臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四八四號
原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心法定代理人 林鈞宏訴訟代理人 李昌明 律師被 告 德發工程有限公司 住台北市○○區○○○路○段○○○巷二法定代理人 陳文德訴訟代理人 孫大龍 律師被 告 發大興工程有限公司 住基隆市○○街○○○號二樓之廿六法定代理人 吳金英右二人共同訴訟代理人 吳美津 律師被 告 絮發水電工程有限公司 住台南市○○里○○路○○○號八樓之七法定代理人 黃瑞發右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）貳佰玖拾捌萬陸仟貳佰伍拾肆元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、查被告發大興工程有限公司（以下簡稱發大興公司）因於民國（下同）八十五年四月六日向原告次承攬「力行新村重建丙基地水電工程」（以下簡稱系爭工程），遂於是日與原告簽立工程合約書，並由同案被告德發工程有限公司（以下簡稱德發公司）與絮發水電工程有限公司（以下簡稱絮發公司）為連帶保證人，而依該合約書第二十七條第二款規定「乙方逾規定期限尚未開工、或開工後工程進行遲緩、作輟無常、或工作能力薄弱、工程品質不良及工人機具設備不足」甲方（即原告）得解除契約（應指終止契約）另行招商承辦或自辦未完成之工程，嗣因被告發大興公司怠工無法繼續派員施作，經原告多次口頭催促無果之情況下，原告乃於八十六年七月二十二日及同年九月十，由工地監工代表之原告以台北三十七支郵局第二二五號及二四二號存證信函，催請被告發大興公司及連帶保證人履行工程契約，惟未仍未獲回應，原告遂於八十六年十二月一日以（八六）高勞業二字第二五四０號函，依前開合約第二十七條之規定，向被告發大興公司表示自八十六年十一月二十日起解除契約，合先敘明。
二、原告收回系爭工程，為免逾期遭業主罰款，遂即自行僱工完成該未完成之工程，共支出四百四十三萬六千六百零二元，扣除被告發大興公司若履行契約完成工程可續領之工程餘款一百四十五萬零三百四十八元，原告額外支出二百九十八萬六千二百五十四元（詳如附表所示），即為被告發大興公司未履行契約，所致生原告之損害，原告自得依債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償損害。
三、對被告抗辯之陳述：㈠查依系爭工程合約書第十條第一款約定：「業主及甲方所派主辦工程人員：
有監督工程進行及指示乙方工作之權，甲方工程人員如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽或聽指揮者，得隨時通知乙方更換之，倘所做工程草率，影響工程品質，並得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負擔，甲方所為執行合約預定進度，通知期限辦理之工作，乙方如不履行，甲方得自行辦理，一切費用由乙方負擔，甲方得逕於乙方應得工程款及保證金扣除之」，足徵依前開契約條款之約定，原告所派主辦工程人員，對系爭工程有代表原告為指示及監督之權，且原告對系爭工程相關業務亦賦與主辦人員之代表權，是本件系爭工程原告之主辦人員呂台福有權代表原告發出之任何催告信函，代表原告催請被告履行契約義務，又呂台福對於系爭工程原告所派之工地負責人，對於次承攬人即被告發大興公司施作之工程進度，及是否怠工、停工未施作之情形，其最為清楚，基於工程契約所賦之職權，對於發大興公司怠工、停工情形，亦曾多次催請派員履行未完成之工程，惟均未獲回應下，原告自得依前開契約第十條第一款之約定，不待契約之終止（或解除），自行收回辦理，並請求被告負擔該收回自辦（即續行未完成之工程）所生之費用，因此，姑勿論被告是否收到催告及解約之信函，依前開系爭工程契約第十條第一款之約定，原告均有權將被告發大興次承攬之未完成之工程收回，自行僱工完成該工程，並請求被告連帶賠償債務不履行之損害賠償，於法並無不合。
㈡次查原告收回系爭工程自辦，所額外支出相關之工程款，有關支付工人（共
