臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年訴字第四五○四號
原 告 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人即反訴被告訴訟代理人 張世興律師複 代理人 游雅玲律師訴訟代理人 陳建瑜律師被 告 甲○○即反訴原告
戊○○丁○○共 同訴訟代理人 王振志律師
許進德律師李文娟律師被 告 全家便利商店股份有限公司景文分公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 辛○○
己○○右當事人間請求返還土地事件，本院於九十二年十一月二十五日辯論終結，判決如左：
主 文被告甲○○、戊○○、丁○○承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，如附圖編號甲所示面積一七三點八六平方公尺土地應支付之地租，自民國八十九年十二月二日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之八計算。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告甲○○、戊○○、丁○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
（甲）原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告甲○○、戊○○、丁○○（下稱被告甲○○等三人）、全家便利商店股份有限公司景文分公司（下稱被告全家便利商店）應自坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號、面積一七三‧八六平方公尺之土地內遷出；被告甲○○、戊○○、丁○○應將該土地之地上物即門牌號碼台北市○○區○○街○○○號、八十五號拆除，將土地返還原告。
（二）被告甲○○、戊○○、丁○○應自八十五年五月三十一日起、全家便利商店股份有限公司景文分公司應自民國八十七年十月一日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告按前開土地占用面積按該土地各年度申報地價年息百分之十計算之金額。
（三）被告甲○○、戊○○、丁○○應分別將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號，地目建，面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍七五‧三一平方公尺，權利各三分之一之地上權登記予以撤銷。
（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告甲○○、戊○○、丁○○應分別將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地設定權利範圍七五‧三一平方公尺，權利各三分之一之地上權登記，更正為坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號、地目建、面積四六一平方公尺之土地，設定權利範圍一一二‧０九平方公尺，權利範圍各三分之一、地租如租賃契約記載之地上權登記。
（二）被告甲○○、戊○○、丁○○承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，如附圖所示面積之應付租金，應自八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）被告甲○○、戊○○、丁○○（下稱甲○○等三人）共有之台北市○○區○○街○○○號、八十五號之房屋（下稱系爭房屋）係坐落於祭祀公業高同記（下稱原告公業）所有之台北市○○區○○段五小段四一三地號之土地（下稱系爭四一三地號土地）上，雖與被告甲○○等三人之前手有設定地上權之合意，然上，故未辦理地上權登記。被告甲○○等三人本應按年繳納租金，惟自民國五十二年以後即未再繳納，經原告委託張世興律師分別於民國八十四年十二月二十八日、八十五年三月十三日、八十五年五月十五日以律師函催告被告甲○○等三人繳納租金，並表示如逾期未繳納則以該律師函視為終止租約及撤銷地上權之意思表示，不另外通知，詎其逾期仍未繳納租金，原告既已定相當期間催告並合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告甲○○等三人占有系爭四一三地號土地係無權占有，且將台北市○○區○○街○○○號房屋出租予被告全家便利商店股份有限公司景文分公司，收取鉅額租金，原告係祭祀公業高同記之管理人，屢經催討均置之不理，爰依民法第七百六十七條請求被告拆除地上物並將土地返還原告，並依民法第一百七十九條、第一百八十四條請求被告給付按系爭四一三地號土地各年度申報地價年息百分之十計算之金額，並撤銷系爭三九七地號土地上之地上權登記。
（二）被告無權占用系爭四一三地號之土地，其不當得利金額之計算標準應按該土地當年度申報地價百分之十計算：
系爭四一三地號土地經鈞院現場履勘，位於台北市○○區○○○○街道，該街道及鄰近有諸多銀樓、銀行、證券公司、商店、知名連鎖店（如屈臣氏、寶島眼鏡、愛的世界、曼都美髮、全家超商、統一超商）、遠東愛買大賣場、漢神百貨公司、文山區公所、文山第二分局、景美國中、景美捷運站、景美市場、景美夜市等，商業發達、交通便利、生活機能甚佳，被告甲○○等三人出租被告全家便利商店之店面租金每月高達二十餘萬元。是故，不當得利及損害賠償額應按系爭四一三地號土地申報地價百分之十計算。
（三）被告甲○○等三人之地上權，實應坐落於系爭四一三地號之土地上，卻錯誤登記至三九七地號土地：
１、坐落於系爭四一三地號土地上之建物包括：被告甲○○等三人所有系爭八十三、八十五號之建物，占用面積為一七三‧八六平方公尺；訴外人石遠毅所有門牌號碼台北市○○街○○○號之建物，占用面積為一０三‧四六平方公尺；訴外人廖李素卿所有門牌號碼台北市○○街○○○號之建物，占用面積為九九平方公尺，此見地籍圖及土地複丈成果圖即明。
２、被告甲○○等三人之地上權係於六十一年一月二十四日繼受自高李罔，其設定面積應為三三‧九一坪，約一一二‧０九平方公尺；訴外人石遠毅之地上權係於七十四年七月二日繼受自高經邦、而高經邦係於七十四年二月五日繼受自高唱仔，其設定面積為二二‧七八坪，約七五‧三一平方公尺；訴外人廖李素卿之地上權係於六十一年六月二十日受讓自張高翠雲，張高翠雲於五十六年五月二十日受讓自高乖，設定面積應為二六‧六一坪，約八七‧九六平方公尺。然前揭地上權均設定於系爭三九七地號之土地上，然均實際坐落於四一三地號土地上。惟前揭地上權之設定，均係以建築改良物為目的，再觀之高李罔、高唱仔、高乖之設定地上權聲請書，該建物之建築日期均為十三年八月，顯見前揭地上權應有錯誤登記至系爭三九七地號土地之情形。換言之，被告甲○○等三人、石遠毅、廖李素卿之地上權應存在於系爭四一三地號土地上。況且，鈞院八十九年訴字第四五０五號判決亦認定訴外人廖李素卿之地上權應在四一三地號土地上。
