臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四五○五號
原 告 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人即反訴被告訴訟代理人 張世興律師複 代理人 陳建瑜律師
游雅鈴律師被 告 乙○○○即反訴原告被 告 景美攝影彩色有限公司?
法定代理人 甲○○訴訟代理人 王聰明律師右當事人間返還土地事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○○、景美攝影彩色有限公司應自坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號如附圖所示編號甲面積九十九平方公尺土地內遷出，被告乙○○○將前開土地上如附圖所示編號甲即門牌號碼為台北市○○街○○○號、面積九十九平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。
被告乙○○○應自民國八十五年五月十七日起至返還土地之日止，按月給付原告按前開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。
被告乙○○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍八七、九七平方公尺之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○○負擔十分之五，被告景美攝影彩色有限公司負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾捌萬貳仟元為被告乙○○○、景美攝影彩色有限公司供擔保後，得假執行；但被告乙○○○、景美攝影彩色有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零肆萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆拾捌萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告乙○○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾伍萬為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
A.先位聲明
（一）被告乙○○○、景美攝影彩色有限公司應自坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號，如附圖所示編號甲，面積九十九平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）內遷出，被告乙○○○將前開土地上如附圖所示編號甲即門牌號碼為台北市○○街○○○號、面積九十九平方公尺之地上物（以下簡稱系爭房屋）拆除，將土地返還原告，被告乙○○○、景美攝影彩色有限公司並應自民國八十五年五月十六日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告按前開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。
（二）被告乙○○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍八七、九七平方公尺之地上權登記予以塗銷。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
B.備位聲明
（一）被告乙○○○應將坐落臺北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍八七、九七平方公尺之地上權登記，更正為坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號、地目建、面積四六一平方公尺之土地，設定權利範圍八七、九七平方公尺，地租如租賃契約記載之地上權登記。
（二）被告承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號如附圖所示編號甲面積九十九平方公尺土地之應付租金，應自民國八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算按月給付原告。
（三）被告應給付前項租金。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：反訴原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、本件並無當事人不適格之情形：
１、祭祀公業高同記於民國七十三年間經過半數之派下員同意推舉高萬鍾先生為管理人，依推選書及規約記載，任期自七十三年八月一日至七十七年七月三十一日，為期四年。嗣於七十七年十月三十日召開派下員大會改選，亦由高萬鍾先生連任本公業管理人，任期應自七十七年十一月一日至八十一年十月三十日止。
２、嗣因本公業發生因派下員死亡資格有爭議而無法確定等情，致本公業派下員名冊遲遲無法公告確定，且按台灣省政府五十二年四月二十日府民一字第二八０二八號令：「祭祀公業派下如發生糾紛，其新管理人應俟派下員名單公告確定後，再行選任為宜。」本公業始無法辦理改選事宜。
３、惟按「祭祀公業管理人任期可依照規約或派下員大會決定之。」台灣省政府民政廳6.10.9 一字第二四一九四號函著有明文，本公業為解決派下員遲遲尚未確定致無法改選管理人一事，乃於八十二年五月四日召開派下員大會修改本公業規約，並由大安區公所同意備查在案，該規約第七條規定：「本公業管理人每屆任期四年，連選得連任，並為無給職，但因公務上所必須之費用得核實開支。原管理人任期屆滿未改選新管理人時，仍由原管理人繼續擔任管理人職務，致新管理人產生止。」，從而在本公業尚未改選新管理人時，仍由高萬鍾先生繼續擔任管理人職務。
二、另被告固列舉諸多疑點，惟均屬妄加猜測之詞，既未具體指出本公業選任管理人或申請備查有何違法之處，亦無積極證據足供佐證，茲分別說明之：
１、有關民政局78.5.6北市民第六０七三號函，係答覆大安區公所詢問有關派下員名冊、規約書及財產清冊一事，由函文內容可知本公業派下員名冊係由台北市民政局同意代為公告，經二個月無人異議，始核發並加蓋民政局印信之派下員名冊及加蓋騎縫章之規約書。至於本公業之財產清冊，並未經備查程序，從而併予說明可依「台北市各區公所辦理祭祀公業作業要領」第五點規定檢附該公業土地所有權狀影本或登記簿謄本及建物所有權狀影本辦理。嗣經本公業補送土地、建築改良物登記簿謄本予大安區公所後，大安區公所即以78.5.11（78）北市安民字第一四四六０號同意備查高萬鍾為管理人在案。
２、被告質疑系爭之台北市○○區○○段五小段三九七地號或四一三地號土地，未列於「祭祀公業高同記所有不動產標示」內，惟查本公業之財產清冊並未經備查，從而前開「祭祀公業高同記所有不動產標示」之文件並非正式、正確之財產資料，何況系爭三九七、四一三地號土地登記謄本皆記載高萬鍾為所有權人，顯見系爭土地確實為本公業所有之土地無誤，何況，無論有無列入，僅係行政作業問題，均不影響系爭土地之所有權歸屬問題。
３、又查本公業之規約，曾於七十三年間經台北市政府民政局於73.8.1以北市民三字第一０七四一號同意核發加蓋騎縫章之「祭祀公業高同記管理及組織規約書」，嗣本公業始依前規約第六條規定，推舉高萬鍾先生為管理人，其選任並無違背規約之處。至於被告主張原告應提出本公業之原始規約云云，然查祭祀公業並不當然一定有規約，此觀祭祀公誒土地清理要點第十六條規定：「…新管理人檢具（二）規約（無者免）」即明，從而本公業並無原始規約，至於早期為何選任多位管理人，實因歷時久遠，恐無法查明當時之規定。況且早期之管理人之選任依據為何？制定原因等，實與本件當事人是否適格一節無關。
４、被告質疑派下員資格問題；派下員死亡時，倘同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承，向為祭祀公業高同記之慣例，上開名冊上每一派下員均推舉一人繼承，且上開名冊業由台北市民政局於七十三年八月一日以北市民三字第一０七四一號略以：「祭祀公業高同記派下員名冊等件，前經本局73.5.14北市民三字第六一八一號函同意代為估告，經台端持登有青年戰士報自七十三年五月二十一日起連續六天公告徵求異議，迄今已逾公告徵求異議期限屆滿二個月，無人提出異議，同意發給派下員名冊暨規約書。」，顯見若非祭祀公業派下員咸認有此慣例，何以上開名冊經二個月徵求異議，均無人提出異議，且經民政局同意核發派下員名冊確定證明書。