十三人）之工資及依法繳納之勞健保費用，工資部分共計二百七十八萬八千五百四十九元、勞工保險部分共計六萬九千八百三十七元、全民健保部分共計三萬一千五百零四元，且有關案外人太平洋建設股份有限公司為本件系爭工程丙基地界面維修之費用，其發票原列有營業稅額一千二百五十元，因已辦理進項稅額扣抵，故請求被告連帶賠償之金額，則以未稅之二十五萬元為據。
㈢再查本件系爭工程丙、丁基地重建水電工程，雖於八十六年六月十七日報完
工，但仍有諸多缺失尚需改善，因此，該工程遲至八十七年七月二十二日始經業主准予驗收，且在系爭工程複驗紀錄處理欄內第一項復記載「未查驗及隱部分，於保固期間內，承商仍應負一切維修責任」，足徵系爭工程雖於八十六年六月十七日完工，但仍有諸多缺失尚待改善，因此證人呂台福所稱「工程未完成」乙節，係指缺失改善工程未完成而言，且本件原告終止（解除）兩造合約，並將工程收回自辦，亦指有關缺失改善工程部分，乃屬被告依法應負擔之責任。
㈣第查系爭工程所約定總工程款一千五百八十四萬元，主債務人發大興公司已
領工程款（未含稅）一千三百四十一萬九千六百五十二元，另原告暫墊工作及材料費共計九十七萬元，因此，扣除前兩項工程款及暫墊付工作及材料款，被告發大興公司若履行契約完成工程原可續領之工程餘款僅剩一百四十五萬零三百四十八元。
㈤又查本件系爭契約第二十七條之約定，所規範者乃兩造意定解除事由，祗要
有第二十七條第一項所定各款之情形，原告均得依該條款之約定，解除兩造之契約，且前開原告八十六年十二月一日（八六）高勞業二字第二五四０號函，係依據契約第二十七條第一項第二款所約定解除兩造系爭契約，縱被告否認由原告派駐之工地負責人呂台福代表原告出具台北三十七支郵局存證信函之催告效力，亦無礙於前開解除契約函之效力，至於系爭契約第十條第一款之約定，亦賦與原告派駐之主辦工程人員，對系爭工程代表原告為指示及監督之權，並約定有關原告得收回自辦之事由，則原告亦曾依據契約第十條第一款之約定，據為本件解除（終止）契約之理由之一，但前開契約第十條第一款與第二十七條第一項各款，仍兩造約定收回自辦或解除契約之獨立事由，是本件系爭工程既有工程缺失及出工人數不足之情，除符合契約第十條第一項所定收回自辦之要件外，尚符合本件系爭契約第二十七條第一項第二款所定意定解除契約之事由，原告自得依該意定事由逕為解除契約。
㈥末查本件存證信函雖係原告派駐工地之負責人呂台福以寄件人之名義出具，
但依本件系爭工程合約第十條第一款之約定，主辦工程人員就其對工程指示及監督之權責下，有代表原告行使該契約第十條第一款所賦與之權利，換言之，前開呂台福具名之存證信函，依「代表」之法律屬性，即直接被視為原告（即被代表人）之行為，與原告具名發函無異，何況該兩信函所表彰之內容，均明確表達發大興公司與原告間有關承攬系爭工程相關之效果意思，而收件人吳金英復為被告發大興公司之法定代理人，依民法第一百零三條第二項之規定，吳金英身具發大興公司「法定代理人」之身分，所收受該信函之效力，其法律效果，應直接歸屬發大興公司。
參、證據：提出系爭工程合約書乙份、台北三十七支郵局第二二五號、二四二號存證信函各乙份、八十六年十二月一日（八六）高勞業二字第二五四０號函乙份、現金轉帳傳票、統一發票、材（物）料請購單及驗收報告、收據、工程改善通知書、退回信封及回證各乙份、勞工保險卡、太平洋建設股份有限公司八十七年二月四日工務通知書及所附之附件各乙份（以上均為影本）為證，並聲請傳訊證人呂台福。
乙、被告方面：
壹、被告發大興公司、德發公司部分：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
二、陳述：㈠程序部分：
⑴原告所為訴之追加或變更，顯不合法：
①按訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，