３、訴外人紀連成於系爭三九七地號土地上之地上權係繼受詹資力，詹資力係繼受自詹新明，詹新明係於二十七年向高唱仔買受坐落其上之建物並受讓地上權，並以高唱仔為保證人；訴外人詹慶於系爭三九七地號土地上之地上權，乃於二十七年向高唱仔買受系爭建物並受讓地上權，並以高唱仔為保證人。再依被告所提被證六地上權設定書所載，高唱仔設定於系爭四一三地號土地之地上權，應係現今被告甲○○等三人所有系爭八十三號、八十五號及石遠毅所有門牌號碼八十一號房屋、設定於三九七地號土地上之地上權，應係現紀連成所有門牌號碼七十七號、詹慶所有門牌號碼七十五號房屋，共計面積為四六○、三二平方公尺，約一三九、二四坪。前開被告甲○○等三人、訴外人石遠毅、紀連成、詹慶設定地上權之位置，不僅與被證六地上權設定證書所附之位置圖相符，地上權設定面積總計係一三四‧六八坪，亦與被證六地上權設定證書所載一四七坪相符（大正十三年設定一四七坪，因昭和九年間被道路侵去，故剩餘一三四坪），且於台灣光復時，始按實際使用面積為地上權設定。是以原告公業所有四一三、三九七地號土地上設定之地上權，均係先有房屋，嗣後再依房屋坐落之位置，與原告約定租賃契約，並設定地上權。高唱仔與原告於民國十三年確實曾於三九七、四一三地號土地上均設定地上權，僅不過四一三地號土地之地上權部分（即被告等人及訴外人石遠毅之地上權），於三十八年光復時為地上權登記時，遭誤載至三九七地號之土地上，並非被告所稱漏未設定四一三地號土地之地上權。
（四）原告業已合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告應屬無權占用系爭四一三地號之土地：
１、按原告與被告早於大正年間即存有租賃契約及地上權設定書，因年代久遠且歷經數管理人之故，資料多所散佚，原告一時之間無法提出雙方業已調整按申報地價百分之七計算租金之積極證據。然斟酌鄰近住戶於六十六年間皆已調整按申報地價百分之七計算租金之情況，應足認雙方間之租金標準已調整按申報地價百分之七無疑。倘鈞院認雙方租金按申報地價百分之七計算仍有疑義者，惟按被告所提出「被證九」由原告所出具之最近一次之收據上載：「茲收到新台幣五十一元七角正，右款係是台端向祭祀公業高同記承租溪子口七九地號面積
六二、四二坪所定永久租約第二條之賃借料。（民國五十年全年份）」，足見雙方年租金應為五十一元七角正。若被告認為原告之催告涉及調整租金而不予同意者，亦應於原告催繳之相當期間內給付原先約定之租金，以為清償，此參最高法院六十六年台上字第一二四號判例意旨「出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告不發生效力。」，被告逾期仍未給付，原告自得依法為終止租賃契約及撤銷地上權之意思表示。
２、依被告所提出之租金收據僅至五十二年，顯見被告自五十二年即未繳納租金，原告業已委託張世興律師分別於八十四年十二月二十八日以興字第０一九二號律師函、八十五年三月十三日以興字第０二０四律師函催告被告繳納租金新台幣五十三萬四千五百零八元，並於八十五年五月十五日再以興字第０二一七號律師函再度催告被告甲○○等三人「於民國八十五年五月三十日上午十時至十一時三十分至台北市○○區○○路○○號三樓處所給付前揭土地租金（或損害金）暨利息。逾期未付，即請代為追究其法律責任，如有租約或地上權原告業已定相當期間為催告，並合法終止租賃契約及撤銷地上權。被告甲○○等三人對於收受上開律師函均不爭執（見鈞院九十一年四月三日準備程序筆錄），惟辯稱該信函內所附之文書與原告提出之原證十一號內容不符，自應由被告舉證以實其說。
３、被告寄發之存證信函及支票、匯票以為租金之給付，係於八十五年七月五日以後，並於同年八月六日提存一萬二千元，均在原告合法終止租賃契約及撤銷地上權之意思表示之後，原告亦以存證信函第3105號函檢還前開匯票。
４、被告自承係由高唱仔與原告立具地上權設定契約書，地上權人則分別設定為高唱仔、高李罔（註：兩者為夫妻），其地上權設定面積計五六‧六九坪（
22.78＋33.91=56.69坪），但其所提出之收據（自四十八年至五十二年）租用面積則記載六十‧二（或六二‧四）坪。且訴外人廖李素卿所使用面積亦大於地上權設定面積。再參考三十八年同時設定之另一地上權人詹慶（即門牌號碼景文街七十五號）於存證信函所述兩造間係先訂有租賃契約，事後依法辦理地上權登記，是承租人均係先有房屋，嗣後再依房屋坐落之位置，與原告約定租賃契約，並設定地上權，是系爭地上權係附屬於租賃關係而存在。雙方間之租賃關係已經合法終止消滅，系爭地上權即失所附麗，應塗銷登記。
５、被告出租予全家便利商店之店面租金，每月高達二十餘萬元，此有租賃契約足稽（註：以九十一年為例，倘依申報地價百分之十計算，被告每月僅需給付原告九萬六千三百九十四元，173.86㎡*83166*0.8*10%≒12＝96394元），原告請求按申報地價百分之十計算不當得利及損害金，洵無過高。
６、被告於起訴後逾三年始提出本件乃往取債務之主張，顯屬不實：原告係於八十九年十月間提出本件訴訟，被告初時即委任訴訟代理人，雙方歷經逾三年開庭並提出攻擊防禦方法，甚且經言詞辯論終結後，均未見被告提出本件乃往取債務之抗辯。詎被告竟於再開言詞辯論後，提出本件租金債務乃屬往取債務，且傳喚證人乙○○為不實證詞，根本屬事後串證，其主張顯非可採。
７、證人乙○○之證詞，委無可採：⑴按證人乙○○與被告三人間乃多年鄰居，兩家交情甚深，其證詞顯有偏頗。況
，原告與證人乙○○間之先祖就台北市○○區○○段五小段三九七地號土地亦曾設有地上權，並有租金約定，而雙方間尚有拆屋還地之訴訟，刻蒙鈞院審理中（案號：九十年度訴字第七九六號），是以，乙○○與被告等三人之情形顯屬相同。從而，乙○○本身對於系爭拆屋還地顯有利害關係，並意圖以本件證詞影響其與原告間之訴訟，以求勝訴判決，其立場顯已偏頗，是其供詞洵不足採。
⑵ 又證人乙○○固稱：「我親眼看過管理員到我們家來收錢」等語，惟嗣又自承
：「一直都是我父親與管理員接洽，我父親是民國八十七年過世。」、「詳細情形我不清楚，收到什麼時候我也沒有印象，我父親過世前也沒有告訴過我」、「高萬鍾到我們家「應該」是來收錢的，每次給多少錢我也不清楚，因為錢都是我父親在管。」等語，足見乙○○業已自承租金給付一事均由其父親處理，其對於租金如何收取、收取多少等情形根本均不清楚。進者，由其自承「應該是來收錢」云云，亦證乙○○對於管理員至家中一節，僅臆測是來收錢，根本無法確定實情為何。況乙○○父親高佛給亦為祭祀公業高同記之派下元，則派下員與管理員間或因祭祀、開會等情均會互有往來，甚或有祭祀金或車馬費等金錢之交付，豈可以臆測之詞即謂管理員至其家中乃為收取租金之理？！⑶再者，證人乙○○與原告間尚有訴訟已如前述，經查證人乙○○業已自承：「