５、台北市民政局於73.8.1以北市民三字第一０七四一號略以：「祭祀公業高同記派下員名冊等件，前經本局73.5.14北市民三字第六一八一號函同意代為公告，經台端持登有青年戰士報自七十三年五月二十一日起連續六天公告徵求異議，迄今已逾公告徵求異議期限屆滿二個月，無人提出異議，同意發給派下員名冊暨規約書。」本公業亦係經前揭派下員名冊確定並核發後，始於七十三年八月四日選任高萬鍾先生為管理人，其選任程序自屬合法。至於被告要求原告應提出本公業自民國五十二年五月二十一日以降之派下員繼承系統表，顯係蓄意無限擴大訴訟審理範圍，且被告未能具體指摘前揭派下員名冊有何與事實不符之處，即以其無端揣測之詞要求原告需對此說明，詳加舉證，不僅違背舉證法則，亦徵被告乃蓄意延滯訴訟。
６、再者，祭祀公業高同記八十七年七月十六日經大安區公所備查之規約書第四條已修正為：「本公業派下員以經台北縣景美鎮公所民國五十二年五月二十一日，北縣景民證字第一００七號公告確定之派下員名冊內所列人員，為基本派下員，派下員如有死亡時，以其直系血親卑親屬男性，姓高者繼承派下員資格，無男性直系血親卑親屬者，以女性直系血親卑親屬招贅所生之男性姓高者繼承派下員資格，養子女與婚生子女同。但同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限。未完成派下員繼承登記前，不得享有派下權益。」，即係追認祭祀公業向來之慣例。此因祭祀公業實際上派下員繼承之情形與原先規約書不符，為追認派下員繼承之慣例，並將此慣例明文化，始作上開之修正。從而，上開名冊所列派下員誠與慣例及規約書相符，並無疑問。
７、被告主張市政府應依祭祀公業土地清理要點第二、十一、十五條辦理備查，並應提出全體派下員戶籍謄本云云，惟查：
（１）、祭祀公業土地清理要點第二條係規定「祭祀公業土地之申報」應備之文件，與管理人備查根本無關。
（２）、同要點第十一條係規定「派下員有變動者」，派下員名冊公告之程序，亦與管理人備查無關。
（３）、同要點第十五條係規定「規約變動」時申請備查之文件，亦與管理人備查無關。
（４）、依同要點第十六條規定：「祭祀公業管理人之變動」，應由新管理人檢具（
一）派下員全員證明書（二）規約（三）選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。原告於民國七十三年八月一日申請管理人備查時，檢附：１、祭祀公業高同記派下員名冊正影本各乙份２、祭祀公業高同記管理及組織規約書正影本各乙份３、祭祀公業高同記管理人推選同意書乙份。且該派下員名冊係原告於七十三年五月二十一日向民政局申報，並依同要點第四條規定公告徵求異議期限屆滿二個月，始由民政局同意發給之派下員名冊。原告於民國七十七年十月三十日申請管理人備查時，檢附：１、公業派下員會議記錄影本乙份２、公業規約書３、派下員名冊４、財產清冊乙份。
綜上所述，足見大安區公所均係按祭祀公業土地清理要點之規定，予以審查，並同意備查。被告任意援引不相干之法條，企圖混淆事實，藉以拖延訴訟程序，委不足取。
８、又被告主張經其及附近占有人明查暗訪，證實原告高萬鍾並非合法選任之管理人云云，惟被告毫無實證即任意誣指高萬鍾並非合法選任之管理人，更以高萬鍾預行獨霸祭祀公業，勾結民政官員，多年謊報派下員名冊等不實事實指控高萬鍾先生，無非係為其長久占用系爭土地，坐收巨額出租利益，卻不願繳交合理相當之土地使用租金予祭祀公業之藉口。實則，就祭祀公業之管理人為高萬鍾先生此一事實，乃當地眾多高氏子孫所皆知，且無人異議，亦未有確認管理人資格不存在之訴訟繫屬於法院，被告及附近占有人明知此事，卻利用訴訟技巧，意圖長期延滯訴訟，亦不願繳交租金，只圖繼續享受土地之利益，並將高額地價稅之負擔轉嫁予祭祀公業承受。
三、被告之地上權應坐落於台北市○○區○○段五小段四一三土地上：
１、按被告地上權之權利係繼讓自張高翠雲，張高翠雲復繼受自高乖，設定面積應為
26. 61坪，約87.96平方公尺，觀之高乖設定地上權聲請書，該建物之建築日期為十三年八月，顯見被告係先有房屋，嗣後再依房屋面積由雙方訂立租賃契約，並設定地上權，從而系爭地上權應係坐落於四一三土地。
２、此參照鄰房即門牌號碼為台北市○○街○○路○○○號亦有相同情形，前揭房屋現所有權人為石遠毅，前手為高經邦，高經邦復繼受自高唱仔。高唱仔亦係於大正十三年【即民國十三年】八月興建房屋，且與原告於同年五月間約定按房屋坐落位置、面積承○○○區○○鄉○○段七九番之一（即重測後四一三土地），年租金為「一個年一坪二角」，並設定地上權。惟雙方聲請登記地上權時，卻將四一三土地（即重測前○○○區○○鄉○○段七九番之一）誤載為三九七土地（即重測前同段七九番）。
四、原告業已合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告應屬無權占用四一三土地：
１、除由前述兩造係先有租賃契約，始設定地上權外，被告亦於存證信函中自承雙方乃先有租賃契約，始設定地上權，是該地上權乃附屬於租賃關係而存在，先此敘明。
２、經查被告自受讓租賃權及地上權以來，兩造於民國六十六年間業已約定土地租金應按申報地價百分之四計算租金，詎被告竟積欠多年租金未繳，原告業已委託張世興律師分別於八十四年十二月二十八日以（84）興字第0192號律師函催告乙○○○略以：「緣乙○○○使用本公業所有坐落台北市○○區○○段○○○○號土地，積欠土地租金（或損害金）多年未付，…委請林銘哲、湛維漢二人前往其住處收取積欠之土地租金（或損害金）。」八十五年三月十三日以（85）興字第0204律師函再度催告乙○○○繳納積欠之租金。八十五年五月十五日以（85）興字第0217號律師函催告乙○○○略以：「…屢經催告，迄今尚未給付，特此，委請貴大律師代為函促其於民國八十五年五月三十日上午十時至十一時三十分至台北市○○區○○路○○號三樓處所給付前揭土地租金（或損害金）暨利息。逾期未付，即請代為追究其法律責任，如有租約或地上權設定，並以本函視為終止租約及撤銷地上權之意思表示，不另通知。」等語。
３、又查上開律師函業已合法送達乙○○○，乙○○○自認：「七十年間與甲○○就居住於系爭房屋並開設景美照相館」。
五、至於被告固辯稱其均有繳租云云，然查：
１、被告於八十五年一月四日委請徐光佑律師為提出給付八十三、八十四年、八十五年之租金之意思表示，被告提出給付之金額為三萬七千八百五十九元七角整，一年之租金則為一萬二千六百一十九元九角（37859.7÷3=12619.9元）。然查系爭土地八十三年度租金為195508元、八十四、八十五年租金均為207875元，總計為611258元，被告提出之給付根本不符債務本旨，自不生清償之效力。
２、被告固於八十五年三月二十日又再次發函提出給付八十三、八十四、八十五租金之意思表示，惟提出給付之金額仍為三萬七千八百五十九元七角，仍不符債務本旨，不生清償效力。
３、被告又於八十五年五月二十八日寄送金額為五萬零四百七十九元六角之支票，以給付八十二年度至八十五年租金，惟查八十二年租金為183142元（99×57810×
0.8×4%=183142元），加計八十三年度至八十五年之租金，共計794400元（000000＋611258=7 4400元），仍不符債務本旨。
六、被告固分別於八十七年至九十年間寄送支票以給付當年度之租金，然原告既於八十五年五月十五日業已合法終止租約及撤銷地上權，原告未收受前項租金，自屬合法。退萬步言，縱原告終止租約及撤銷地上權仍有疑義，惟查被告多年來均未按債務本旨給付，應不生清償效力已如前述，且原告業多次以訴狀繕本為催告被告應於三日內繳納欠租，逾期不繳，即以本訴狀為終止租約及撤銷地上權之意思表示，被告仍屬無權占用。從而，原告業已定相當期間為催告，並合法終止租賃契約及撤銷地上權。
七、被告質疑依被證七之收據，尚不足證明六十六年以後之租金係按土地當年度申報地價百分之四計算，被告主張誠無理由，茲試算如后：按六十六年公告地價每平方公尺為4571元，申報地價則為3656.8元（4571×0.8=3656.8），故收據上記載每坪公告地價為15110元（4571÷0.3025=15110），每坪申報地價為12088元（3656.8÷0.3025=12088），並無錯誤。而當年度租金應為一萬二千八百六十六元（26.61×12088×0.04=12866），惟原告當時恐將實際租用面積26.61誤算成
