臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年訴字第四八一七號
原 告 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興律師複代 理 人 郭懿瑩
游雅玲律師被 告 丁○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○○○○○右二人共同訴訟代理人 王聰明律師複代 理 人 甲○○右當事人間請求返還土地事件，本院於民國九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告丁○、乙000000000應自坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號如附圖所示甲部分面積八十五平方公尺土地內遷出。被告丁○並應將上開土地上門牌號碼台北市○○區○○街○○○號建物拆除，將上開土地返還原告。
被告丁○應自民國九十二年二月十五日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣叁萬陸仟捌佰壹拾伍元。
被告丁○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺土地所設定權利範圍八一．五六平方公尺之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新台幣貳佰叁拾萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸佰玖拾萬貳仟柒佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告於起訴時先位聲明：被告應自坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號內面積約十平方公尺土地內遷出，將該土地上之地上物拆除，將土地返還原告，並應自民國八十四年一月一日起按月連帶給付原告新臺幣（下同）一萬八千一百三十七元。嗣於訴訟進行中，原告變更聲明為如本判決事實及理由欄乙聲明部分所示，前後訴之聲明，其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，自應准許。
二、本件坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號土地，依台北市土地登記謄本記載，其所有權人為祭祀公業高同記，管理人為高萬鍾（見本院卷第一冊笫十頁），且依台北市政府民政局、台北市大安區公所之祭祀公業高同記之管理人登記備查資料，亦以高萬鍾為祭祀公業高同記之管理人（見本院卷第一冊第一一八頁、第二六一至二七五頁、第二九四至三一一頁），堪認原告高萬鍾以其為祭祀公業高同記管理人之資格提起本件訴訟，應無當事人不適格之情。雖被告辯稱高萬鍾當選為祭祀公業高同記之管理人，任期至八十一年十月三十日止云云。惟被告並未舉證祭祀公業高同記已召開派下員大會另選任新任管理人，則依台北市大安區公所同意備查之祭祀公業高同記規約第七條規定「本公業管理人每屆任期四年，連選得連任乙次，：：。原管理人任期屆滿未改選新管理人時，仍由原管理人繼續擔任管理人職務，至新管理人產生止。」（見本院卷第一冊第三一五至三一七頁），於祭祀公業高同記新任管理人產生前，高萬鍾應仍得以祭祀公業高同記管理人之資格提起本件訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：系爭坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號土地為祭祀公業高同記（下稱公業）所有，被告丁○所有門牌號碼台北市○○區○○街○○號建物占有系爭土地如附圖編號甲部分八十三平方公尺，被告丁○並將系爭房屋出租被告乙000000000。三十八年間設定地上權時公業之管理人並非高東村，無代表公業設定地上權之權限，被告丁○之地上權不生效力；設定地上權時，公業及被告丁○曾為地租之約定，依公業與鄰近住戶之慣例，六十六年以前原告出租土地之租金係按申報地價年息百分之二．八計收，嗣於六十六年間調整為按申報地價百分之四計算，七十年間原告又通知被告調整租金為按申報地價百分之七計算，年租金為二十一萬五千九百八十一元，但被告丁○固於八十九年前有給付租金，但其所繳各年租金均為九千九百九十四元，皆未按調整後之申報地價計算，未依債務本旨為給付，原告自無受領之義務。