如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更（最高法院二十六年渝上字第三八六號判例參照）。又原告於起訴後，不得任意將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。本件原告初則主張依「債務不履行」之法律關係及系爭合約第二十七條之規定「解除契約」，並請求被告連帶賠償損害。惟原告於八十九年六月八日變更為「主張兩造契約終止，併為原告請求損害賠償之『先位主張』」、「原告亦引用該前函，據為解除本件兩造契約之意思，並為原告請求損害賠償之『備位主張』」，兩造雖同為損害賠償之訴，惟其請求之理由各別，則訴訟標的之法律關係自難同一，依上開說明，自已為訴之變更或追加。被告特依法表示不同意，則原告所為訴之變更或追加，顯不合法，至為灼然。
②原告係根據何種法律關係向被告請求損害賠償？尤其起訴狀所載內容尚
難完全探知，原告之請求權基礎不明：原告屢執陳言謂：被告有合約書第二十七條第二款規定「乙方逾規定期限尚未開工、或開工後工程進行遲緩、作輟無常、或工作能力薄弱、工程品質不良及工人機具設備不良」及出現「諸多瑕疵及出工人數不足，影響工程進度」等情，遂依「債務不履行」之法律關係，請求被告連帶賠償損害云云。惟按民法責任請求權基礎中，「債務不履行」所涉法條繁多，原告籠統指訴而未說明係根據何種法律關係向被告請求，顯欠合理。因此本件原告究竟是根據何種法律關係之類型及請求權基礎向被告請求？應先究明，否則被告實難遂行攻擊防禦等之訴訟行為。
㈡實體部分：
⑴原告主張並非事實：
①本件原告所據以起訴之請求權基礎乃為「債務不履行」之損害賠償請求
權，而此請求權之成立除應以因可歸責於債務人之事由為其構成要件外，尚必須債務人給付義務之違反，且有因給付義務之違反造成之損害。
亦即本件訴訟之首要爭點，厥為被告發大興公司，究竟有無如原告所指自八十六年十月下旬起即無工人施作，嚴重影響工作等情。然本件被告承作系爭工程以來，工程進度一向正常。尤有甚者，本件系爭工程業於八十六年六月十七日前完工，亦於同年六月十七日由原告報請業主國軍軍眷住宅公用合作社驗收，其中消防設備更於八十六年十月三十日經台北市消防局檢查合格，此業經工程設計監造之建築師事務所代表曹祖武先生証述甚明，並有原告之完工報告可稽，均係依合約為之，實無原告所稱怠工或無法繼續施工之情形。而原告就被告所為之給付究係何等違反合約之瑕疵，自始亦未曾依法舉証，僅以監工呂台福為個人金錢債務而私自撰發之存証信函為據，空言被告有「諸多瑕疵」，誠不知何所據而云然！②次查原告復攀稱証人呂台福於庭訊時証稱「工程未完成」乙節，係指「
缺失改善工程未完成」云云，誠屬臨訟附會之詞，不足採信。蓋觀原告附呈之「正複驗紀錄」，其上載曰：「前次正驗所列缺失等七項均已改善完成」，更足資証明本件工程並無原告所稱怠工或無法繼續施工等情。職是之故，原告遽爾請求損害賠償，於法實有未洽，應予駁回，方屬正辦。
③再者，依據系爭合約第二十四條規定之保證責任可知，若發大興公司不
履行本合約各項規定，未完之工程應由連帶保證人即被告德發公司及絮發公司負責繼續完成，姑不論原告主張（八六）高勞業二字第二五四○號函內容並不實在，惟其竟未於終止系爭契約同時，通知被告德發公司進場續行施作，致被告無從履行連帶保證人責任，迄今已逾年餘，始遽然訴請被告德發公司連帶賠償二百九十八萬六千二百五十四元，實已違反民法第一百四十八條規定之誠信原則，故其訴請亦顯無理由。
④末查原告所舉証被告發大興公司所出具之統一發票及現金支出傳票，以
証被告已領取之工程款，經被告核算總金額計有「一千四百零九萬六千九百九十三元」，亦與其訴狀所稱「一千三百四十一萬九仟六百五十二元」不符，實不知原告依據何在。再就被告發大興公司所出具之統一發票亦僅係做為核稅之依據，而非足以做為原告確已支付此工程款之憑証，原告應舉証証明以實其說。更何況，被告發大興公司於訂約時尚先按總工程價百分之十繳納履約保証金一百五十八萬四千元，原告竟意欲隱瞞而請求全部損害賠償，顯然意圖不當得利。
⑵否認原告所提「工程改善通知書」等私文書形式上及實質上之真正：
①按私文書應由舉証人証其真正，民事訴訟法第三百五十七條第一項定有
明文；又當事人提出之私文書，必先証其真正，始有形式上之証據力，而需其內容對待証事實有關且屬可信者，始有實質上之証據力（最高法院二十二年上字第二五三六號、四十一年台上字第九七一號及四十七年台上字第一八七四號等判例意旨參照）。