26.1（註：此由收據上總地價之記載315496.8元推算即知，315496.8÷12088=26.1），致租金計算為一萬二千六百一十九元九角（26.1×12088×
0.04=12619.9）。然由上述試算過程，業已足證雙方自六十六年以後之租金乃按申報地價年息百分之四計算。
八、被告主張原告往年均依慣例向被告收取租金，惟查雙方並無往取債務之約定，亦非得由原告計算租金金額，被告始有繳納租金之義務。從而縱原告未主動替被告計算租金，然被告明知租金計算標準，當可自行計算，按年以現金或郵寄匯票之方式繳交租金，然被告均捨此而不為，辯稱其乃小學畢業不會計算云云，衡諸常情實無理由，不足採信。
九、原告業已合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告仍屬無權占用四一三土地，從而原告訴請被告應拆屋還地、塗銷地上權登記及返還相當於租金之不當得利。被告共同無權占用系爭土地，侵害原告之權利，且無法律上之原因，而受有相當於租金之不當利益，使原告因此受有損害（參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例），依民法第一百八十四條及第一百七十九條規定，被告自應賠償原告損害及返還不當利得。按土地法所規定之租金標準，遠低於市場行情，眾所周知。況系爭土地經 鈞院現場履勘，系爭土地為商業區，且位於台北市○○區○○○○街道，該街道及鄰近有諸多銀樓、銀行、證券公司、商店、知名連鎖店（如屈臣氏、寶島眼鏡、愛的世界、曼都美髮、全家超商、統一超商）、遠東愛買大賣場、漢神百貨公司、文山區公所、文山第二分局、景美國中、景美捷運站、景美市場、景美夜市等等，商業發達、交通便利、生活機能甚佳。又，當地店面租金之市場行情，每月高達二十餘萬元。是故，原告請求按申報地價百分之十計算不當得利及損害金，洵無過高可言。
十、退萬步言，倘雙方仍有地上權及租賃關係者，惟：
１、被告之地上權既存在於四一三土地上，且雙方係先訂立租賃契約，始設定地上權，則被告應將地上權登記更正為四一三土地，面積八七、九六平方公尺（即二六、六一坪），地租如租賃契約所載之登記，始與事實相符。
２、被告倘係本於租賃關係而占用系爭土地，則因系爭土地係屬建地，且位於台北市○○區○○○○○街道，交通便利，並有捷運可到達，周邊商店鄰立，經濟繁榮、生活機能完整，且現今土地公告現值每平方公尺近二十萬元，與昔日地價相續甚遠，雙方之租金約定顯失衡平，原告請求自民國八十四年一月一日起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金，按月給付原告，自有理由。
參、證據：提出土地登記謄本、現場照片、鄰近土地登記謄本地上權地租之記載、催告欠租律師函及掛號收件回執影本、台北市○○區○○段五小段三九七、四一三地號公告現值及公告地價表、計算租金、台灣台北地方法院八十九年度重訴字第二二○五號民事判決、高乖地上權設定聲請書、三九七土地登記謄本、高唱仔地上權設定聲請書、高唱仔地上權設定契約書、被告八十五年三月二十日律師函、被告四一三土地公告地價及租金計算表、被告八十五年三月二十日律師函、被告八十五年五月二十八日存證信函、大安區公所七十三年管理人備查資料、大安區公所七十八年管理人備查資料、台灣省政府五十二年四月二十日府民一字第二八○二八號函、台灣省政府六十八年十月九日民一字第二四一九號函、大安區公所
八十二、八十七年規約備查資料、系爭土地公告現值及公告地價表等件為證，並聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
壹、聲明
A.本訴部分：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
B.反訴部分：
一、反訴被告應同意反訴原告依如附圖甲部分之面積，即以九十九平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段○○段○○○○號土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載。
貳、陳述：
一、本訴部分陳述
（一）有關原告是否適格之抗辯：
１、按「當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。本件林德川是否即係祭祀公業林鍾之管理人，與其得否就系爭訴訟標的之法律關係為實施訴訟權，所關頗切，法院自應先依職權詳為調查審認。最高法院84度台上字第1365號判決要旨可資參照，另民事訴訟法學者王甲乙、楊建華、鄭健才等合著民事訴訟法新論第五十頁「當事人不適格之效果」亦論稱「…當事人適格與否，屬於職權調查事項，如有欠缺，『縱令被告就此拋棄異議權，法院仍應以判決駁回其訴。』法院就當事人不適格未為發覺，而為本案之判決且確定者，對於正當當事人不生任何影響，該判決如係效力可及於當事人與一般第三人之形成判決，亦不生應有之形成力。」
２、次按內政部 (79)台內民字第825239號函示「祭祀公業土地清理要點」第七點含意乙案載稱：「『祭祀公業土地清理要點第七點第一項』係參照本部七十年五月二十一日台內民字第二二四二四號函、七十年八月十七日台內民字第三七○六七號函及七十一年九月十六日台內民字第一○七八七二號函釋增訂。揆諸上開本部函釋意旨，祭祀公業土地清理要點第七點規定：民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查，此項審查，係指形式上之審查，所謂形式上審查，係指就祭祀公業土地清理要點第二點之管理人或其派下所推舉之代表身分證明與申請公告應檢附文件是否具齊，程式是否相符而言。民政機關對於申報內容明知不實與錯誤之文件資料，應通知申報人於三十日內補正，逾期不補正者，駁回其申請。」，本件原告迄未就其確係祭祀公業高同記之管理人提出文件斟酌原告之身份是否適格，其於另案似僅提出大安區公所公文函影本，惟如上開內政部函示，有關民政機關受理祭祀公業之申報，指形式上之審查。
３、原告提出規約係台北市民政局七十八年八月一日北市民三字第10741號函「同意核發」，「…嗣本公業『始依前規約第六條規定』，『推舉高萬鍾先生為管理人』…」，惟查受文者即原告高萬鍾，函之主旨載稱「台端申請發給祭祀公業高同記派下員名冊乙案，既經公告期滿，無人提出異議，同意依『祭祀公業土地清理要點』及其補充規定，發給派下員名冊暨規約書」，其說明一亦指「復台端七十三年七月廿六日申請函」，而說明二則載明係「代為公告」，說明三敘明隨文檢附「所造送」加蓋該局印信之名冊、規約書，而派下員名冊，第一行即載明「造報人：高萬鍾」，故該函所附之名冊規約，顯係高萬鍾自身「所造送」，毫無疑義。
４、所有之文件均是提出者高萬鍾所「造報」，試問？民政局憑何審查名冊上之名字確有其人？而所謂推舉書上之印章確係名冊上之本人所加蓋？此形式上甚至不能排除冒名「高萬鍾」者（蓋其上亦無高萬鍾本人之戶籍資料），自造名冊、自刻印章、自提出申請，而函中所稱由申請人自行登載「青年戰士報」則更為可疑，蓋眾所周知，該報係國防部總政治作戰部發行，幾乎只在軍中發行，其登報顯只是為符合作業程序而已，而毫無登報之效果。原告所提出之文件，確實無一可以證明名冊上之人確有其人，印章係本人所加蓋。
５、依內政部頒【祭祀公業土地清理要點】第二點之管理人或其派下所推舉之代表身分證明與申請公告應檢附文件，包含ａ申請書。ｂ沿革。ｃ派下全員系統表及現員名冊。ｄ土地清冊。ｅ派下全員戶籍謄本。ｆ土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。ｇ原始規約，但無原始規約者，免附。