原告業於八十九年九月一日以律師函催告被告丁○給付租金，逾期未付，以該函視為終止租約及撤銷地上權之意思表示，該函於同年月二日送達被告，故原告與丁○間之租賃關係已合法終止，地上權即失其附麗，應辦理塗銷登記。退步言，倘原告催繳欠租仍有疑義者，則通知被告丁○於原告九十年八月二十三日準備㈠狀繕本送達之三日內付清欠租，逾期未付，即以該訴狀繕本之送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示。再退步言，如鈞院認租金按申報地價百分之二．八計算有疑義者，則被告最近一次繳納八十九年租金九千九百九十四元後，業已積欠兩年未付，原告以九十二年二月十一日言詞辯論意旨續㈡狀繕本之送達催告被告丁○於三日內繳租，逾期未付，即以該訴狀繕本之送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示，丁○迄未繳納，故原告已合法撤銷地上權，原告丁○之系爭房屋即屬無權占用系爭三九七地號土地，被告共同無權占用系爭土地，原告自得依民法第七百六十七條之規定，訴請被告遷出、拆屋還地、塗銷地上權登記，並依民法第一百八十五條及一百七十九條規定，請求被告連帶給付自八十九年九月十六日起至返還系爭土地之日止，按申報地價百分之十、面積八三平方公尺計算之損害金及不當得利；被告丁○另積欠原告自八十四年九月一日起至八十九年九月十五日止，按申報地價百分之二．八、面積七一．七四平方公尺計算之租金，共計六十三萬九千六百五十二元未付；退萬步言，倘被告丁○係本於租賃關係而有權占用系爭土地，則因系爭土地屬建地，土地公告現值每平方公尺近二十萬元，與昔日地價相甚多，雙方之租金約定顯失衡平，請求自八十四年一月一日起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金，按月給付原告等語。爰先位聲明請求：㈠被告丁○、紀清風即大門市積八三平方公尺土地內遷出。㈡被告丁○應將如附圖所示編號甲部分面積八三平方公尺土地上門牌號碼台北市○○區○○街○○號建物拆除，將土地返還原告。㈢被告丁○應給付原告租金六十三萬九千六百五十二元，及自八十九年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告丁○、乙000000000應自八十九年九月十六日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。㈤被告丁○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍八一．五六平方公尺之地上權登記予以塗銷。㈥願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明請求：㈠被告丁○承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號土地如附圖所示編號甲部分面積八三平方公尺土地應支付之租金，應自八十四年九月一日起調整為依該土地當年度申報地價年息百分之十計算按月給付原告。㈡被告丁○應給付原告前項租金。㈢願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則以：被告丁○所有系爭房屋坐落公業所有系爭三九七地號土地上，占用基地面積八三平方公尺，被告丁○並將系爭房屋出租予被告乙000000000使用，但被告二人並非無權占用，因被告丁○與原告訂有土地永久貸借契約書，並於三十八年十一月二十六日設定未定期限之地上權，自六十六年起，被告丁○每兩年以郵局匯票或支票，將租金一萬九千九百八十八元，以雙掛號郵寄至高萬鍾住所，未退回，應視為原告默視承認租金之收取，被告丁○並無拒付租金，原告於八十九年九月一日以信函通知被告丁○欲將租金提高為按申報地價年息百分之七計算，提高比例甚鉅，故請准依申報地價年息百分之五．五計收租金；被告就系爭土地有地上權，依土地登記謄本之記載，該地上權並無租金之記載，無租金約定之原因，係因為經過一次之買賣，可能因公業不願過戶或可能受農用之限制，或土地不能係分割而無法過戶給買方，故以設定永久、無地租之地上權代之，公業繳數年地價稅後發現地價稅不應由其繳納，故向真正所有權人被告丁○收取地價稅，被告丁○之繳租金顯係誤付，實際上並無給付租金之義務，被告丁○係系爭土地之真正所有權人，原告之各項請求均無理由；否認收到原告八十九年九月一日之律師函，被告丁○之前是繳納地價稅給公業；系爭土地十一年之租金才一千七百六十八元，被告丁○並無積欠公業租金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭三九七地號土地為祭祀公業高同記所有，被告丁○所有系爭房屋坐落如附圖所示甲部分面積八十三平方公尺，被告丁○將系爭房屋出租被告乙000000000使用之事實，為被告二人所不爭執，並有被告丁○提出之土地登記謄本在卷可考（本院卷第一冊第四八至五一頁），且經本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及台北市古亭地政事務所派員繪製之土地複丈成果圖（本院卷第一冊第