（問：在另案有無主張往取債務？）我在訴訟上沒有主張管理員來收地租。」，則乙○○於其訴訟中均未主張系爭租金乃屬往取債務，然竟又於被告等人訴訟作證租金乃屬往取債務，顯屬串證之詞。至於乙○○固辯稱：「另案訴訟中法官沒有問我，我不知道要主張。」，然由乙○○自承：「我委任兩個律師為訴訟代理人」，則依經驗法則言，倘確有往取債務一事，則乙○○所委任之兩位專業律師，豈有因法官未詢問，即放棄提出該攻擊防禦方法之理？！足見乙○○所辯，委無可採。
⑷且查乙○○業已自承：「（問：你用存證信函寄租金支票給公業，公業有沒有
收？）我用存證信函寄支票公業，公業收了」，足證雙方間確無往取債務之約定，否則乙○○豈有自行寄送支票，且公業核其金額相符後，亦加以收受之理？足見乙○○於本件訴訟之證詞，根本與其作法不符，而非事實。
⑸被告所提出九十年十二月五日答辯三狀被證七中（卷壹第三０五頁），即為證
人曾祖父高茂林與原告之地上權設定契約，其上第五項僅記載「地代土地每壹坪即現銷金二元七十錢，有每壹坪每年金二十錢逐年二月二日完納。」，並無原告應至承租人家中收取租金之約定，此再對照被告之先祖與原告所設定之地上權契約之第五項亦有相同記載（見被證六，卷壹第二三三頁），足證本件租金根本未約定為往取債務。至於被告訴訟代理人固辯稱：「往取債務不一定要記載在契約上。」云云，惟探求當時定約情形及當事人真意，雙方既已慎重其事明文訂定地上權設定契約，並為租金約定，則雙方果約定應由原告至承租人家中收取債務，則豈會未考量原告乃屬公業，管理員時有更迭，而將之一併載明，俾為日後遵循之理？！從而，被告辯稱乃口頭約定云云，顯非可採。
二、備位聲明部分：
（一）倘鈞院認為雙方就系爭四一三地號土地仍有租賃關係及地上權者，則被告之地上權應存在於四一三地號土地上，設定面積為一一二‧０九平方公尺，且雙方係先有租賃契約始約定設定地上權，故地租應悉如租賃契約之約定，爰請被告應更正地上權登記。
（二）被告占用之系爭土地，位於台北市○○區○○○○街道，交通便利，有捷運可到達，週邊商店鄰立，區公所、警察局、傳統市場、量販店及百貨公司均在鄰近，當初地上權之地租為「一個年一坪二角」，因昔日地價與現今地價相差甚鉅，此外由被告出租全家便利商店之租金每月高達二十萬元以上，顯見被告所獲甚豐，兩造租金約定已失公平，原告爰依或類推適用民法第四百四十二條規定請求應自八十四年一月一日依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金。至於被告辯稱曾繳納現銷金，租金不宜調整過高云云，惟被告並未就現銷金性質為何？當時支付多少現銷金？依當時物價水準，現銷金是否確實能買受系爭土地？當時台灣民事習慣上，是否有現銷金之習慣應舉證以實其說，僅空前主張現銷金具有「買斷」之意，不足採信。
（三）被告雖主張租金不得溯及自八十四年一月一日調整，並援引最高法院四十七年度台上字第一一五二號、四十八年台上字第五二一號判例云云。惟查，參鄭玉波教授著作、最高法院四十八年度台上字第三一七號判決、四十八年度台上字第五二一號判例要旨則認「如起訴前之租金並未按原約定租額付清，則法院准予增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示起算」。原告早於八十四年十二月二十八日委請張世興律師事務所以興字第０一九二號函催告被告等人調整地租按申報地價百分之七計算及繳納租金，復於八十五年三月十三日、同年五月十五日分別催告調整租金及支付地租，被告均置之不理，依前開說明，本件租金自應八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算。
參、證據：提出台北市○○區○○段五小段四一三地號土地謄本（八十六年八月十四日列印）、相片乙張、丙○○、甲○○、戊○○、高凱緯、高宇緯之本、全家便利商店景文分公司之基本資料、本院文民治八十九訴三五五字第一三一四七號函、地籍圖、系爭三九七、四一三地號土地之公告地價表、現場圖及照片十二張、詹慶之存證信函影本、本院八十九年度重訴字第二二０五號判決書影本、鄭玉波教授著債篇各論二０九、二一０頁影本、系爭建物登記簿手抄本（三十八年十月一日）、高唱仔之他項權利登記聲請書、八十四年十二月二十八日興字第０一九二號律師函及掛號回執影本各三份、八十五年三月十三日興字第０二０四號律師函及掛號回執影本各三份、八十五年五月十五日興字第０二一七號律師函及掛號回執影本各三份、台北市○○區○○段五小段三０─六地號之土地登記謄本（八十四年十一月七日列印）、司法院院字第八九六號解釋意旨、地籍圖及四一三地號土地複丈成果圖三紙、高李罔之他項權利證明書、三九七地號土地登記簿手抄本、高乖之他項權利證明書、廖李素卿收據（六十六年四月）、大正年間與民國年份對照表乙份、現場照片及四一三地號、三九七地號土地複丈成果圖六紙、高李罔之地上權設定聲請書（建物登記情形）、高唱仔之他項權利登記聲請書、建物登記情形、高乖之他項權利登記聲請書、證明書、建物登記情形、三九七地號之土地登記簿手抄本影本、詹新明、詹慶之他項權利登記聲請書、證明書、建物登記情形、被告所提之昭和時代原收租帳影本、本院八十九年度訴字第四五０五號民事判決影本、五十年租金收據影本為證。並聲請履勘現場。
（乙）被告甲○○、戊○○、丁○○方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
貳、陳述：
（壹）先位之訴部分：
一、程序部分：按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。原告起訴後，追加訴訟標的三九七地號之土地，且追加被告甲○○、戊○○、丁○○三人，而被告丙○○於八十九年十一月七日及八十九年十二月二十一日所提之答辯狀均已陳明本訴不同意原告為任何訴之變更、追加，且原告訴之聲明內容又增加「地上權塗銷」之請求，此與訴訟程序規定不符。
二、被告甲○○等三人共有之台北市○○區○○段五小段三二三號之房屋，對於原告所有之台北市○○區○○段五小段四一三地號之土地有地上權之存在：
（一）祭祀公業高同記當時管理人高沛坩，於日本大正十三年（即民國十三年）五月二十八日，就系爭土地之前身即為文山郡深坑庄萬盛尾字第七九番及第七九番之一，同意設定地上權予被告三人之先祖高唱仔，並收取相當於土地價金之現銷金，此有被證六領取證可資證明。復因台灣光復，於三十八年十月一日，由光復後之地政機關依法令辦理地上權第一次登記，並將房屋基地與地上權均登記為台北縣深坑鄉萬盛大字景尾字第七九號，此有台灣省政府核發之他項權利證明書與土地登記簿可稽。其後高李罔更將系爭房屋及地上權贈與被告三人，並辦妥移轉登記程序。七十年二月十二日，因地政機關依法逕為變更登記，故系爭房屋之基地地號與地上權均變更為台北縣景美段五小段第三九七地號（下稱三九七地號），其後系爭三九七地號之地上權及房屋所有權均未變動過。因本件訴訟之提起，被告三人始發覺地政機關於七十年間逕為變更登記，將系爭房屋實際上應坐落於系爭四一三地號誤登記於三九七地號，雖經被告三人申請已將系爭房屋坐落基地已更正登記為四一三地號，但漏未將系爭房屋之地上權併予更正，致使地上權仍登記在三九七地號之謬誤，被告三人共有之系爭房屋對四一三地號基地有地上權之存在。