６、查民政機關「形式上之審查」依內政部函釋，即需審查上開文件是否齊全，但大安區公所、台北市政府民政局依現存之申報管理人之資料，卻全無派下員之戶籍謄本，其七十三年申報資料中之土地清冊且無本件之四一三或三九七地號，該等案件被告均要求提出所有派下員之戶籍謄本，但歷經半年以上，原告始終不肯提出，而原告於相同案件之九十年度訴字第七九八號則自承「…嗣因本公業發生因派下員死亡資格有爭議而無法確定等情，致『本公業派下員名冊遲遲無法公告確定』…」、「…派下員遲遲尚未確定致無法改選管理人一事，乃於八十二年五月四日召開派下員大會修改本公業規約…」，姑不論原告高萬鍾於七十三年並未依規約第六條之規定召開派下員大會【選任】，而僅呈報派下員推選書，而推選書明載其任期至七十七年七月三十一日，則依前司法行政部編印普遍作為審判依據之「台灣民事習慣調查報告」第五篇祭祀公業一書上所載，祭祀公業與管理人係委任關係，既有任期則即是委任期間，期滿當然解任，而如前述原告另案狀陳「…派下員遲遲尚未確定致無法改選管理人…」，故原告是否仍為祭祀公業之管理人尚不無疑問。
７、原告於另案既提不出其派下員全體之戶籍謄本，應受敗訴之判決，唯慮及原告所提之民事案件，已有多件判決，傾向僅就民政機關之核備資料逕行認定適格，但原告提出於民政機關之資料，顯與內政部頒【祭祀公業土地清理要點】第二點之應檢附文件不合，即原告所附資料不齊全，該民政機關竟亦准予核備，已屬失職，查依一般行政機關之作業，例如戶政或地政機關，皆需提出聲請人之戶籍或身分之資料證明，例如：戶籍謄本、印鑑證明，即使現今因電腦聯線猶然，戶籍員尚需先上線查明申請人確有其人，始准申請，祭祀公業關係之財產往往甚巨，且影響之派下員權益亦頗大，豈能僅憑數紙不確實之文件而草率認定？而另案之被告具狀請求命被告代替原告向戶政機關申領系爭祭祀公業全體派下員之戶籍謄本，如果認為適當，亦可通知被告為此證據之搜集。
８、原告指被告所稱祭祀公業土地清理要點2、11、15係「祭祀公業土地之申報」、「派下員有變動者」、「規約變動」時申請備查之文件，其七十三年申請備查只是「管理人之變動」，依同要點十六條規定，無需公告，如對該管理人之變動有異議者，應向法院提起民事確認之訴，第查：祭祀公業性質上係「某死亡者後裔公同共有祀產之總稱」，故以「人」即派下員，以及「財產」，為兩大要素，其中派下員資格、名冊且係最重要最應確定之事項，此依「祭祀公業土地清理要點」全文之規定意旨觀之極為灼然，本件查民國七十三年原告申請民政局備查之時，規約書、派下全員證明書皆未具備，豈僅是管理人變動？既尚需取得派下全員證明書，即應依「祭祀公業土地清理要點」第二條提出派下全員之戶籍謄本等資料。如依土地登記簿謄本所載，「高萬鍾」原來即是三位管理人之一，另二位「高錦隆」、「高淵源」亦皆在世（見七十三年備查之派下員名冊，二人皆尚列名其上），欲將管理人三人改為一人，由當時在任之管理人三人共同具名召開派下員大會，修改或重新制定規約即可，或另二人辭任管理人即可，何必重訂規約、重製派下員名冊？且可疑的是何以在新規約還未經民政局核備，尚未依新規約選任管理人時，所有之行文應由三名管理人共同具名，但七十三年之申請資料中，何以另二名管理人未一起具名？按正常情形派下成員皆屬同宗，且又共同執行公業之事務，何以七十三年之申報竟是「高萬鍾」個人單獨作業。
９、查事實上經被告及附近占有人明查暗訪，證實原告高萬鍾並非合法選任之管理人，確定其當事人不適格，依現存之規約書其中之第四條迄未變動，其條文如下：「本公業派下員以經台北縣景美鎮公所民國五十二年五月二十一日，北縣景民證字第一ＯＯ七號公告確定之派下員名冊內所列人員，為【基本派下員】，派下員如有死亡時，以其直系血親卑親屬男性，姓高者為繼承派下員資格，無男性直系血親卑親屬時，以女性直系血親卑親屬招贅所生之男性姓高者繼承派下員資格，養子女與婚生子女同。」，即祭祀公業高同記，並非採取各房推派一人為派下員之【房代表制】，且縱屬【房代表制】，亦相當於間接選舉制或選舉人團制，只是參與選舉之選舉人代表各房選管理人，而非排除其他不被選為代表之人為派下員，詎高萬鍾欲行獨霸祭祀公業，故勾結民政官員，多年來即謊報派下員名冊，而所提出之名冊僅各房選一代表而已，其餘合法之派下員皆遭排除在外，而五十二年之基本派下員原已有三十二名，因最初有二名派下員死亡，當時之管理人確實【依規約】將全部男系繼承人五人皆列入名冊，故減二加五增為三十五名，唯此後祭祀公業落入高萬鍾之手，即私自規定以該三十五人為準，有死亡者，即就其子中遴選一名接替，如諸子擺不平，即仍以已死之原名冊上之人繼續掛名，據瞭解現該七十三年名冊中之十四人業已死亡，竟皆未換名，高萬鍾恐依規約行事，渠之地位不保，故遲遲不願更正派下員名冊，多年之後，復以修改規約方式，增訂如下任管理人未選出，原管理人得續擔任，聞有派下員資格者，業已提出訴訟。
（二）按主張有利於已之事實者，就其事實負有舉證責任，本件關於原告主張被告乙○○○無權占有其四一三地號土地及應付損害金部分，被告乙○○○業已提出建物所有權狀、他項權利證明書等為證，原告亦提出土地登記簿謄本，原告且進一步提出被告乙○○○之前手高乖之地上權設定聲請書，並主張「…顯見被告先有房屋，嗣後再由房屋面積由雙方訂立書租賃契約，並設定地上權，從而系爭地上權應係座落於四一三土地…」且又舉鄰房為例，說明被告之地上權係座落在四一三號土地上，故原告對被告主張因地上權而占有其四一三號土地，以及被告主張地上權應登記在四一三地號上等事項，已屬自認。
（三）原告謂「…然查被告業已合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告應屬無權占用四一三土地…」茲就原告之主張一一駁斥如后：
１、原告謂兩造先有租賃契約始設定地上權「…是該地上權乃附屬於租賃關係而存在…」，第查：原告應就兩造間有此種「有附屬地上權之租賃契約」，負舉證之責，否則即難採信。
２、原告起訴時並未提出兩造間之租賃契約證明兩造間確有租賃關係存在，或租約之實際內容，例如租金究竟如何若干？租賃期間起迄日？租賃物之座落及面積？而原告所提出張世興律師之催告函，亦無隻字片語述及「原租金若干？而有過低或偏低，必須調整」，而其所提出之張律師來函，僅稱「租金多年未付，將委某某二人前往收取若干元」，其意指依原約定之租金收取未繳納之部分，但該【原約定之租金究係若干？】，【未繳納之部分指何期間未繳納？】，具未明言，而被告歷年皆寄交租金與原告，則是沿續原收租人高錦隆所收之租金額計算，並未短少，何來欠租。
（四）被告提出被證七之收據，原告始依其中最後一張所載謂「…兩造於民國六十六年間業已約定土地租金應按申報地價百分之四計算租金…」而主張被告以前委託徐光佑律師所給付之金額「…不符債務本旨…」，前開張世興律師八十四年十二月二十八日及八十五年三月十三日函均載稱「…積欠之土地租金新台幣一百八十七萬三千零八十五元…」，但其依申報地價百分之四所計算八十二年至八十五年之租金，則僅為794,400元，足證原告在委由張律師發函之時，確實連原租金多少？欠多久？都不知道，此種現象足可說明被告管理人之資格確屬可疑。原告稱被告之給付不符債務本旨，即短繳租金亦不正確，蓋向來皆是由高錦隆計算租金，持單向被告乙○○○收取，被告僅國小程度，對其計算並無能力審查其正確與否，而是基於人與人之信任，故悉依單上之金額繳納，其後，公業方面不依前例收取，被告只能依最後一次之租金寄送，且原告計算之方式亦不正確，以面積而言，原告以本件測量結果九十九平方公尺計算，但依往例高錦隆皆以二六．六一坪計算，折合公制為八七．九七平方公尺，此亦是土地登記簿上所登記之地上權面積，原告以本件測量結果計算，不啻更改原來之計算基礎，亦顯不正確。原告依被告被證七之六十六年之租金收據，主張六十六年始約定依申報地價之百分之四計算租金，但依原證十四地價表所示六十七年以前之公告地價僅每平方公尺8,975元，但上開被證七之六十六年租金收據所載之公告地價何以記載15,110元，可見該收據亦非依申報地價百分之四計算年租，或收取人有浮報地租即溢收之情形，自不能作為地租計算之唯一依據。
（五）原告主張因被告租金之給付不生清償之效力，以前函或該準備書狀為催告兼終止租約以及撤銷地上權之意思表示，查：
１、原告必先證明其係經合法選任之管理人，其催告、終止、撤銷始有效力可言。
２、原告所稱之欠租，究指該準備書狀計算之794,400元，或前開張世興律師來函所稱之1,873,085元？而如上所述其書狀所計算之794,400元，其計算之面積數以及是否確有依申報地價年息百分之四計算亦尚待原告舉證，即所催告之數額不合乎債務本旨，自不生催告之效力。
３、事實上，被告既有地上權即毋庸與原告承租土地，原告亦不能證明兩造間就土地有租約存在，而地上權之部分，依土地登記簿謄本所載，被告之地上權並無地租之約定，故被告以前支付租金應屬誤繳，被告既有地上權即非無權占有，且地上權既無地租之約定，即無欠租之問題，亦無因欠租二年撤銷地上權之問題，被告既是依地上權有權占有系爭土地，原告之訴即無理由。