七八、七九、九三頁）附卷可稽，堪認為真實。
四、原告主張被告無權占有系爭土地，被告以被告丁○就系爭土地有永久、無地租之地上權，為有權占有系爭土地等語置辯。本件應審酌者為：㈠被告丁○就系爭第三九七地號有無地上權？㈡公業與被告丁○間就系爭地上權有無地租約定？就系爭土地有無租賃或買賣之關係存在？㈢原告得否請求被告丁○塗銷地上權？原告得否請求被告遷出、拆屋還地，及給付不當得利或損害金？㈠關於被告丁○就系爭三九七地號土地有無地上權部分：
按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。查被告丁○於三十九年六月一日登記為系爭土地之地上權人之一之事實，有他項權利證明書、台北市土地登記謄本附卷可考（見本院卷第一冊第三一頁、第一五五頁、第四八至五一頁），是被告丁○主張其就系爭三九七號有地上權存在，應屬有據。原告雖主張；設定地上權時公業之管理人並非高東村，故高東村無代表公業與被告丁○設定地上權之權限，被告丁○之地上權不生效力云云，惟其已於九十一年四月三十日撤回此部分之主張（見本院卷第一冊第三三六頁），嗣又於九十一年十月十四日言詞辯論意旨狀再度為上揭主張，自應由原告就其主張此部分有利於己之事實負舉證之責，然原告並未舉證證明設定地上權時公業之真正管理人為何人，又未舉證證明高東村非公業之管理人；另參以公業之前管理人高錦隆及總務等人員，有向被告丁○收取四十五年至六十五年間地租之情，有被告提出之收據在卷可參（參見本院卷第一冊第一五七至一八○頁），堪認公業承認被告丁○支付地租之事實，且系爭地上權設定登記後，歷經五十餘年，未見原告及公業派下員有何反對之意思表示，原告於提起本件訴訟後才否認系爭地上權之存在，自不足採。應認被告丁○有地上權存在。㈡關於原告與被告丁○間就系爭地上權有無地租約定？就系爭土地有無租賃或買賣之關係存在？經查：
⒈原告主張公業與被告丁○間有地租之約定，雖土地登記謄本就本件地上權未記載
地租欄，惟尚不得以此遽認不須支付地租，且被告丁○於本件訴訟繫屬前及訴訟之前階段亦均主張其與公業間有租賃關係，並稱：被告丁○自六十六年起，每兩年以郵局匯票或支票，將租金一萬九千九百八十八元，以雙掛號郵寄至原告住所，被告丁○並無拒付租金，原告於八十九年九月一日以信函通知被告欲將租金提高為按申報地價年息百分之七計算過高，請准依申報地價年息百分之五．五計付租金等語（參見本院卷第一冊第二九、一○一、一○七頁）。另參以被告丁○提出之收據載明「租得土地」、「出租土地」、「租金」、「地租收據」等語，有收據附卷可參（參見本院卷第一冊第一五八至一八○頁），被告丁○既於四十七年起至六十五年間有向祭祀公業繳納地租，又於六十八年起至八十七年止，以存證信函將六十六年至八十七年之租金以存證信函寄送原告，並於存證信函中不斷強調租賃關係存在及繳納租金等語，有被告丁○提出之存證信函十件在卷可佐（本院卷第一冊第三三至四三頁），堪認被告丁○與公業間確有租賃系爭土地之事實。
⒉雖被告丁○於委任律師為訴訟代理人後，其訴訟代理人改稱：系爭土地是經過一
次之買賣，因公業不願或不能過戶給買方，故以設定永久、無地租之地上權代之，被告丁○係系爭土地之真正所有權人，無給付租金之義務，其先前繳納租金係誤付云云（見本院卷第二冊第二八頁），然與被告丁○之陳述及其所提證據不符，自不足採。況被告丁○就其主張買賣系爭土地、無地租之約定等節，並未舉證證明以實其說，且其主張之買賣關係究存在於何人間，其先後陳述不一致，或主張訴外人高唱仔向原告買系爭土地（見本院卷第二冊第五九頁），或主張不是由高唱仔向原告購買系爭土地（見本院卷第二冊第一○○頁），又未能陳明及舉證其所主張一次之買賣究係何人向何人購買系爭土地，是其主張其非承租系爭土地，而係買賣，歷年來給付之金額係誤付租金，或繳納地價稅款云云，均非可採。㈢關於原告得否請求被告丁○塗銷地上權？原告得否請求被告丁○拆屋還地？⒈按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有權人，得撤銷其地上權，民法第八百三十六條第一項定有明文。