（二）依同案被告全家便利商店所提出三九七地號之土地謄本資料，三九七地號登記之總面積不過為二百九十一平方公尺，但其上各地上權人之權利範圍總和卻達五百六十八點二五平方公尺，兩者相差二百七十七點二五平方公尺，足見地政機關確於逕為變更登記時有登記錯誤之情。
三、原告對於被告就系爭四一三地號土地本有合法之地上權、租賃權之事實，已予自認，並強調地上權係錯誤登記於鄰地三九七地號土地上（實則為地政機關轉載錯誤）。另地上權之登記乃租賃關係之強化，二者可獨立存在，是原告主張地上權乃附屬於租賃關係而存在云云，與最高法院六十四年第五次民庭庭推總會會議決議所持之見解不符而不可採。再者原告公業土地承租人甚多，管理上本甚困難，而原告又自認無法提出向被告聲明改依申報地價百分之七調租之證據，是縱認原告所述先前已對他承租人收取申報地價百分之七之地租，亦非可遽此推論原告先前已有向被告聲明調租之事實。不論原告主張被告自五十年後即未繳租並非事實，且原告已無對被告調租之證，是原告以原證十一之函件內容主張已撤銷地上權、終止租賃關係云云，即前後矛盾，況被告亦否認收受該函件，原告自應負舉證之責。再被告於起訴前仍有以提存法院或以存證信函附匯票之方式付租，原告管理人亦無拒收之事實，益證原告並未否認兩造之租賃、地上權關係。況被告於原告聲明調租前，於八十五年七月四日匯寄一萬二千元予原告，原告雖片面拒收，被告已依法提存，該租金本足支付八十一年至八十五年之地租，原告當時拒收，僅生原告受領遲延之效果，並非被告債務不履行；原告於被告繳租後之八十五年七月十六日始片面終止租賃關係及撤銷地上權，依法亦不終止及撤銷之效力。
四、依原告所提「原證六」訴外人詹慶之存證信函所載，伊只主張其與公業間之關係，並無隻字提及被告三人所繼受地上權之情，原告以此存證信函證明兩造間先有租賃關係後有地上權設定，且有逾期未繳租金等情，尚難信真實。
五、證人乙○○已到庭證稱有關伊承租所有坐落同段三九七地號上門牌號碼景文街七十三號建物之地租（或稱補貼金）過去確係每年原告公業高錦隆、高萬鍾前去向其父親收取，而本省地租之收取一般習慣，亦恒係地主於每年向佃農或承租人收取，亦為公眾週知之事實，足證系爭地租清償性質為往取債務，即堪認定。
六、縱認被告三人無權占有，其不當得利之計算方式：
（一）土地法第九十七條、第一百零五條規定，租用基地建築房屋之情形，準用城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。次按，土地法第九十七條第一項規定所謂之土地價額，依同法施行法第二十五條之規定，係指法定地價而言。法定地價依同法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，平均地權條例第十六條及其施行細則第二十一條分別定有明文。而申報地價之標準，一般係以公告地價增減百分之二十為參考，如未申報地價者，則以公告地價百分之八十為申報地價。本件原告以公告現值作為計算之標準，即與上開法律規定不合，再就原告未提出申報地價之金額以觀，揆諸上開說明，自應以公告地價百分之八十為其申報地價之金額。
（二）土地法第九十七條之規定，係以申報地價百分之十為上限，非必然以百分之十之請求為當，則參酌被告三人之先祖在過去曾支付一筆巨額之現銷金，且原告對第三人乙○○之相類似於本件之訴訟，亦同意調整為百分之四點五，依相同事件相類處理原則，本件自不宜以百分之十為計算。
（三）依最高法院六十五年度第五次民庭庭推總會決議（二），請求返還相當租金之不當得利返還請求權，其消滅時效為五年，而原告於八十九年十月二十日提起本件訴訟，故自八十四年一月一日起給付不當得利之金額顯有部分請求罹於時效。
（貳）備位之訴部分：
一、原告備位聲明第一項請求於法無據，按土地登記之更正權限為地政機關而非法院，是本項聲明並無權利保護必要。
二、原告第二項聲明，亦與最高法院四十七年台上字第一一五二號、四十八年台上字第五二一號判例意旨不合。縱應調租，本件原告於八十九年十月二十日始起訴以備位聲明請求調整租金，在此之前被告既未受原告任何調整租金之請求通知，原告遽以此訴將系爭土地地租自八十四年一月一日起調整為按申報地價百分之十計算，而且其請求已逾五年之部分，已罹於時效消滅，被告自得拒絕給付。
三、被告否認兩造間有租賃關係存在。而且被告三人先祖與公業管理人設定地上權時，已支付一筆相當於買賣價金之地上權現銷金，並由公業管理人收訖。雙方約定地上權人應就所使用之土地補償地價稅而已，並無支付地租之約定，此有公業代表人高錦隆出具之收據、且高李罔之他項權利證明書與土地登記謄本均無地租之記載可知，是原告主張被告有地租未付、應終止租約及欲調整地租等請求，即失憑據。
四、縱認兩造間有租賃關係存在或有給付地租之約定，依據原告所舉原證十「高唱仔之他項權利登記申請書」所載，亦可知兩造約定之地租為「一個年一坪二角」，至多亦僅能依據被告另舉之三九七地號土地登記簿手抄本上之記載，以「坪年三元三角」計算，雖地政機關嗣後誤載為「依照契約約定」，仍應依原始登記內容為準。被告歷年均有繳納租金，其中部分收據雖因年代久遠而遺失，然自八十五年以降，被告三人每年亦以存證信函檢附匯票一萬二千元予原告，並無欠租之情形，原告請求溯及自八十四年起調整租金，即非有理由。
五、若鈞院准許原告調整租金，亦應兼顧被告已支付一筆地上權現銷金與原告，且亦應審酌原告於鈞院另案對第三人乙○○之調租訴訟，亦已同意調整為申報地價年息百分之四‧五計租之事實，而不宜調整過高。