（六）原告又一再稱被告「…只圖繼續享受土地之利益…」、「…嚴重戕害『使用者付費』之公平原則…」，第查：系爭土地實際上是經一次之買賣，因祭祀公業高同記不能或不願過戶，致變通用設定地上權之方式，在設定地上權時並載明「存續期間無限期」，即地上權人有「永久使用」之權，有關無限期永久使用之證據，如認原告稱，被告乙○○○之情形與景文街八十一號相同，則該狀所附之「原證十二」之第二頁，地上權設定證書第四條，即載明【存續期間無期限】，而今日之土地登記簿上，地上權亦無期限之記載自明。
（七）系爭之基地是否有買賣，茲再舉與被告相同情形之景文街七十五號，房屋所有人係詹慶，其所提出於其相似之案件中提出自四十五年至六十七年之收據，茲舉其中數紙所載內容作說明：
１、第一紙收據係民國四十五年，距三十八年設定地上權已七年，其內容載明「茲收到一、新台幣參佰伍拾壹元正，右款是七九地番伍拾肆坪本年度上半期份『地價稅』，上開價款照數收到『代納無訛』此證詹新明詹慶先生（收執）…」，查：其上所載【代納】即顯示此地價稅原係由收執人詹新明、詹慶繳納，按地價稅係對所有權人收取，故可證明該地已賣給詹氏兄弟，因未過戶而變通以設定永久使用之地上權代之，數年之後，祭祀公業高同記因為尚是地主，故開徵地價稅時亦開列該公業為納稅義務人，故繳數年後公業方面發現不應由其繳納，故向「真正所有權人」詹氏兄弟收取該地價稅並載明【代納】。
２、第二張之收據載：「一、新台幣壹佰零玖元伍角整，右款是『租用』高同記所有土地貳拾壹坪柒合五勺本年上半年應繳『地價稅八Ｏ．五Ｏ元』『測量費二Ｏ元』其他費用九元整該款業既繳完無訛此證…」，雖出現【租用】、【高同記所有土地】但卻無租金之記載，而且向收執人所收取者，仍是『地價稅』、『測量費』、『其他費用』。
３、第三張收據則載：「一、新台幣捌拾元參角整，右是對高同記『租得』土地貳拾壹坪柒合應繳『地價稅額』之『代納款項』無訛此證…」，日期為四十七年一月十日。
４、第四紙收據日期為四十七年十月十日出現兩份名目不同之收據，一是『地價稅』載稱「一、新台幣肆拾柒元柒角正，右款是台端向高同記所租七九地號土地二一．七坪應繳四十七年上半期之…」，另一收據載稱「一、新台幣肆拾柒元柒角正，右款是右記土地應納四十六年及四十七年之地租…」，此是首次出現地租之文字，但是否是真正之租金，仍可由其數額中發現其破綻，蓋如屬正常之地租何以【兩年之租金，相當於半年之地價稅】。
５、第五張收據載：「一、新台幣肆拾柒元柒角正，右款是台端向高同記所租七九地號土地二一．七坪應繳四十七年下半期之『地價稅款』…」日期為四十八年一月十日。同張字條之另紙收據係四十八年上半期之地價稅款，再同張字條之另紙收據載稱：「一、新台幣貳拾參元捌角伍分，右款是台端向高同記祭祀公業承租七十九地號二一．七坪所訂契約『地價稅外之賃貸料款（民國四十八年度地租）』…」，唯查：如延續四十五年之收據，地價稅款仍是【代納】，則何以占用人一方面是應繳【所有權人應繳之地價稅】？另一方面卻是立於承租人之地位繳納租金？且如果是真正之租金，何以【一年之租金，相當於半年之地價稅之一半】。
６、查此後數年之收據皆同，如果依照歸納之方法，是否應認為租金之計算方式為【一年之租金，以一年之地價稅之四分之一】？如認此種約定不合理，再詳細研究收據記載之演變，系爭土地經買賣即屬信而有徵。而租金之說係當時收款人誤載之結果。
二、反訴部分陳述
（一）查如經鈞院查明原告非適格之當事人，本件即應駁回原告之訴，反訴亦失所附麗，先為陳明。
（二）原告之備位聲明第一項，雖亦請求判決將被告之地上權更正登記為四一三地號之登記簿上，唯因備位聲明係後審理之訴，先位聲明有理由，備位聲明非必審理得到，故反訴仍有必要，且原告之備位聲明中地上權之面積仍依測量前之八
七．九七平方公尺，但實測後係九十九平方公尺，原告既狀陳被告之地上權是先有房屋再依房屋之面積登記地上權，房屋既經測量正確面積為九十九平方公尺，即應依此面積併為更正，故仍有提起反訴之必要。
（三）按依土地法第六十九條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後不得更正。」，就此，反訴原告以及上述之其他地上權人，於民國七十七年時即以書面向「該管上級機關」即台北市政府陳情，該府以七十七年六月廿九日77北市地四字第31557號函命登記機關即台北市古亭地政事務所查明，該所於測量後以七十七年七月二日北市古地（二）字第11642函通知反訴原告、反訴被告及其他地上權人，並副本抄送市府地政處，反訴原告以及其他地上權人原聲請古亭地政事務所更正，但該所則稱必須所有權人即反訴被告同意，反訴被告並未同意，故多年來一直未能更正。
（四）查依行政法院四十六年判字第六十四號判例意旨稱：「土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限，若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決…」，故本件本訴中有關被告是否無權占有，或因有地上權而係有權占有，均與本訴標的及攻擊防禦方法相牽連，依民事訴訟法第二六Ｏ條第一項規定，自得提起反訴。
（五）至有關本訴部分測量結果，被告之房屋面積占用四一三地號部分竟較登記簿上之面積為多乙節，查被告之房屋左右，均是在設定地上權前即存在之房屋，且共用牆壁，未曾拆除重建，即左右均不曾變動，前後方均已是他人土地，亦無變動可能，故面積差應是測量精密度之差別，依經驗法則，測量工具方法應是與時俱進，故面積宜以最近即本件之測量面積為準。
參、證據：提出權狀、他項權利證明書、公司執照、存證信函、建物登記謄本、土地登記謄本、地租繳納證明、七十三年之祭祀公業高同記申報管理人之資料、七十八年之祭祀公業高同記申報管理人之資料、八十二年之祭祀公業高同記申報修訂規約之資料、台北市古亭地政事務所七十七年七月二日北市古地（二）字第11642函一件、與被告相同情形之景文街七十五號之房屋所有人係詹慶於其相似之案件（八九訴四八一七號鈞院智股）中提出自四十五年至六十七年之收據，為證，聲請訊問證人高萬鍾、聲請調閱高萬鍾於本院所有民、刑事案件卷宗、向台北縣政府、台北市文山區公所調借所有祭祀公業高同記之全部檔案、聲請依原告七十三年度申報之派下員名冊調取所有派下員之除戶或全戶戶籍謄本。
丙、本院依原告聲請會同台北市古亭地政事務所勘驗本件土地並繪製複丈成果圖。理 由
甲、程序方面：
一、關於訴之追加：本件原告於起訴時，先位聲明僅本於所有權請求被告將系爭房屋拆除，將系爭土地遷讓返還予原告，並給付積欠之租金，並未請求被告乙○○○將坐落於台北市○○區○○段○○段○○○○號，地目建，面積二九一平方公尺之土地所設定，權利範圍八七點九七平方公尺之地上權登記予以塗銷，備位聲明則僅請求將租金調整為按申報地價年息百分之十計算並按此標準給付租金，並未請求被告更正地上權登記之內容，嗣於訴狀送達被告後，被告抗辯其就系爭土地有地上權，並非無權占有，原告始為訴之追加，被告對此訴之追加雖表示不同意，然查：被告就系爭土地就有無地上權，若有，其地上權之內容為何，直接影響被告就系爭土地是否有權占有，被告應繳納之租金數額為何，與原告起訴時之基礎事實可認為同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，其訴之追加自屬合法，本院仍應就其追加之訴為審酌，合先敘明。
二、關於當事人適格：原告主張高萬鍾係於民國七十三年經祭祀公業高同記過半數之派下員推舉為管理人，並於七十七年十月三十日獲選連任，任期原至八十一年十月三十日止，然因祭祀公業高同記之派下員資格尚有爭執，派下員名單無法公告確定，遲遲無法辦理改選，乃於八十二年五月四日召開派下員大會修改規約，規定原管理人任期屆滿未改選新管理人時，仍由原管理人繼續擔任管理人職務，至新管理人產生為止，此一規約並經大安區公所同意備查在案，是以原告之管理人仍為高萬鍾，並提出大安區公所七十三年管理人備查資料、大安區公所七十八年管理人備查資料、台灣省政府五十二年四月二十日府民一字第二八○二八號函、台灣省政府六十八年十月九日民一字第二四一九號函、大安區公所八十二、八十七年規約備查資料等件為證；被告則辯稱民政局於受理祭祀公業申報後，僅就所附文件為形式上審查，是以民政局於七十三年發給派下員名冊之依據為高萬鍾所造報之名冊，然該名冊之正確性實大有疑義，依高同記祭祀公業之規約，每一男性子孫均應有派下員資格，並非一房僅推派一位代表，然高萬鍾所提出之名冊，一房僅有一代表，不符事實，高萬鍾始終拒不據實編製派下員名冊，召開派下員大會選舉管理人，卻以修改規約方式繼續擔任管理人，操縱該祭祀公業，高萬鍾既非合法選任之管理人，應不具管理人資格，原告之訴即屬當事人不適格，並提出七十三年之祭祀公業高同記申報管理人之資料、七十八年之祭祀公業高同記申報管理人之資料、八十二年之祭祀公業高同記申報修訂規約之資料、戶籍謄本等件為證，聲請訊問證人高萬鍾、聲請調閱高萬鍾於本院所有民、刑事案件卷宗、向台北縣政府、台北市文山區公所調借所有祭祀公業高同記之全部檔案、聲請依原告七十三年度申報之派下員名冊調取所有派下員之除戶或全戶戶籍謄本。經查：
