實地測量、現況套繪、鑑界，即逕依地籍圖繪製建築設計申請建造執照，致日後須變更設計，自有過失。而被告為土地所有權人對於所提供之土地上有部分屬於道路用地之事實，應為其所知悉，其未將此狀況告知原告，亦難謂無過失，兩者過失相抵，應認其變更工期係可歸責於兩造之事由，是施工期間應加計此段聲請變更設計至核準之期間。本件原告於八十四年七月間申請變更設計，其變更設計申請書上未記載申請變更設計之詳細日期，亦無主管機關收文日期，應類推適用民法第一百二十四條第二項後段規定，推定其申請變更設計之日期為八十四年七月十五日。則自八十四年七月十五日算至同年九月二十一日核準日，共為六十九日。則本件合建工程自八十三年十月十日起算，加計七百五十個日曆天，再加計變更設計之六十九日，完工期限應為八十六年一月七日。原告雖主張因被告提供之基地與現況不符，致放樣屢遭退件，遲至八十五年三月二十五日始放樣通過，放樣未能通過之期間為可歸責於被告而應扣除云云，但查系爭合建工程於八十四年十月十八日申報放樣時，因１基地尺寸現況與執照核准圖說不符，２沖洗設備未設妥，３連續壁先行動工，未依台北市工務局八十四年四月十日北市工建字第一二一四三號函規定補辦手續，４八十四年度第三季工地檢查缺失改善罰鍰未繳納，而未獲通過，此有八十四年十月十八日工務局建築管理處建築工程放樣勘驗現地檢查報告表，及台北市工務局建築管理處八十四年十一月十四日（八四）北市工建（施）字第一五０二九０號書函影本附本院八十六年度重訴字第一００六號卷可稽，而該次放樣係證人陳明男建築師會同工務局現場勘驗，主要因連續壁先做，建築物位置放樣尺寸不對，致放樣未通過等情，亦經證人陳明男陳明於本院八十六年度重訴字第一００六號卷。八十五年二月二日第二次放樣時，因連續壁先行施工未澄清補辦手續，致未通過，亦有八十五年二月二日工務局建築管理處建築工程放樣勘驗現地檢查報告表，及台北市工務局建築管理處八十五年二月十二日（八五）北市工建（施）字第一一七八八號書函影本在本院八十六年度重訴字第一００六號卷可憑，則此二次放樣之未能通過，實係因先行施作連續壁等可歸責於原告之事由所致，原告主張施工期間應扣除八十五年三月二十五日第三次放樣通過前之期間，自非可採。又兩造約定所謂之完工，依合建契約第六條之規定，係以取得使用執照之日為準，而本件合建工程迄未取得使用執照，為兩造所不爭。原告雖主張伊已於八十六年八月間全部興建完工，因屢次催告被告交付起造人使用章以配合辦理申請使用執照，及請求陳明男建築師配合使用執照之用印，惟被告與陳明男均推拖不為，伊唯恐建照過期，乃向工務局建築管理處報備完工，並提出律師函三件、報備完工申請書及台北市工務局建築管理處八十七年一月九日以北市工建施字第八六七二七三三六００號書函（此附於本院八十六年度重訴字第一００六號卷）為證，然原告主張其已於八十六年八月間完工，未據舉證證明，尚難採信，惟縱認其於八十六年八月間完工，亦早逾上開八十六年一月七日之完工期限，被告抗辯稱原告遲延完工，固非無據。
㈢另按兩造合建契約對於原告遲延完工時，已於契約第六條約定，每逾一日
以被告應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款，作為被告之賠償。而合建契約第十九條違約罰則，並非重覆針對單獨違反契約第六條所為處罰之規定，已如前述，是被告對於原告遲延完工，應僅得依合建契約第六條請求遲延罰款，而非以契約第十九條為請求依據。再按「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」（參諸最高法院七十九年台上字第一六一二號判例要旨）。若依兩造合建契約第六條計算原告遲延一千四百八十四日，每日千分之一之違約金，則違約金將高達三千七百四十五萬九千四百十七元，衡情此違約金約定顯屬過高，雖被告僅就其中五百萬元先為抵銷，然此金額仍高達工程造價之百分之八十九。本院審酌原告雖遲延完工，惟仍繼續為契約之履行，且曾為使用執照之申請等一般客觀事實、社會經濟現不景氣之狀況、被告實際上所受損害等一切情情，認本件違約金應依職權酌減為以上開工程造價金額按每日千分之零點五計算為適當，計算一千四百八十四日之違約金給付，就一千八百七十二萬九千七百零八元（小數點以下四捨五入）之部分之請求為有理由，至被告超過此部分之違約金請求即屬無理由，不應准許。
㈣被告應給付原告一億六百六十四萬六百五十元之違約金，原告並依此先為
一部請求即五百萬元已如前述；而被告依合建契約第六條之約定，得向原告請求遲延完工之罰款一千八百七十二萬九千七百零八元，二者給付種類均為金錢，並均屆清償期，依前揭規定，被告自得以其債務，與原告之債務，互為抵銷。