參、證據：提出台北市○○區○○段五小段三二三建號之建物登記謄本、同段同小段三九七地號之土地登記謄本（八十九年九月四日列印）、同段同小段三九七地號之土地登記簿手抄資料、八十五年七月四日台北二九支局郵局第五九六號存證信函、郵政匯票及掛號回執、八十六年八月四日台北二九支局郵局第一四四四號存證信函、郵政匯票及掛號回執、八十六年十二月三十一日台北二九支局郵局第一七八三號存證信函、八十七年八月三日台北二九支局郵局第二一六一號存證信函、郵政匯票、郵政國內匯款執據及掛號回執、八十八年七月八日台北二九支局郵局第三三三號存證信函、郵政匯票及掛號回執、八十九年七月七日台北二九支局郵局第三三四號存證信函、郵政匯票及掛號回執、原告於八十五年七月十六日所發之台北郵局第三一０五號存證信函、八十五年八月六日之八十五年度存字第三四三五號提存書、地上權現銷金收據（領取證）（大正十三年五月二十八日）、地上權設定證書、四十七年十月二十八日之台北縣建設局營造執照、高李罔之他項權利證明書、高茂林等之地上權設定證書影本、九十年八月十七日台北法院郵局第三四０號存證信函（附匯票）及掛號回執影本、廖李素卿建物所有權狀影本、被告給付祭祀公業高同記之租金明細表、地價稅帳繳租收據影本十五紙、台北市古亭地政事所人民申請登記案件收據、昭和時代原收租帳、台北市○○區○○段五小段三二三地號更正後之建物所有權狀、六十九年二月二十三日六十九年度第四次民事庭會議決議、台北市○○區○○段五小段三九七地號土地謄本（八十五年一月十一日列印）、景美段五小段四一三地號土地謄本（八十九年十一月八日列印）、景美段五小段三二三建號之建物登記謄本（八十九年九月四日、九十一年二月十九日列印）、高李罔之地上權設定申請書影本（建物登記情形）、台灣省台北縣○○鄉○○段○○段建號三二三號建築改良物登記簿、三九七地號之土地登記謄本（八十五年一月十一日、八十六年十二月二十九日、九十年二月七日列印）、九十年九月五日列印之土地標示資料影本、四十五年十月二十六日高錦隆出具之收據影本、高朝與高水柳賣買豫約證書及土地登記簿影本各乙份、四一三地號之土地複丈成果圖為證。聲請鑑定測量系爭房屋占用系爭四一三地號土地之實際面積、向台北市古亭地政事務所調閱系爭四一三地號、三九七地號地上權之設定資料。並聲請詢問證人乙○○。
（丙）被告全家便利商店股份有限公司部分：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：被告於民國八十七年六月二十一日與被告甲○○、戊○○、丁○○等三人，就台北市○○區○○街○○○號之房屋簽立房屋租賃契約，租期自八十七年十月一日起至九十二年九月三十日止。該房屋坐落之土地係台北市○○區○○段五小段三九七地號，土地面積為二百九十一平方公尺，而被告甲○○等三人並於三十九年六月一日已登記地上權在案，土地面積計，七十五‧三一平方公尺，原告請求拆屋還地並無理由。
參、證據：提出台北市○○區○○段五小段三二三建號建物登記謄本（八十七年六月二十二日列印）、甲○○等三人與全家便利商店間之租賃契約、租約修訂協議書、台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記謄本（八十七年六月二十二日、八十九年十二月十四日列印）。
丁、本院依職權函台北市稅捐稽徵機關文山區查台北市○○區○○街○○○號房屋之稅籍登記資料、囑託台北市古亭地政事務所測量並繪製複丈成果圖及函查系爭地上權登記資料與土地登記簿謄本。
乙、反訴部分：
（甲）反訴原告方面：
壹、反訴聲明：
一、請求確認反訴原告三人共有之台北市○○區○○段五小段第三二三建號、門牌號碼為台北市○○區○○街○○○號之房屋，對於反訴被告所有坐落於台北市○○段○○段○○○號土地，如附表所示甲部分面積一七三‧八六平方公尺範圍內有地上權存在。
二、請求反訴被告協同反訴原告三人向台北市古亭地政事務所辦理第一項之地上權登記。
貳、陳述：
一、反訴原告三人之先祖高唱仔與反訴被告間，於日本大正十三年（即民國十三年）五月二十八日，就系爭土地（即為文山邵深坑庄萬盛尾字第七九番及第七九番之一）合意設定地上權，於台灣光復後民國三十八年十月一日，由地政機關依法令辦理地上權第一次登記，其後輾轉由反訴原告三人繼受地上權。由歷年來土地登記資料均可證明反訴原告三人及前手就地上權登記事項並未辦理任何異動，反訴原告三人共有之系爭房屋對其基地始終有地上權存在。嗣後，因反訴被告提起本訴，反訴原告三人始發覺地政機關於七十年間逕為變更登記時，有登記錯誤之情，嗣經反訴原告三人申請業已更正登記系爭房屋坐落基地於四一三地號土地上。
惟地政機關漏未將系爭房屋之地上權併予更正，致使地上權卻仍登記在三九七地號之謬誤，是以反訴原告三人共有系爭之房屋對於四一三地號基地有地上權存在，因反訴被告否認，故有一併確認之必要。並請求反訴被告協同辦理地上權登記。
二、反訴原告已向台北市古亭地政事務所依法申請房屋基地地號之更正登記，惟地政機關漏未將地上權之登記一併更正，造成反訴原告所有之系爭房屋發生權利狀態與登記簿記載不符之情，自有重新登記之必要。
參、證據：引用本訴所提證據。
（乙）反訴被告方面：
壹、聲明：
一、反訴原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、反訴意旨請求確認反訴原告三人所有，建號為臺北市○○區○○段五小段第三二三，門牌號碼為台北市○○區○○街○○○號之房屋，對於反訴被告所有坐落於台北市○○段○○段○○○○號土地，如附表所示甲部分面積一七三、八六平方公尺範圍內，各有地上權三分之一存在，並請求反訴被告應協同原告三人向台北市古亭地政事務所辦理第一項之地上權登記云云。
二、惟按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第二百四十七條第一項訂有明文，反訴被告對於反訴原告所有各三分之一權利之地上權係坐落於系爭四一三土地，而非三九七地號土地一節並不爭執，從而反訴原告猶提起確認之訴，顯無保護之必要，其請求應無理由。
三、再者，反訴原告訴請反訴被告應協同其等三人向台北市古亭地政事務所辦理第一項之地上權登記云云，惟按「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。」土地登記規則第一百三十四條訂有明文，因此，反訴原告就其等地上權登記，既發現錯誤登記至三九七地號土地，即屬於上開法條所稱利害關係人，應以行政上申請之方式為之，且於行政機關不許時，應循行政救濟之程序為之，而非訴請普通法院為審判，且查反訴原告、被告間就此私法上之權利關係並無爭執，其向鈞院起訴請求反訴被告應協同更正，其訴亦無保護之必要，從而，懇請鈞院依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款及第六款之規定，予以駁回反訴原告之請求。
四、綜上所述，反訴原告之訴，並無理由。
參、證據：引用本訴所提證據。理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款分別定有明文。原告起訴時以丙○○為被告，嗣於訴訟進行中撤回丙○○，追加被告為丙○○之子即系爭建物之所有人被告甲○○、戊○○、丁○○，因原告之聲請為請求拆除坐落其所有台北市○○段○○段○○○○號土地上之建物，其請求之基礎事實同一；另原告於訴訟進行中歷次為聲明之變更，至九十一年三月十九日始發現被告甲○○等之地上權乃錯誤登載於同段同小段三九七地號土地上，而確定更正先位聲明請求追加塗銷該地上權，備位聲明請求追加更正地上權之記載；嗣於九十二年五月二十二日本院言詞辯論期日當庭撤回備位聲明第三項應給付原告租金部分（參卷二第二九○頁）。按被告甲○○等三人之地上權是否合法關係原告得否請求渠等拆除建物返還土地，其歷次變更之基礎事實均無不同，且不甚礙被告之攻擊防禦及訴訟終結，亦可達成「紛爭解決一次性」之目的，揆諸前揭說明，故原告之訴之追加及變更，應予准許。