⒉原告雖主張其已於八十九年九月一日以律師函催告被告丁○於同年月十五日給付
自八十四年九月一日起至八十九年六月三十日止之租金，固有被告丁○提出之存證信函可證（見本院卷第一冊第四四頁），嗣又以九十年八月二十三日準備㈠狀繕本催告其於送達後三日內付清欠租，並以該律師函及書狀為終止租約及撤銷地上權之意思表示云云。惟查，原告既自陳被告丁○有於八十四至八十九年間給付租金，且原告雖主張無受領之義務，但原告收到被告丁○所寄租金之郵政匯票或支票後，多年來均未退還被告丁○一節，為原告所自陳（見本院卷第二冊第一七四頁），則原告以上揭律師函及準備㈠狀繕本為撤銷地上權等之意思表示時，被告丁○並無積欠二年地租之情形，是原告主張以上揭律師函及準備㈠狀繕本為撤銷地上權之意思表示云云，自屬無據。
⒊原告另主張被告丁○於八十九年繳納租金後即未再給付，已積欠租金兩年未付之
事實，被告丁○並未主張及證明其有給付原告自九十年起之租金，故原告以被告欠租達二年，且經原告以九十二年二月十一日言詞辯論意旨續㈡狀繕本之送達催告被告於三日內繳租，逾期未付為由，以該訴狀繕本之送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示，即屬有據，被告丁○已於同日收受該訴狀繕本，卻未給付原告九十年、九十一年之租金，堪認原告業於九十二年二月十五日合法終止系爭租約及撤銷地上權。
⒋再按物之所有人或得行使所有人之權利者，對於無權占有其物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。而被告二人無權占有系爭土地，則原告本所有權之權能，請求被告二人自系爭土地遷出，及被告丁○應將如附圖所示編號甲部分面積八三平方公尺土地上門牌號碼台北市○○區○○街○○號建物拆除，將系爭土地返還原告，於法有據，應予准許。
五、關於原告請求被告丁○給付自八十四年九月一日起至八十九年九月十五日止租金部分：
原告雖主張被告丁○積欠公業自八十四年九月一日起至八十九年九月十五日止，按申報地價百分之二．八，以面積七一．七四平方公尺計算之租金，共計六十三萬九千六百五十二元云云，為被告丁○所否認。原告固提出台北市土地登記謄本、公業發給訴外人廖李素卿之收據各一份為證（本院卷第一二○至一二五頁），然該份土地登記謄本雖記載地租按最低申報地價及政府規定租金標準之七成計付地租，但非系爭土地而係同小段三十之六地號土地，且地上權人亦非被告，而係訴外人蔡陳養等人；而公業發給廖李素卿之收據，僅顯示公業與廖李素卿間就景尾小段七九之一地號土地約定租金按地價百分之四計算，均與被告丁○無涉，自不足以證明公業與被告丁○間就系爭土地租金之約定為按申報地價年息百分之二．八計算。原告就其主張公業與被告丁○間租金之約定為按申報地價百分之二．八機動計算一節，復未能確切舉證以實其說，難信屬實。再查，被告丁○於六十七年間繳納系爭土地六十五年全年度之土地租金共計九千九百九十四元，為公業高同記當時之管理人高錦隆收取，並製發收據，有收據二紙附卷可稽（本院卷第一冊第一七九至一八○頁），且被告丁○嗣自六十七年起至八十九年間止，均按每年租金九千九百九十四元計算，陸續繳納自六十六年起至八十九止之租金之事實，為原告所不爭執，有被告存證信函及原告辯論意旨狀在卷可考（參見本院卷第一冊第三三至四三頁、第二冊第十八頁、六五頁），堪認原告與被告丁○約定之租金數額為每年九千九百九十四元。至被告於辯論意旨續一狀改稱十一年租金才一千七百六十八元云云（見本院卷第二冊第一八四頁），及原告主張按申報地價年息百分之二．八、或百分之四、或百分之七計算云云，均不足採。被告丁○已給付公業至八十九年止每年按九千九百九十四元計算之租金，已如前述，既已清償完畢，是原告請求被告丁○給付自八十四年九月一日起至八十九年九月十五日止之租金六十三萬九千六百五十二元云云，自屬無據。
六、關於原告請求被告連帶給付不當得利或損害賠償部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性