（一）祭祀公業高同記之派下員名冊、管理及組織規約，業經台北市政府民政局七十三年八月一日北市民三字第10741號函同意發給，祭祀公業高同記之管理人為高萬鍾，則經台北市政府民政局以七十三年八月十四日北市民三字第11614號函准予備查，此有經台北市政府民政局七十三年八月十四日北市民三字第11614號函及附件在卷可稽，嗣經改選由高萬鍾連任管理人，亦經台北市大安區公所同意准予備查，此有台北市大安區公所七十八年五月十一日（78）北市安民字第一一四六０號函在卷可稽，祭祀公業高同記於八十二年五月四日修改規約，規定原管理人任期屆滿而未改選新管理人時，由原管理人繼續擔任至新管理人產生止，此一規約亦經台北市大安區公所准予備查，此有八十二年五月十二日台北市大安區公所（82）安民字第一一九一一號函及附件在卷可證，八十七年七月十六日再次修正之規約就此亦為相同規定，並業經台北市大安區公所同意准予備查，此亦有台北市大安區公所八十七年八月十九日北市安民字第八七四二六九０八００號函在卷可考。原告陳稱祭祀公業高同記目前雖有部分派下員針對派下員身份之有無有所爭執而有訴訟繫屬於本院，然並無派下員就高萬鍾為管理人之資格提出任何爭執，亦無訴訟繫屬，被告亦未能陳明究有何有關高萬鍾擔任祭祀公業高萬鍾管理人資格之訴訟目前業已繫屬或業經判決，僅泛稱聲請調閱高萬鍾於本院所有民、刑事案件卷宗，此種聲請調查證據之方式，不能認為業已陳明其欲聲請調查之證據內容，且原告其他案件之內容未必與本件訴訟有關，而當事人以外之人欲閱覽訴訟卷宗，原需依民事訴訟法第二百四十二條第二項之規定辦理，若係刑事卷宗，其閱覽卷宗之限制更為嚴格，若均加以調閱供被告閱覽，顯有過度侵害原告權利之虞，被告既不能陳明欲聲請調閱卷宗之確切案號及其與本件待證事實之關連，自不能准其調閱原告所有民刑案件卷宗之聲請，被告既未能另行舉證證明卻已有派下員對高萬鍾擔任祭祀公業高同記管理人之資格加以爭執。綜上可知，高萬鍾前經選任為祭祀公業管理人，並連任一次，任滿後依新修改規約之規定繼續擔任管理人至新管理人選出時止等節，均已經台北市政府同意准予備查，且高萬鍾之管理人資格目前並無任何祭祀公業高同記之派下員加以爭執，合先敘明。
（二）按祭祀公業雖非法人，然實務上為便利其以訴訟方式保障權利，向認為其為設有代表人或管理人之非法人團體，亦具有當事人能力，惟於訴訟程序上，則如同法人，須由其代表人或管理人代表其為訴訟行為。至於其代表人之任免，非法人團體因係訴訟法獨有之制度，實體法上並未設有關於非法人團體之規定，自應類推適用有關法人之相關規定。就法人部分，民法第五十條規定，社團法人之董事、監察人任免，須應總會之決議，總會決議之撤銷則由社員依民法第五十六條之規定辦理；公司法對公司之董事、董事長之選任、變更，均設有相關程序規定，除人合色彩強烈之公司體制如有限公司等，為因應其特殊性，董事之選任須經全體股東同意變更章程，非以決議行之外，於股份有限公司，更須經公司股東會一定人數之出席、出席人數一定比例之同意而選任董事，再由董事互推董事長，而股東會決議之撤銷，亦須股東依公司法第一百八十九條規定之要件始得提起，換言之，於社團法人、股份有限公司，總會、股東會之決議、代表人之選任等，縱程序有所瑕疵，亦需由社員或股東於一定期間內，符合法定要件始得提起撤銷之訴，縱係社員、股東，若未遵照規定，亦不得訴請撤銷，而不具社員或股東身分之第三人，更不具提起撤銷之訴之資格（最高法院五十七年台上字第三三八一號判例參照），而於該決議撤銷前，其所為選任董事、董事長、修改章程等各項決議仍屬有效，以便利法人從事各種法律行為，並保障交易安全。非法人團體代表人之選任、其團體成員大會之各項決議，雖實體法未設規定，然基於非法人團體之代表人其設置目的與權限、派下員大會之性質與目的等，均與法人代表人、總會決議、股東會決議相似，且祭祀公業之管理人，其選任亦多係經由派下員大會一定程序之決議，與社團法人、股份有限公司近似，解釋上其代表人之選任、章程修改等決議，亦類推社團法人總會決議、股份有限公司股東會決議之相關規定，認為縱決議程序有瑕疵，於決議未經撤銷前均仍屬有效，不因他人任意爭執即陷於不安定之狀態。
（三）再者，股東會出席股東代表之以發行股份數不足，其決議僅係得依公司法第一百八十九條之規定撤銷，並非當然無效（最高法院六十七年台上字第二五六一號判例參照）。本件被告指稱原告造報之派下員名冊有誤，許多派下員並未列入，選任高萬鍾為管理人及變更規約之派下員成員大有問題，故認為高萬鍾並非原告之合法管理人，核其指摘之內容，無非認為有許多應列入派下員名冊之人為列入，與前開未有代表足夠股份之股東出席即召開股東會做成決議之情形相近是以被告之主張，縱令屬實，亦應認為係派下員大會召集程序或決議方法之瑕疵，然原告七十三年之派下員之名冊既業經民政局准予備查，高萬鍾之選任、連任與規約之修改亦經大安區公所准予備查，形式上已可認為高萬鍾係經原告派下員大會合法選任、連任，並依原告目前有效之規約約定繼續擔任管理人。揆諸前開說明，選任高萬鍾為管理人、通過高萬鍾連任管理人、修改規約之派下員大會召集程序、決議方法縱有任何瑕疵，亦應類推民法第五十六條第一項、公司法第一百八十九條之規定，認為於決議之效力未經否定前，仍屬有效，且被告並非派下員，縱派下員大會之召集程序、決議方法確有瑕疵，亦非被告所得爭執。
（四）訴訟上法人及非法人團體於訴訟上須經合法代理之規定，其目的亦無非係在於保障該法人或非法人團體之權利，避免無權代表該法人或非法人團體之人損害其權利。且管理人須經一定程序選任之規定，目的亦無非係尊重所有派下員之意見，俾可由多數派下員心中認定之理想人選擔任管理人，保障派下員之權利。如前所述，高萬鍾目前形式上為原告之管理人，迄今亦無任何祭祀公業高同記之派下員出而爭執原告之管理人資格，益證原告之管理人身份應確係獲得絕大多數派下員之認同，否則以原告有眾多案件繫屬於法院，且歷時相當時日之情況觀之，當無均無派下員出而爭執之理。於原告自身之成員不認為高萬鍾係以非法手段掌控祭祀公業高同記拒不改選，亦從未對高萬鍾自居原告之管理人一事表示異議之情況下，若允被告以一第三人之身分，一再爭執原告管理人選任程序之瑕疵，無異以此立意本為保障原告權利之制度反噬原告，造成對原告之重大不利益，使原告於派下員身份之相關爭執未能完全解決前，陷於無法為任何法律行為，甚至無法依法主張其權利，排除他人之侵害之窘境，此與前開制度目的完全背道而馳，斷非立法原意，自不待言。
（五）綜上所述，縱認被告所指，做成選任高萬鍾、修改規約等決議之派下員大會，其成員正確性大有疑義等節屬實，然基於與社團法人總會決議、股份有限公司股東會決議之同一法律上理由，以及非法人團體設置代表人之目的、訴訟上要求非法人團體須經合法代理之目的等節，應認為於有派下員出而爭執高萬鍾之管理人身份，並進而使作為高萬鍾管理人身份依據之派下員大會決議確定失效前，於高萬鍾目前形式上確係祭祀公業高同記管理人情況下，尚不應允許被告任意爭執高萬鍾之選任程序，並執此主張原告管理人並非合法之代理人。又，被告既不得爭執原告管理人之選任過程，則被告聲請訊問證人高萬鍾、台北市文山區公所調借所有祭祀公業高同記之全部檔案、聲請依原告七十三年度申報之派下員名冊調取所有派下員之除戶或全戶戶籍謄本，即無調查之必要，併予敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張被告就系爭土地原有租賃權，並進而為地上權之設定，惟因登記時誤載，將地上權登記至同段三九七地號之土地上，實則被告之地上權應位於系爭土地上。兩造原約定之租金為每年申報地價百分之四，因被告積欠租金，業已經原告於八十五年五月十五日終止租約，地上權亦隨之終止，故被告已無合法使用系爭土地之權源，然被告乙○○○所有之系爭房屋仍坐落於系爭土地上，且借予其長子即被告甲○○經營之景美攝影彩色有限公司使用，原告自得本於所有權請求被告自系爭土地上遷出，被告將如附圖編號甲所示之地上物拆除，將土地返還原告，並按月連帶給付原告按土地申報地價百分之十計算之金額，以及請求被告乙○○○將坐落同段三九七地號土地上之地上權登記塗銷；若鈞院認為被告就系爭土地仍有租賃與地上權，則被告亦應將地上權登記之內容更正至與事實相符，且系爭土地目前甚為繁榮地價與昔日相差甚遠，兩造租金有調整之必要，應自八十四年一月一日起調整為按土地申報地價年息百分之十計算，爰以備位聲明請求被告更正地上權登記為坐落系爭土地上，地租如租賃契約之約定，並請求將被告之租金調整為自八十四年一月一日起，按土地申報地價年息百分之十計算，並應按月給付此項租金。被告則以被告每年均按約定繳租，並無積欠，原告催繳之租金額並不正確，不生催告效力，況兩造之地上權並無對價之約定，且存續期間係無期限，被告前繳之租金實屬誤繳，被告就系爭土地為有權占有等語，資為抗辯。又主張被告乙○○○之地上權應係坐落於系爭土地上，其餘內容均同原登記內容，爰以反訴請求原告同意更正。