二、被告全家便利商店法定代理人於本件訴訟中變更為庚○○，並具狀聲明承受訴訟，業據被告全家便利商店提出公司變更登記表一件為證（卷二第三五三頁至第三五五頁），核無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告主張坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號之土地為其所有，被告甲○○等三人共有之台北市○○區○○街○○○號、八十五號之系爭房屋占有使用該地如附圖甲部分所示面積一七三點八六平方公尺；原告與被告甲○○等三人之先祖高唱仔原於日據時期大正十三年就系爭土地定先有租賃契約，嗣後簽訂地上權土地（下稱系爭三九七地號土地）上，故未辦理地上權登記。被告甲○○三人等本應按年繳納租金，惟自民國五十二年以後即未再繳納，經原告委託律師分別於八十四年十二月二十八日、八十五年三月十三日、八十五年五月十五日以律師函催告被告甲○○等三人繳納租金，並表示如逾期未繳納則以該律師函視為終止租約及撤銷地上權之意思表示，不另外通知，詎其逾期仍未繳納租金，原告既已定相當期間催告並合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告甲○○等三人占有系爭四一三地號土地係無權占有，且將台北市○○區○○街○○○號房屋出租予被告全家便利商店收取鉅額租金，原告係祭祀公業高同記之管理人，屢經催討均置之不理，爰依民法第七百六十七條、第第一百七十九條及第一百八十四條請求如先位聲明。又如認為兩造就系爭四一三地號土地仍有租賃關係及地上權，則被告甲○○等三人之地上權應存在於四一三地號土地上，設定面積為一一二‧０九平方公尺，且雙方係先有租賃契約始約定設定地上權，故地租應悉如租賃契約之約定，爰請求被告更正地上權登記。又被告占用之系爭土地，位於台北市○○區○○○街道，交通便利，原地上權之地租「一個年一坪二角」已不符實際，兩造租金約定已失公平，原告爰依或類推適用民法第四百四十二條規定請求應自八十四年一月一日依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金。
被告甲○○等三人則以：系爭房屋占有四一三地號土地之地上權確係誤載於三九七地號土地，但於民國十三年兩造訂定設定地上權契約時，並無應給付地租之約定，且已支付相當於買賣價金之現銷金予祭祀公業高同記，是兩造間不可能再有租賃契約存在，雙方所約定者為地上權人應補償土地所有人地價稅而已，故原告不得對被告甲○○等三人請求給付地租及調整租金。縱認兩造間有租約存在，原告終止租約亦於法不合，且原告已於八十五年七月四日匯寄一萬二千元予原告，因原告拒收被告亦已依法提存，該租金本足支付八十一年至八十五年之地租，被告甲○○等三人既已給付八十一年以後之租金，則原告即不得再以欠租為由終止兩造之租賃契約。又被告就系爭土地並非無權占有，原告請求不當得利，即無理由。且原告請求被告甲○○等三人應自八十四年一月一日起給付相當於租金之不當得利，惟其主張有部分已罹於時效。另原告備位主張第一項並無權利保護之必要。再調整地租縱有理由，其調整時間亦應自起訴開始起算等語資為抗辯。
二、原告主張坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號之土地為其所有，被告甲○○等三人共有之台北市○○區○○街○○○號、八十五號之系爭房屋占有使用該地如附圖甲部分所示面積一七三點八六平方公尺，被告甲○○等三人並將之出租予被告全家便利商店使用之事實，為被告所不爭，且經本院依職權履勘現場，有勘驗筆錄，並囑託台北市古亭地政事務所測量並繪製複丈成果圖在卷足稽。又被告甲○○等三人於同為祭祀公業高同記所有之系爭三九七地號土地上，於三十九年六月一日設定登記有權利範圍七五點三一平方公尺之地上權。惟其於該地上卻無任何建築物存在。而被告甲○○等三人對於系爭房屋坐落之四一三地號土地上並無登記地上權，是被告甲○○等三人已於九十一年間申請將系爭景文街八三號房屋之基地由三九七地號更正為四一三地號等情，亦有土地登記簿謄本在卷足憑所有權狀在卷足憑。經查，被告甲○○等三人三九七地號土地上之地上權係於六十一年一月二十四日繼受自高李罔，其設定面積為三三‧九一坪，約一一二‧０九平方公尺，同一地號土地上尚有訴外人石遠毅及廖李素卿之地上權，前者係於七十四年七月二日繼受自高經邦、而高經邦係於七十四年二月五日繼受自高唱仔，其設定面積為二二‧七八坪，約七五‧三一平方公尺，後者乃繼受自高乖；三人之地上權雖均設定於三九七地號土地，但均實際坐落於四一三地號土地上。再觀以卷附三九七地號土地於光復初期之地上權申請書所附地上建物資料（重測前為萬盛段景尾小段七九地號土地、卷一第三二二頁背面），高唱仔與高李罔夫婦之建物均早於地上權登記前於十三月八月已建築完成，以及被告所提之日據大正時期之地上權設定書上載（參卷一第二三二頁至第二三五頁），被告甲○○等三人之先祖高唱仔於大正十三年五月向祭祀公業高同記以二百七十錢現銷金為代價坪之地上權，而七九番土地即重測後之三九七地號土地、七九之一番土地即重測後系爭四一三地號土地（參卷二第一○○頁至一○九頁），將輾轉取自高唱仔及高李罔所登記三九七及四一三地號土地之地上權人之登記（即被告甲○○等三人、訴外人石遠毅、紀連成、詹慶）面積及其實際坐落之位置，與高唱仔與原告於大正十三年之地上權設定證書與附圖相比對，其位置及面積均相符，（大正十三年設定一四七坪，因昭和九年間設道路侵去，故剩餘一三四坪，參卷一第三九一頁），因此，被告甲○○等三人之前手高李罔設定於三九七地號土地上之地上權，原係為系爭房屋之建築而合意設定於日據時期七九之一番土地即重測後四一三地號土地上，乃地政機關於光復初期辦理土地登記時未實際測量其房屋坐落位置而致誤載，此亦為兩造所不爭執，而於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要（最高法院四十一年臺上字第三八六號判例要旨參照）。故被告甲○○等三人前手高李罔應已取得四一三地號土地地上權登記，則其所有房屋占有使用系爭四一三地號土地，即非無權占有。
三、原告復主張兩造乃先有租賃契約，為強化其地位而設定地上權，且其已調整租金依土地申報地價百分之七計算，被告甲○○等三人自民國五十年後即未繳納租金，其已於八十五年間催告終止兩造租賃契約並撤銷系爭地上權登記，故被告甲○○等三人房屋占有系爭土地已無正當權源云云，惟為被告否認，是本件爭點為：
（一）兩造就系爭房屋坐落基地有無地租之約定？如約定地租租，其租金為若干，原告是否曾六十一年時調整租金為依申報價年息百分之七計算？
（二）原告是否已合法終止？茲分述如下：
（一）就地租約定部分：