質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一百八十一條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。次按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段亦定有明文。本件原告請求被告二人連帶給付自八十九年九月十六日起至返還系爭土地之日止，按申報地價年息百分之十計算之損害金及不當得利，查被告丁○無權占有系爭土地，已如前述，則原告依據不當得利之法律關係，請求被告丁○自地上權撤銷時即九十二年二月十五日起至返還系爭土地之日止，給付不當得利或損害金，自屬正當。至原告請求被告給付八十九年九月十六日起至九十二年二月十四日止之不當得利或損害金部分，因被告於該段期間內仍為有權占有，故原告此部分之請求，即屬無據。
㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，
土地法第九十七條定有明文。查系爭土地坐落在台北市文山區，位於景美夜市附近，此有原告所提照片在卷可資佐證（本院卷第一冊第八六至九一頁），並經本院至現場勘驗製成勘驗筆錄可參，經審酌系爭土地周圍有眼鏡店、百貨公司、大賣場等商店，並有行政中心、警察機關、景美醫院、景美捷運站等公共設施，商業發達、交通便利、生活機能甚佳，原告依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定，請求被告丁○自九十二年二月十五日起至返還系爭土地之日止，以依所占有土地面積依申報地價年息百分之八計算不當得利或損害金為適當。而系爭三九七號土地九十二年一月之公告地價為每平方公尺八萬三千一百六十六元，有公告現值及公告地價表附卷可考，茲依平均地權條例第十六條之規定，以公告地價百分之八十為其申報地價，乘以被告丁○占用之面積，再乘以年息百分之八，得出被告丁○每月應給付之不當得利或損害金為三萬六千八百一十五元（83166 ×
0.8 ×83×8％÷12＝36814.82 ，元以下四捨五入），原告在此範圍內之請求，洵屬有據，應予准許。原告逾此部分之請求，不應准許。
㈡另按民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利
益，致他人受損害，且所受利益與被害人所受損害間，須有因果關係存在，若無此因果關係，則即不生返還不當得利之問題（最高法院八十九年度台上字第二八八號判決參照），侵權行為之損害賠償亦以被害人所受損害與行為人之不法侵害行為間有因果關係為前提。本件被告乙000000000向被告丁○承租系爭房屋，固因對原告無合法使用系爭土地之權源，而對原告負有遷出之義務，業如前述，但原告之所以受有相當租金之損害，乃係由於被告丁○所有系爭房屋占用系爭土地所致，在其排除被告丁○對系爭土地所為占有之前，縱使被告乙000000000履行遷出，亦不因而即可回復原告對於系爭土地之使用收益。是被告乙000000000對於系爭房屋利用之行為，與系爭土地所有權人即原告所受相當租金之損害間，尚無直接及相當之因果關係。原告請求被告乙000000000連帶給付不當得利、損害金，即屬不能准許，應予駁回。
七、從而，原告本於所有權之作用、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告二人丁○、紀清風遷出系爭土地，及請求被告丁○將系爭建物拆除，將系爭土地返還原告，並請求被告丁○自九十二年二月十五日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告不當得利或損害金三萬六千八百一十五元，暨請求被告丁○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍八一．五六平方公尺之地上權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告先位之訴既已一部有理由，且本院業已認定被告丁○就系爭土地已無地上權存在，自無審酌備位聲明之必要；又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
九、本判決第一項、第二項部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。又主文第三項係命被告為一定之意思表示，性質上無從假執行，併此敘明。
十、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第五庭法 官 羅富美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
書記官 郭錦賢附錄條文：
民事訴訟法第三百九十二條第二項、第三項：
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。