二、原告主張系爭土地以及同段三九七地號之土地均為原告所有，被告乙○○○所有之系爭房屋坐落於系爭土地上（使用範圍為如附圖所示編號甲），借予其長子即被告甲○○經營之景美攝影彩色有限公司使用，以及原告與被告乙○○○之前手原就系爭土地有設定地上權之合意，然於設定時誤載地號，竟將地上權登載至同段三九七地號上之事實，業據原告提出土地登記簿謄本、地上權設定聲請書等件為證，並經本院會同台北市古亭地政事務所勘驗屬實，製有複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
三、原告先位之訴係主張被告之地上權、租賃契約業已因欠租而經原告終止現為無權占有，爰本於所有權請求被告拆屋還地、塗銷誤載之地上權登記，並依民法第一百八十四條、第一百七十九條請求被告連帶給付自八十五年五月十六日起至返還土地之日止，按申報地價年息百分之十計算之損害金。被告則辯稱其就系爭土地為有權占有，均按期繳租，況兩造地上權之約定為無對價、無限期，被告繳租已屬誤繳等語，並提起反訴請求原告同意就系爭土地為地上權之登記，是以本件就本訴原告先位之訴與反訴原告之反訴應審酌者厥為：（１）被告乙○○○就系爭土地有無地上權？（２）被告乙○○○就系爭土地有無租賃契約？（３）反訴原告得否請求反訴被告同意為地上權之登記？原告得否請求拆屋還地？（４）原告得請求之損害金數額為何？（５）原告得否請求被告乙○○○塗銷地上權？茲分述如下：
（一）被告乙○○○就系爭土地有無地上權？
按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。本件原告與被告乙○○○就系爭土地（台北市○○區○○段五小段四一三地號）既確無地上權之設定登記，則無論是否係因當時申請時誤載地號所致，揆諸前開規定，於登記前，此一地上權之設定仍無法生效，是以被告乙○○○目前就系爭土地即無從取得地上權，從而，被告自無從本於地上權合法占有使用系爭土地。
（二）被告乙○○○就系爭土地有無租賃契約？
原告主張伊與被告乙○○○間原有租賃契約，約定租金為系爭土地申報地價年息百分之四，然因欠租業經原告於八十五年五月十五日去函終止租約，並提出存證信函、律師函為證，被告則辯稱其原無繳納租金義務，然歷年均按時繳納租金，並無欠繳，原告催繳之數額不正確，不得以被告欠租為由終止租約，並提出地租繳納證明、存證信函等件為證。經查：被告所提出之存證信函及其附件之匯票影本、支票影本、律師函等件，均載明被告業已將「租金」寄交原告，如經拒收則依法提存等語，顯見被告多年來均認為其有繳納使用系爭土地對價之義務，且被告乙○○○亦有繳納多年地租之事實，此有收據在卷可稽，被告既主張系爭土地之地上權係無償，則此一對價應係基於兩造間之租賃契約而給付，殆無疑義，被告主張其無繳納租金之義務，要無足採，至於被告所提出鄰地房屋所有人之收據，則與本件無涉，尚無審酌必要。又原告陳稱被告租用系爭土地係為供其所有之系爭房屋使用，被告亦主張系爭房屋為合法使用系爭土地，而系爭房屋亦確實始終坐落於系爭土地上，為兩造所不爭執，是以兩造間之租賃契約應屬基地租賃契約，併此敘明。
次按，原告主張兩造間約定之租金為系爭土地申報地價年息百分之四，係以被告提出之六十六年土地租金收據為據。經查：該紙收據上記載公告地價為15110元，每坪地價為12088元，每坪地價恰為公告地價之八成，可知收據上所稱之地價係按公告地價八成計算，又收據上記載之土地面積二六點六一坪，總地價為三十一萬五千四百九十六點八元，每坪地價與土地面積相乘結果，總金額應略高於收據上所載之總地價，又，收據上記載之計算方法為百分之四，將收據上所載之總價三十一萬五千四百九十六點八元按此比例計算，其總金額恰與收據上所載之租金額一萬二千六百一十九元九角相符，由此可知此收據係因於計算總價時將土地面積誤算，致其租金額較實際應繳之租金額略低，然此收據中明確記載應繳租金之計算方式，租金之數額與收據之記載尚可認為相符，且此收據為被告自行提出，被告亦自承有按此繳租之事實，據此，已可認為兩造於六十六年之約定租金額即為公告地價八成之年息百分之四。此紙收據復為現存之祭祀公業高同記所開立予被告乙○○○之收據中，年代最近之一紙，此後即無兩造合意繳納之租金數額之證據，是以原告主張按此收據所載內容認定兩造租金之約定，尚屬有據。被告雖辯稱先前之租金數額與按公告地價八成之年息百分之四計算之結果不合，原告日後催繳之金額亦較此金額為高，然查，租金之數額原可依兩造之約定而有所調整，過去繳納之數額與原告日後催告之數額縱非按申報地價年息百分之四計算，亦僅為原告能否證明兩造有調漲租金之合意，得否請求更高額租金之問題，然既已可認定兩造於六十六年間曾有以公告地價八成之年息百分之四計算租金之合意，縱原告無法證明有更高額之租金，至少仍得依其可證明之最後租金標準（即公告地價八成之年息百分之四）請求被告乙○○○給付租金。
原告主張其已依法終止租約，係以被告乙○○○自八十二年起欠租之數額逾二年之租金總額，原告於八十五年五月十五日去函表示終止租約，經查：系爭土地自八十年七月起，公告地價為每平方公尺57810元，八十三年七月調漲為每平方公尺65617元，此有公告現值及公告地價表在卷可稽，依前開標準計算，每年度之應繳租金為：
１.八十二年度：57810x 0.8x 26.61x 3.3058x 4%= 000000
0.八十三年度：(57810+ 65617)x 1/2x 0.8x 26.61x 3.3058x 4%= 000000
0.八十四年度：65617x 0.8x 26.61x 3.3058x 4%= 000000
0.八十五年度：65617x 0.8x 26.61x 3.3058x 4%= 000000
0.合計：162732+ 173720+ 184708+ 184708= 705868
然自八十二年至八十五年之租金，被告乙○○○僅於八十三年八月二十四日給付二萬五千二百三十九元八角，八十五年一月四日表示願給付三萬七千八百五十九元七角，以及於八十五年五月二十八日給付五萬零四百七十九元六角，合計十一萬三千五百七十九元一角，此有被告所提出之存證信函、律師函等件為證，與前開被告乙○○○應繳之數額相差五十九萬二千二百八十八元九角，已逾二年之租金總額。原告於八十五年五月十五日去函催告被告乙○○○於八十五年五月三十日前繳納，並以該函為終止租約之意思表示，此有律師函一份在卷可稽。雖原告催告之數額為一百八十七萬三千零八十五元，高於依前開計算所得之數額，然被告乙○○○就其應繳之數額並未繳納足額，故原告以被告乙○○○欠租達二年為由，終止租賃契約，依土地法第一百零三條第四款之規定，即屬有據，是以兩造之租賃契約確已經原告終止。惟原告前開律師函，被告乙○○○係於八十七年五月十七日始收受，此有存證信函回執一份可參，此一非對話之意思表示應於八十五年五月十七日始生效，是以兩造之租賃契約應於八十五年五月十七日始終止。
（三）被告乙○○○即反訴原告得否請求原告即反訴被告同意為地上權之登記？原告得否請求拆屋還地？