五、綜上所述，被告以其得向原告請求遲延完工之罰款一千八百七十二萬九千七百零八元中之五百萬元對原告為抵銷之抗辯，為有理由。從而，原告以被告有上揭三大違約事由，依兩造所簽訂合建契約第九條、第十九條之法律關係，起訴請求被告應給付五百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既無理由，從而其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本訴部分事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經核與本訴判決結果無影響，自無庸逐一論述，併予敘明。
貳、反訴部分：
甲、程序部分：
一、按民事訴訟法第二百五十三條規定「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」係為所謂「一事不再理」原則；復按所謂「已起訴之事件」，係指同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一請求，即當事人相同、訴訟標的相同及訴之聲明相同、相反或可代用之情況下方可，若此三者中有所不同，即非為同一事件，自得更行起訴。
二、經查：反訴原告曾基於兩造合建契約第十九條約定之損害賠償請求權，向反訴被告提起給付一千六百七十三萬九千四百九十二元，及自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之訴，惟因原審認反訴原告主張反訴被告違約未於合建契約約定之施工期限內完工，僅得依合建契約第六條請求遲延罰款，非依合建契約第十九條為主張，而判決反訴原告敗訴，業據本院依職權調閱本院八十六年度重訴字第一００六號及台灣高等法院八十九年度重上字第四十六號民事卷宗可參，應屬真實。嗣反訴原告復基於合建契約第六條約定，對反訴被告違約未於合建契約約定之施工期限內完工一事，提起本件訴訟。揆諸前開說明，前訴係針對訴訟標的為合建契約第十九條所為之認定，與本訴乃就合建契約第六條為審酌，二者訴訟標的不同，是反訴原告提起本件訴訟，並不違反一事不再理之原則，合先敘明。
乙、實體部分：
一、反訴原告起訴主張反訴被告依兩造於八十年七月二十三日簽訂之合建契約，反訴被告應於主管機關核發建造執照之日起三個月內開工，且自開工日起七百五十個日曆天完工，交付領得使用執照之合法建物予反訴原告，詎反訴被告迄今已遲延達一千四百八十四日仍未領得使用執照，對反訴原告造成損害。為此依兩造合建契約第六條約定，反訴原告自得依約請求每日依工程造價千分之一計算之違約賠償，計達三千七百四十五萬九千四百十七元，爰依法提起反訴先為一部請求即五百萬元等詞。反訴被告則以：反訴被告未依約遵期完工、建造執照逾期作廢之情事，皆係可歸責於反訴原告。是反訴被告已於兩造所訂期限內依約履行債之本旨，全計興建完工，反訴被告未依約取得使用執照，係因反訴原告遲未依約協辦申請使用執照，實係可歸責於反訴原告之事由，是反訴被告特於八十七年七月二十四日以存證信函函告反訴原告主張同時履行抗辯，自無遲延給付之可能。縱認反訴被告有遲延給付之事由，惟僅於八十七年七月二十四日之前始生遲延責任，是反訴原告上開主張實無理由，為此狀請駁回反訴原告訴之聲明等語，資為抗辯。
二、查本件反訴被告有遲延完工之情事、反訴原告之未依約交付起造人專用章，退還第二期保證金、辦理土地過戶、辦理起造人名義變更並塗銷違約設定鉅額抵押權等債務，與反訴被告依期完成合建工程之債務，雖由同一合建契約所生，但並無立於互為對待給付之關係，兩造不得以此等事由主張同時履行抗辯，及反訴原告因此得請求遲延完工之罰款一千八百七十二萬九千七百零八元等情已如前述，雖反訴原告於本件本訴訴訟中已以其得向反訴被告請求一千八百七十二萬九千七百零八元中之五百萬元為抵銷，惟其尚餘一千三百七十二萬九千七百零八元，不影響其反訴部分五百萬元之請求。
三、綜上所述，本件反訴原告主張反訴被告違約未於合建契約約定之施工期限內完工，從而依合建契約第六條之約定，起訴為一部請求反訴被告應給付五百萬元，及自反訴訴狀繕本送達反訴被告之翌日（八十九年十一月二十四日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、本件反訴判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
五、反訴部分事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與反訴判決結果無涉，自無庸一一論駁，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，被告之反訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
書 記 官 蔡嘉萍