②本件原告主張系爭工程業主所出具之「工程改善通知書」，足以証明「
本件系爭工程缺失及出工人數不足」等情，惟上開通知書均為制式私文書，僅得作為通知之証明，非足以証明被告確有違約之情事，被告鄭重否認之。況觀之原告所呈之掛號郵件「回執」，雖有被告負責人吳金英之簽名，惟其簽名明顯有一眼即知之差異，無法証明係吳金英本人親自所為，極可能係臨訟填製，顯不能據為被告違約之証據，被告就此等私文書自應舉証証明之。
⑶原告主張其收回系爭工程，自行僱工完成工程，共支出四百四十三萬六千
六百零二元，扣除被告若履行契約完成，所可續領之工程餘款一百四十五萬零三百四十八元，原告額外支出二百九十八萬六千二百五十四元，即為原告之損害云云。惟查：
①按兩造約定付款方式，縱依原告自行製作「計價總表」所示，被告迄今
僅請領第二十一期工程款，依約被告尚可續領工程款一百九十二萬八千二百六十八元，並非原告所稱一百四十五萬三百四十八元。
②次按本件原告主張其收回系爭工程，自行僱工完成工程支出四百四十三
萬六千六百零二元，惟其所舉証提出之支出明細，經被告仔細核算應為四百四十一萬六千五百零四元，二者差異甚大，且所出示之支出明細尚未扣除營業稅額，原告顯有灌水之嫌。
③另按工程業界慣例及兩造所簽訂之工程合約書第二十三條約定，須待工
程驗收合格，被告出具保固切結書後，倘因施工不良致工程變質，移動、裂損、坍陷等情事，被告須負責修復，倘被告不修復，始由原告自行修復。惟查原告既已片面解除（或終止）工程合約，被告亦未出具保固切結書，被告何來保固責任之有？況系爭工程究有無發生保固情事，原告從未告知，實非被告所能知悉，亦無從修復。是以，原告主張被告須負「保固責任」，而計入保固期間工人點工及健保費，尚非有據。又原告所提損害明細，均係私文書，非足以証明原告受損之數量、金額、或所失利益若干，其請求顯屬無據。
④承前所述，被告發大興公司並無如原告所稱之違約情事可言，故原告終
止系爭契約後，自行僱工完成系爭工程所支出之費用，本無由被告連帶賠償之理；況且，關於原告所列損害明細及證物俱為私文書影本，本不具證明力，而揆諸其內容所列項目，竟有剪仔、起子、火藥、油漆、海棉、刷子、剷刀、菜瓜布等費用之支出，此與本件水電工程無關，顯有灌水之嫌，益證原告所主張支出之費用，確不實在。
⑤末查原告主張代被告暫墊工作及材料費各為六十二萬元及三十二萬共計
九十七萬元，並提原告公司之現金支出傳票二件為憑。惟查該支出傳票載謂「押領款人支票壹張」，亦即前開暫墊款已由被告發大興公司開立足額支票為擔保並已如期兌現，則此暫墊費原告即不應再列入本件訴訟金額範圍內至明。
⑷証人呂台福所言不實，無法証明被告確有給付義務違反之事實：
①承前所述，本件系爭工程業於八十六年六月十七日前完工，原告於八十
六年六月十七日（八六）高勞四一三○一號完工報告及「工程峻工正複驗紀綠」足資為憑，惟查被告德發公司之負責人陳文德於八十六年七月二十二日，及同年九月十日竟接獲証人呂台福以個人名義自行撰發之二份存証信函，告稱工地現場尚未完工且已無工人施工，陳文德隨即親至工地現場查看。惟現場情形正常，並無如証人呂台福撰發之存証信函中所指工程遲延及無工人施作等情，陳文德誠感莫名，經向共同被告發大興公司及証人呂台福探詢始知，實因証人呂台福與發大興公司負責人吳金英女士之父吳惠衝有金錢債務糾紛，欲自被告之工程款求償，証人呂台福遂以不實理由，私自撰發前開存証信函。尤有甚者，証人呂台福亦曾在工地現場交付陳文德，伊與吳金英之父吳惠衝辦理設定土地抵押權之登記書影本，並向陳文德表示係「誤會一場」，亦即証人呂台福以個人名義私自撰發之存証信函，其內容本非屬實，且其証詞均有偏頗，在無任何積極証據下，不足採信。
②嗣遲至八十七年八月七日原告寄發台北大直郵局第四○二號存証信函，
攀稱本件系爭工程於「八十六年十一月初」即無人施作且通知解除契約云云。被告德發公司即委請連耀霖律師於八十七年八月二十一日寄發台北郵局第五二二二號存証信函予原告，表示：依工程合約第二十四條之約定，承包商（即發大興公司）如不履行合約，未完成之工程應先通知連帶保証人負責繼續完成，原告擅自解除合約，且不依上開規定先行通知連帶保証人，被告德發公司自亦免除連帶保証責任。惟未得原告任何回應，反因不願依約支付被告工程款，竟推指被告工程有「諸多瑕疵」企圖規避其責任，原告之舉，不但有違誠信，且其請求無理由。