本件被告於系爭土地目前並無地上權，然原告與被告乙○○○確有於系爭土地上設定地上權之合意，僅因申請錯誤而誤載至三九七地號上，已如前述，然查，原告主張兩造所以有設定地上權之合意，係因兩造間訂有土地之租賃契約，此由被告之房屋建築日期為民國十三年八月，三九七地號上地上權設定日期為民國三十八年即可得知，並提出地上權登記申請書、土地登記簿謄本為證，被告雖否認地上權之設定與租約有何關係，然查，被告乙○○○之前手所有之房屋，其建築時間確遠早於三九七地號上地上權之設定，此有地上權設定申請書、土地登記簿謄本可參，酌以三九七地號上之地上權雖登記為無償，然被告乙○○○多年來均有繳納租金之事實，以及被告乙○○○於歷年之存證信函中，均表示伊「承租」原告所有之系爭土地，並於民國三十八年十二月二十四日設定永久地上權，該年度之租金為多少等語，此有存證信函七份在卷可參，顯見兩造間確係因有租賃契約，始有設定地上權之合意，否則兩造非親非故，若無租約為原因，原告何以願將其土地無償提供被告設定永久之地上權？換言之，當事人所達成設定地上權之合意，其真意應係附有租賃契約為有效之條件，亦即租約有效時始願為地上權之設定，若租約已不復存在，其設定地上權之合意亦將隨之消滅。本件原告與被告乙○○○間之租賃契約，於被告乙○○○為地上權之設定登記前，即因被告乙○○○欠租而經原告合法終止，已如前述，兩造間既已無租約存在，揆諸前開說明，當認
為原告與被告乙○○○間設定地上權之合意亦隨之消滅，是以被告即反訴原告乙○○○請求原告即反訴被告應同意伊依如附圖甲部分之面積，即以九十九平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正伊對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段四一三地號土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來伊對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載，即屬無據，不應准許。
系爭房屋為被告乙○○○所有，借予其長子甲○○經營之被告景美彩色攝影有限公司使用，系爭房屋使用系爭土地之範圍為附圖所示編號甲部分，面積九十九平方公尺，已如前述，被告就系爭土地既已無租賃契約或地上權，被告亦未能舉證證明其尚有何正當權源可繼續占有使用系爭土地，從而，原告本於所有權請求被告乙○○○、景美攝影彩色有限公司應自坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號如附圖所示編號甲面積九十九平方公尺土地內遷出，被告乙○○○將前開土地上如附圖所示編號甲即門牌號碼為台北市○○街○○○號、面積九十九平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，即屬有據，應予准許。
（四）原告得請求之損害金數額：
原告自陳系爭土地係遭被告乙○○○所有之房屋占用，被告乙○○○再將之出借予被告景美彩色攝影有限公司使用，然查，系爭土地於遭被告乙○○○占用後，原告即已無法使用系爭土地，至於被告乙○○○係將系爭土地供作自用，或出租、出借予被告景美彩色攝影公司使用，均不致擴大原告所受之損害，而被告景美彩色攝影公司使用系爭土地，係基於其與被告乙○○○間之契約關係，並非不當得利，亦與原告所受之損害間無相當因果關係，是以原告基於不當得利或侵權行為之法律關係，均僅得向被告乙○○○請求不當得利或損害賠償，不得請求被告景美彩色攝影有限公司連帶賠償，合先敘明。
按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。系爭建物既坐落於原告所有之土地上，則房屋之所有權人自因使用系爭土地作為其房屋之基地而受有利益甚明。次按，不當得利之受領人其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百八十一條定有明文。本件被告乙○○○無權占用系爭土地，其所受之利益係使用原告所有之系爭土地作為其房屋之基地，已如前述，此一利益，依其性質顯難以原狀（即系爭土地於被告占用期間之使用收益）返還，揆諸前揭規定，自應返還其價額。而其價額應以使用系爭土地做為房屋基地，於通常狀況下應支付之租金為計算之標準。又，城市地方房屋基地之租金，以不超過土地申報地價年息百分之十為上限，土地法第一百零五條準用同法第九十七條。系爭土地最近期之申報地價為每平方公尺五萬八千零七十五元二角，此有土地登記簿謄本在卷可參，被告乙○○○占用面積九十九平方公尺，縱以申報地價年息百分之十之上限計算，每年之損害金為五十七萬四千九百四十四元，相當於每月四萬七千九百十二元。然系爭土地係位於台北市○○區○○○街道，該街道及鄰近有諸多銀樓、銀行、證券公司、商店、知名連鎖店（如屈臣氏、寶島眼鏡、愛的世界、曼都美髮、全家超商、統一超商）、遠東愛買大賣場、漢神百貨公司、文山區公所、文山第二分局、景美國中、景美捷運站、景美市場、景美夜市等等，商業發達、交通便利、生活機能甚佳，此業經本院勘驗屬實，並有照片在卷可參，依系爭土地周邊之繁榮狀況，衡諸台北市目前店面租金水準與系爭土地面積，每月四萬七千九百十二元之損害金並無過高之情事，是以原告本於不當得利之法律關係，請求被告乙○○○自租約終止日即八十五年五月十七日起至遷讓返還系爭土地之日止，按月給付依系爭土地申報地價年息百分之十計算損害金，為屬有據，應予准許，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
（五）原告得否請求塗銷地上權登記？
本件兩造設定地上權之合意，係針對系爭（四一三地號）土地，並非針對三九七地號土地，已如前述，是以兩造並無就三九七地號土地設定地上權之合意甚明。本件地上權既係因當事人之法律行為而為設定，自須兩造確有就此筆土地設定地上權之物權契約始可，兩造既無就三九七地號設定地上權之合意，係因誤載而將應設於四一三地號上之地上權登載至三九七地號上，則三九七地號上之地上權登記即無合法之物權契約可資附麗，其存在自屬對原告所有權之侵害，從而，原告本於所有權請求被告乙○○○除去此一侵害，將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍八七、九七平方公尺之地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
四、原告先位之訴既已一部有理由，且本院業已認定兩造間就系爭土地並無地上權之存在，租賃契約亦業已終止，從而，自無審酌備位聲明之必要，併予敘明。
五、綜上所述，原告本於所有權、不當得利之法律關係，請求被告乙○○○、景美攝影彩色有限公司應自坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號如附圖所示編號甲面積九十九平方公尺土地內遷出，被告乙○○○將前開土地上如附圖所示編號甲即門牌號碼為台北市○○街○○○號、面積九十九平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，被告乙○○○並應自民國八十五年五月十七日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告按前開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。被告乙○○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍八七、九七平方公尺之地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又，反訴原告請求反訴被告應同意依如附圖甲部分之面積，即以九十九平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段四一三地號土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來反訴原告對反訴被告所有台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載，為無理由，應予駁回。
六、本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，除主文第三項外，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。又，主文第三項係命被告為一定之意思表示，性質上無從假執行，併此敘明。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日
民事第六庭法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
法院書記官 謝梅琴