１、依前揭高唱仔之地上權登記申請書所載，系爭房屋建築完成時間為日據時期大正十三年八月，而按地上權設定證書上所載簽訂時間為日據時期大正十三年五月，顯然系爭地上權契約乃成立於房屋建成前，且原告並未舉證證明兩造於設定地上權前有何租賃契約、其租金如何約定，自難認原告主張於兩造先有租賃契約後有地上權之設定乙節屬實。惟按，依卷附三九七光復初期之土地登記簿謄本所載，高唱仔於登記之初，固無地上權地租之約定，但三十八年申請登記時之他項權利登記聲請書上乃載為「一個年一坪二角」，高李罔部分亦同（參卷一第三二三頁、第三二六頁），另高唱仔之地上權於民國四十六年六月二十九日移轉登記予高經邦時，地租乃登記為「坪年三元三角」（卷一第三二一頁背面），再按被告甲○○等三人所提民國四十九年九月之繳租收據上載：「茲收到新台幣伍拾壹元貳角正。右款係是台端向高同記承租溪子口七九地號面積
六二、二四坪所訂租賃契約第二條之貸料款，除台端應繳地價稅外之款項」等語，（卷一第三五六頁），而同月原告公業管理人高錦隆亦出具原告繳納地價稅新台幣一百零二元三角之收據（參同頁），另五十年九月十日除地價稅收據外，高錦隆亦出具為五十一元七角之「賃貸料」收據予被告甲○○等三人之前手收執，可見至少自四十九年起，原告公業與被告甲○○等三人之前手高李罔（被告甲○○等三人於六十一年移轉取得地上權登記）於地上權設定後，尚另就其實際占有範圍（大於地上權設定範圍）有永久租賃契約之約定，而依前揭收據所示，兩造已重新約定租金為每年五十一元七角，自應以此為標準。被告甲○○等三人辯稱兩造並無租金之約定，即非可採。
２、原告復主張其已於六十六年間調整系爭土地之租金為按申報地價年息百分之七計算云云，惟自亦承因公業物業龐大資料散逸而無法舉證，自難認其有調整租金之意思表示。
（二）就有無合法終止並撤銷地上權部分？
１、承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。民法第四百四十條固定有明文，然於往取債務，並須催告期滿，至承租人處收取，承租人仍不為支付，出租人始得終止租約。又同法第八百三十六條規定：地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。原告主張被告甲○○等三人自五十二年起即未給付租金，其於民國六十年間已有調整租金為按申報地價年息百分之七計算，並以據此定期催告被告甲○○等三人給付租金被告未給付，而表示終止及撤銷地上權，是系爭租約已合法終止。惟查，原告不能證明其已調租之事實已如前述，而原告主張其已於八十四年十二月二十八日以興字第０一九二號律師函、八十五年三月十三日以興字第０二０四律師函催告被告繳納租金五十三萬四千五百零八元，並於八十五年五月十五日再以興字第０二一七號律師函再度催告被告甲○○等三人於八十五年五月三十日上午十時至十一時三十分至台北市○○區○○路○○號三樓處所給付前揭土地租金，逾期未付，並以本函視為終止租約及撤銷地上權之意思表示，不另通知等語，而合法終止租賃契約及撤銷地上權云云，雖提出律師函及回執等件為證，被告甲○○等三人對回執之真正亦不爭執，僅辯稱其所收取者並非催告函，然此為變態事實，自應由被告對其所收取者並非原告所主張之律師函，被告並未舉證，自應以原告主張其回執所送達者為卷附之律師函為真正。
２、惟查，被告甲○○等三人辯稱系爭租約乃往取債務，並舉證人乙○○之證詞為證。依乙○○到場證稱：「..... 我另外和我弟弟及姪女共有景文街七十三號房子，該屋坐落三九七地號。三九七地號是原告公業的，..... 我們有地上權個房子屋後是相連的。房子有補貼金，每年要交土地代金給地主，以前是管理員來收，印象有二個管理員，一個是高錦隆及一個是高萬鍾，多久來一次我不清楚，我父親在世時收的，我親眼看過管理員到我們家來收錢，晚上來白天來都有，管理員收錢不一定。高錦隆民國六十幾年時有來向我父親收錢，可能民國五十幾年時也有，很久來收一次，好像是半年到一年來一次，收到甚麼時候我不清楚，多久沒來收我也不知道，一直都是我父親與管理員接洽....。」等語，雖原告主張證人為被告甲○○等三人之多年鄰居，且其亦為另案拆屋還地之被告，於其自己訴訟中並未為往取債務之抗辯，足證其所言不實云云，然正因證人同屬原告公業土地之地上權人、且世代居於原告公業土地上，始有可能知悉原告公業之內部收租情形，雖其於另案其為被告之訴訟中未為往取債務之抗辯，惟此為其訴訟代理人抗辯內容之取捨，尚難以此證明其所言內容必然不實。再者，依原告所提八十四年十二月二十八日之律師函上載「祭祀公業高同記訂於民國八十五年一月十五日委請林銘哲、湛維漢二人前往台端處收取積欠之土地租金新台幣五十三萬四千五百零八元」（卷一第二六六頁）。足見原告公業應有地上權人租金應前往承租人住處收取之習慣，否則豈有於催告時即以往取方式收取租金之可能，因此，堪信被告甲○○等三人辯稱系爭地租有往取之約定屬實。被告否認原告之前有來收租以及於前揭催告函示之日有派員收取之情，原告復未能證明其有至承租人處所收租之事實，則兩造對地租之給付方式為往取方式，原告亦於催告時承諾往取之意旨，自需親至承租人之住所收取，承租人仍不為支付時，承租人始負遲延責任，原告既不能證明其曾派員前往被告甲○○等三人住處收取租金遭拒之事實，被告自無遲延責任可言。而被告甲○○等三人既無至原告指定處所繳租之義務，則原告以八十五年三月十三日及同年五月十五日片面指定時間地點催告被告甲○○等三人繳租及終止租約、撤銷地上權（見卷一第二七二頁至第二八三頁），即不生催告及繳止租約、撤銷地上權之效力
（三）從而，原告以其已合法終止系爭土地租約，並已撤銷地上權，請求被告甲○○等三人、全家便利商店自坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號、面積一七三‧八六平方公尺之土地內遷出；被告甲○○等三人應將系爭門牌號碼台北市○○區○○街○○○號、八十五號房屋拆除，將土地返還原告。及被告應自八十五年五月三十一日起連帶給付相當於租金不當得利，及被告甲○○等三人應分別將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號，地目建，面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍七五‧三一平方公尺，權利各三分之一之地上權登記予以撤銷之主張，均無理由，應予駁回。
四、原告另以備位聲明主張如被告甲○○等三人之系爭房屋租賃契約未經原告合法終止仍有效存在，則被告甲○○等三人所有設定於三九七地號土地之地上權，實則應係坐落於四一三地號土地，則被告高錦煌應更正登記至四一三地號土地上，並更正面積以符實際云云，惟被告甲○○等三人就系爭三九七地號土地之地上權乃轉載錯誤乙節，均無爭執，且經地政機關即台北市古亭地政事務所函覆在案，即地政機關與當事人兩造就此均無疑義，則原告自應循土地登記規則第一百三十四條「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記」之規定，向地政機關依規定申請更正登記，不獲允准時循行政救濟為之，其向法院起訴請求判決更正，即屬欠缺權利保護之必要，於法未合，應予駁回。