㈢、綜上，被告自承攬系爭工程以來，無不戮力以赴，從未有何等怠工，拒絕施作之情事，是原告所請，於法未洽，退萬步言，縱被告應給付損害賠償予原告，惟原告之損害何在，及實際損害額若干，均尚未舉証以明，是原告所請，顯無理由。
三、證據；提出原告八十六年六月十七日（八六）高勞業四字第一三０一號函、台北三十七支局第二二五號、第二四二號、第四０二號存證信函、台北郵局第五二二二號存證信函及回執、吳金英身分證（以上均為影本）為證。
貳、被告絮發公司部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件被告絮發公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、或請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文，經查原告起訴時係以「債務不履行」之法律關係及系爭工程合約第二十七條之規定「解除契約」，請求被告連帶賠償損害，嗣於八十九年六月八日則陳述為「主張兩造契約終止，併為原告請求損害賠償之『先位主張』」、「原告亦引用該前函，據為解除本件兩造契約之意思，並為原告請求損害賠償之『備位主張』」，但原告據以請求被告連帶給付如訴之聲明所示，惟均係以被告發大興公司怠工無法繼續派員施作，經多次口頭催促無果之情況下，而另行招商承辦或自辦未完成之工程，所增加之支出為基礎事實，而被告對於前揭原有之訴訴訟資料均以共用，基於訴訟經濟之原則，亦不甚礙被告之防禦及訴讀訟之終結，是揆諸前開說明，原告此部分之追加即應以准許。
參、本件原告於起訴狀之聲明請求判決被告應連帶給付原告二百九十八萬六千一百八十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，繼於本院審理中擴張聲明為請求被告應連帶給付原告二百九十八萬六千二百五十四元及其法定利息，此係擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第二款之規定相符，亦應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張伊於八十五年四月六日與被告發大興公司邀同其餘被告德發公司及絮發公司擔任連帶保證人簽訂系爭工程契約，而依該合約書第二十七條第二款規定「乙方逾規定期限尚未開工、或開工後工程進行遲緩、作輟無常、或工作能力薄弱、工程品質不良及工人機具設備不足」甲方（即原告）得解除契約（應指終止契約）另行招商承辦或自辦未完成之工程，嗣因被告發大興公司怠工無法繼續派員施作，經原告多次口頭催促無果之情況下，原告乃於八十六年七月二十二日及同年九月十，由工地監工代表之原告以台北三十七支郵局第二二五號及二四二號存證信函，催請被告發大興公司及連帶保證人履行工程契約，惟未仍未獲回應，原告遂於八十六年十二月一日以（八六）高勞業二字第二五四０號函，依前開合約第二十七條之規定，向被告發大興公司表示自八十六年十一月二十日起解除契約，原告乃收回系爭工程，為免逾期遭業主罰款，遂即自行僱工完成該未完成之工程，共支出四百四十三萬六千六百零二元，扣除被告發大興公司若履行契約完成工程可續領之工程餘款一百四十五萬零三百四十八元，原告額外支出二百九十八萬六千二百五十四元（詳如附表所示），即為被告發大興公司未履行契約，所致生原告之損害，原告自得依債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償損害等語。
貳、被告發大興公司、德發公司則以：被告發大興公司並無如原告所指自八十六年十月下旬起即無工人施作，嚴重影響工作等情，且系爭工程被告承作系爭工程以來，工程進度一向正常，況且系爭工程業於八十六年六月十七日前完工，亦於同年六月十七日由原告報請業主國軍軍眷住宅公用合作社驗收，其中消防設備更於八十六年十月三十日經台北市消防局檢查合格，實無原告所稱怠工或無法繼續施工之情形，另被告德發公司之負責人陳文德於八十六年七月二十二日，及同年九月十日竟接獲証人呂台福以個人名義自行撰發之二份存証信函，告稱工地現場尚未完工且已無工人施工，陳文德隨即親至工地現場查看，惟現場情形正常，並無如証人呂台福撰發之存証信函中所指工程遲延及無工人施作等情，經向共同被告發大興公司及証人呂台福探詢始知，實因証人呂台福與發大興公司負責人吳金英之父吳惠衝有金錢債務糾紛，欲自被告之工程款求償，証人呂台福遂以不實理由，私自撰發前開存証信函等語，資為抗辯。