五、就原告請求調整租金部分：
（一）按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，民法第四百四十二條前段定有明文。又按地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其因使用土地而支付金錢為對價之點言之，則二者實相類似，故關於民法第四百四十二條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（院字第八九六號解釋參照）。是不問兩造間約定之永久租賃契約之真意是否為永久地上權之地租，均有本條之適用。惟至所加租額之多寡，應以土地繁榮之程度及鄰地租金之比較等情形為標準（參照最高法院二十年度上字第二八三號判例要旨）。再因租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院於依民法第四百四十二條之規定，調整不動產租賃之租金時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁枯情形，暨與鄰地租金為比較外，更應注意承租人利用該租賃物之經濟價值與所得之利益，與應調整之租金數額是否平衡。
（二）又當事人向法院起訴請求增高租金時，如未於起訴前向被告為增高租金之意思表示，法院如認其訴為有理由，即應判決宣示自原告起訴時起增高租金（最高法院七十三年度第九次民事庭會議決議參照）。本件原告主張其於六十六年起即向被告甲○○等三人為調租之意思表示，否則至遲於八十五年五月十五日之催告函亦為調整租金之意思表示，是本件調整租金之時間自應由八十四年一月一日起算云云，惟為被告甲○○等三人否認。經查，原告不能證明於六十六年有調整租金之意思表示已如前述，而綜觀其主張之調整租金函（卷一第二八○頁）內容乃以被告多年未繳租金，而催告原告給付租金五十三萬四千五百零八元，雖附有租金計算方式為依公告地價年息百分之七乘以五年之計算式，核為逕自主張租金之價額並請求過去五年之租金，難認有向未來調整租金之意思表示，是自應以原告起訴狀送達於被告時（卷一第三九至四一頁），即八十九年十二月二日起為本件租金調整之起算日。
（三）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限；而租用基地建築房屋之基地租金亦準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文；而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第二十五條所明定。又土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；惟依平均地權條例施行細則第二十一條規定，公有土地以各該土地之公告地價為申報地價，免予申報。故本件系爭土地之租金，應以不超過法定地價即公告地價年息百分之十為限。查系爭土地之地目為「建」，坐落於臺北市○○區○○街旁、景美夜市附近，週遭商店林立，市況繁榮生活機能良好，且設有捷運站往來交通便利。而被告甲○○等三人所有房屋為舊式三層樓建築，雖甚老舊，惟被告甲○○等三人將一樓出租予被告全家便利商店，月租約二十萬元（參卷一第五二頁租賃契約），顯見其坐落位置商機甚佳，而本件原告並未申報地價，依平均地權條例第十六條之規定，應以公告地價之百分之八十為其申報地價。惟土地公告地價與公告現值有相當差異，是依公告地價八成為租金之計算基礎，顯與市價有相當差異，而不能認公告地價已充份反應土地昇值，本院審酌以上各情，認原告請求被告甲○○、戊○○、丁○○承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，如附圖所示面積之應付租金，應自八十九年十二月二日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之八計算調整租金為適當。逾此部分之請求，即應駁回。
六、綜上所述，原告先位聲明請求被告甲○○等三人及被告全家便利商店自系爭房屋遷出，被告甲○○等三人應予拆除將坐落基地返還原告及給付相當租金之不當得利部分，並請求撤銷被告甲○○等三人在系爭三九七地號土地上之地上權，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附，應併予駁回。原告備位請求其在被告所有系爭土地上應支付之地租自八十九年十二月二日起，調整為按年依土地申報地價年息百分之八計付部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告其位於系爭三九七地號土地上之地上權顯為誤載，而向台北市古亭地政事務所依法申請房屋基地地號之更正登記，惟地政機關漏未將地上權之登記一併更正，造成反訴原告所有之系爭房屋發生權利狀態與登記簿記載不符之情，自有重新登記之必要。為此請求確認反訴原告三人共有之台北市○○區○○段五小段第三二三建號、門牌號碼為台北市○○區○○街○○○號之房屋，對於反訴被告所有坐落於台北市○○段○○段○○○號土地，如附表所示甲部分面積一七三‧八六平方公尺範圍內有地上權存在。反訴被告應協同反訴原告三人向台北市古亭地政事務所辦理第一項之地上權登記。
二、惟按，「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文，反訴被告對於反訴原告主張其所有地上權係坐落於系爭四一三土地及其面積應按實際占有面積登記，而非三九七地號土地乙節於起訴時雖有爭議，然於言詞辯論終結前即已不爭執，從而反訴原告提起第一項確認聲明，即無確認判決之法律上利益存在。次按，「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。」土地登記規則第一百三十四條亦經明定，因此，反訴被告就兩造間地上權登記，為錯誤登記至三九七地號土地乙節，已不爭執，且已具狀詳述其情，是反訴原告自應據此向地政機關申請更正，且於地政機關不許時，應循行政救濟之程序為之，而非訴請普通法院為審判，是其向請求反訴被告應協同辦理更正登記，即屬無權利保護之必要，從而，反訴原告之請求，均乏所據，應予駁回。
三、本件判決基礎均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
四、據上論結，本件本訴部分一部有理由、一部無理由，反訴部分為無理由，併依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
民事第一庭法 官 王貞秀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十二 日
法院書記官 劉寶鈴