參、經查原告起訴主張伊與被告發大興公司簽訂系爭工程契約，並由被告德發公司、絮發公司擔任連帶保證人乙節，業據原告提出與其陳述相符之系爭工程契約書影本為證，且被告發大興公司及德發公司所不爭執，堪信此部分事實為真正，茲兩造所爭執者為係系爭工程契約是否業經原告合法終止或「解除」？分述如下：
一、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，又解釋當事人契約，應於文義上及論理上詳為推求，不拘泥字面，致失當時立約之真意，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院十九年上字第五八號及三十九年台上字第一０五三號著有判例可參。
二、再按所謂承攬人專以或主要以自己的材料作成之物供給定作人，而定作人給付報酬之契約，由於一般承攬，如需材料，多由定作人供給，而製造物供給契約，則全部或大部分由承攬人提供，其性質究屬承攬或買賣，且應解釋當事人立約當時之意思以資決定，查依兩造所不爭執之系爭工程合約書第十二條（材料機具）約定：「所有材料機具，除由業主或甲方（指原告）供給者外，概由乙方（指被告）購辦，並須經業主或甲方主辦工程人員檢驗，認為合格者，方得使用，對於業主或甲方所供給借用之材料機具，須由乙方出據具領，並妥善管理，不得浪費流用或變賣：：」，及第六條（付款辦法）約定：「配合本中心與業主每期估驗，按估驗數量百分之九十計價，全部工程完工，經業主正式驗收合格付足實做總工程款之百分之九十五，二個月內交屋完畢，住戶簽證認可後，由二家廠商保證，共同出具保固切結書後付工程總價款百分之九十八，餘百分之二俟工程保固壹年期滿後付清：；」，揆諸前開判例說明，足徵兩造所簽訂之系爭工程合約係屬承纜契約之性質，兩造間除系爭工程合約特別規定外，仍應適用承攬之相關規定，合先敘明。
三、次按終止契約者，謂不使契約繼續進行，其性質與契約之解除相同，故當事人依法律之規定終止契約者，亦得準用關於解除契約之規定，即終止契約，應向他方當事人以意思表示為之，當事人一方有數人者，其意思表示，應由全體或向全體為之，已為終止契約之意思表示，不得撤銷，及契約之終止，不妨礙損害賠償之請求，經查系爭工程合約未針對有關終止契約之部分有何特別規定，惟如前所述，該系爭工程合約性質屬一般承纜契約，則依民法第五百十一條之規定：「工作未完成前定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，惟原告並未舉證證人曾向契約當事人即被告發大興公司為終止契約之意思表示，故原告主張終止契約乙節自不可採。
四、第按依兩造所簽立之系爭工程合約書第二十七條（解除合約）：「乙方（指被告發大興公司）如左列情事之一者，甲方（指原告）得將本合約予以解除，並得以任何方式將全部或一部份工程另行招商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償責任。㈠乙方私將工程轉讓他人承包，或冒用他人登記證，經查甲方查明屬實者，㈡乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力簿弱、工程品質不良及工人機具設備不足，㈢乙方偷工減料，有違合約，或發生變故不能履行合約責任時，㈣乙方員工不聽甲方主辦人員指揮，而釀成糾紛情節重大者：：合約簽訂後經六個月，因甲方原因，並經甲方認定確實不能開工者，乙方得要求無條件解除合約：：」，足徵兩造基於締約內容自由原則，對於系爭工程合約訂有解除原因，可知被告若有該約款之情形者，原告即可解除系爭工程合約，並得依此約定請求因此所受之一切損失，是本應審究者，為原告是否依約合法解除該系爭工程契約？
五、然依原告所提出之八十六年七月二十二日存證信函內載；「寄件人：呂台福、收件人：吳金英、副本收件人：絮發水電工程公司、德發工程有限公司；：貴公司發大興承攬高雄榮民技術勞務中心力行新村丙基地現已竣工階段，而現場施工狀況均未完工：：今以本信函告知限於八十六年七月二十八日前將所有未完工部分全部施作完畢，否則如被業主罰款，全部由貴公司承擔：；今本中心函告屆時無法限期完工將依合約書第二十七條、第二十二條規定辦理；：」及八十六年九月十日存證信函內載：「寄件人：呂台福、收件人：吳金英、副本收件人：德發工程有限公司：：貴公司發大興承攬：：現場尚未完工，但已無人施作，本信函接獲後請即派員施工，否則依法解除合約，本中心收回自辦，並依法追訴相關責任及金額。」，依該存證信函之內容觀諸，為催告之意思表示者具名者並非系爭工程合約書之當事人即原告，而他方當事人亦非系爭工程合約之被告發大興公司，況且寄收人呂台福僅係系爭工程之現場監工，此情狀為原告所自承，並經證人呂台福到庭證述屬實，足見證人呂台福是否有權解除由法人身分所簽訂之契約誠實有義？再者若呂台福係以代理人之身分為該項法律行為，亦須以本人（指原告）名義為之，何況該存證信函僅係通知收件人「吳金英」及副本收件人「德發公司及絮發公司」應派員前往施工否則將依約行使解除權，益徵未對外為行使解除權之意思表示，再者依原告所出具之八十六年十二月一日八十六年高勞業字二字第二五四０號函記載；「主旨：貴公司協辦力行新村重建水電工程丙基地工作，自八十六年十一月二十日起解除契約：：說明：㈠貴公司工人不足或作輟無常，本中心曾多次函催，且施工所更多次以存證信函或電話催告，惟貴公司並未顯著改繕，本次截至八十六年十一月二十日止已二十餘天無工人施工，嚴重影響工作。㈡依合約第二十七條，投標須知第十六條規定解除合約。」，但系爭工程業於八十六年六月十七日前完工，亦於同年六月十七日由原告報請業主國軍軍眷住宅公用合作社驗收，其中消防設備更於八十六年十月三十日經台北市消防局檢查合格等情，亦為原告所不爭執，並有原告提出之施工計劃書、國軍軍眷住宅公用合作社八十六年四月十七日（八六）信義字第０四六四號、八十六年八月二十日日（八六）信義字第一一三六號簡便行文表、原告八十六年六月十七（八六）高勞業四字第一三０一號函及台北市政府工務局使用執照等影本為證，參以系爭工程合約第二十一條（工程驗收）：「工程全部完竣，須經業主及甲方驗收合格，驗收時，如需開挖或拆除一部份工作以故查驗，乙方不得推諉，查驗合格後，並應負責修復，如發現工程與設計圖樣，說明書規範等規定不符時，乙方應在甲方指定期限內修改完善，並報請複驗，逾期甲方得動用乙方未領之工程款或保證金自行改善，如有不敷，仍由乙方或連帶保證人補足之」，顯見系爭工程若施工完竣，於驗收階段時，若發現有應改善之處，則原告得指定限期修改仍未改善者，得自行動用未領之工程款或保證金自行改善之權利，尚難認為原告得遽此為解除權之行使，此外被告否認有收受前述原告於八十六年十二月一日所寄送解除契約之八十六年高勞業字二字第二五四０號函，而原告亦未舉證證明被告發大興公司有收受該信函之證據以實其說，是原告主張系爭工程合約業已解除乙節，殊難採信。
肆、綜上所述，兩造間所存在系爭工程契約者，既為一般承攬契約關係，則依私法自治及契約自由原則及承攬契約之相關規定，原告一方自得隨時終止契約，或依約定條款行使解除權，惟「終止權」或「解除權」之行使，應由契約當事人以意思表示為之，其意思表示於非對話人間，以通知到達相對人時，發生「終止」或「解除」之效力，被告並無積極證據證明系爭工程合約業經「終止」或「解除」而受有損害，從而，原告以系爭工程契約「終止」或「解除」受有損害起訴請求被告應帶給付二百九十八萬六千二百五十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，又原告之訴既無理由，從而其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經核與判決結果無影響，自無庸逐一論述，併予敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
書記官 蘇彥宇