臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第五○六五號
原 告 光鎂建設企業有限公司法定代理人 乙○○被 告 丙○○
甲○○右當事人間請求給付價金等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒拾貳萬捌仟壹佰貳拾叁元及自民國八十九年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應各將所有坐落台北市○○區○○段一小段四九七地號土地應有部分各壹萬分之陸肆捌分別移轉登記予原告。
被告應自民國八十九年三月二十四日起至移轉登記前項土地應有部分之日止，按日連帶給付原告新台幣叁仟柒佰伍拾肆元。
被告應各將所有建號六九七八，建物門牌台北市○○區○○街○巷○○號三樓之二露台面積十三．四平方公尺應有部分二分之一，分別移轉登記與原告。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之二，其餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾肆萬叁仟元預供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾貳萬捌仟壹佰貳拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰貳拾陸萬伍仟元預供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰柒拾玖萬叁仟壹佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣陸拾柒萬柒仟元預供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零叁萬零玖佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣壹拾貳萬叁仟元預供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾陸萬陸仟肆佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述略稱：
一、被告丙○○、甲○○二人於民國八十四年八月八日與原告簽訂合作興建房屋合約，約定由被告二人提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段四九七地號土地應有部分各一萬分之九九五（土地合併前為同段一小段五０九地號），由原告投資興建八層大樓在案。
二、上開大樓於八十七年四月三十日核發使用執照後，原告即進行申請水電設施之裝設、建物之複丈及建物第一次總登記，被告分得之台北市○○區○○街○巷○○號、同巷十三號二樓之二、同巷十三號三樓之二建物三棟等建物第一次總登記，亦於同年六月十七日完成登記在被告二人名義下，各持分二分之一，以上有建物所有權狀可稽。
三、依雙方合約第二條規定，被告等為參與本大樓合建，原告須變更設計，重新請照。被告等願分擔其變更設計費計新台幣（下同）九十六萬元，於本大樓開工後三個月內給付。本大樓開工早逾三個月且已完工，惟被告等迄今尚有四萬元未付，依合約第十九條規定，被告等應負連帶責任。
四、依雙方合約第六條第二項規定，原告所給付之合建保證金六十萬元，被告等應於原告完成結構體工程、拆除鷹架時全額返還，查上開工程以及鷹架拆除早已完成，且整棟大樓亦取得使用執照，被告等拖延至今未還。
五、再者，被告等所分配本大樓建物及地下停車空間，依契稅條例第四條規定，被告等為納稅義務人，所應繳納之契稅五萬六千一百二十三元，亦一再拖延，原告為避免整棟大樓保存登記受到拖累，乃代為墊付，雖經催索，被告至今尚未返還。
六、依雙方合約第十一條規定，建物第一次總登記及土地合併分割移轉登記等所需費用，依雙方所持比例各自負擔，被告應負擔之代書費計三萬二千元，亦不支付，原告為使土地合併、建物保存登記順利，只得代墊，被告至今未還。
以上三、四、五、六項被告應給付款項合計為七十二萬八千一百二十三元。
七、依雙方合約第十條規定，本大樓工程於八樓頂板結構完成時，被告等應將原告分得之土地持分，於原告通知後提供一切證件，交付予原告或原告指定之代書黃廷揚，辦理移轉登記。如果被告延誤未辦，每延誤一日，則依原告可分得房屋總工程造價千分之一，賠償原告。查本大樓早已完工，並於八十七年六月十七日辦妥被告二人應得建物之保存登記，可是被告二人依合約應各別移轉登記予原告之土地持分萬分之六四八，雖經多次催辦，卻一再拖延，原告乃委請律師於八十九年三月十五日以書面函催，限於文到後七日內將土地過戶所需書類交付黃代書並用印以便辦理，惟迄今仍未履約。
八、依雙方合約第十條後段規定，被告延誤辦理土地持分移轉登記時，每延誤一日，須賠償原告可分得房屋總工程造價千分之一之違約金，查原告可分得房屋總工程造價之千分之一為三千七百五十四元，被告自函催期滿之八十九年三月二十四日起，應負遲延責任，自應依約按日給付違約金至土地移轉登記之日止。
九、依雙方合約附件之三樓建物平面圖，紅色圈內建物及陽台，由被告分得，陽台外之露台所有權屬原告所有，原告誤將面積十三．四平方公尺露台部分登記為被告二人共有，應有部分各二分之一，依合約規定，請求被告二人辦理露台所有權移轉登記予原告。
十、對被告抗辯之陳述：
（一）被告主張合建條件不公允云云。經查被告二人合夥投資興建房屋已一、二十年，甲○○現居住之五層連棟建物，即是被告所興建，其精於建築事物，已無置疑。本件合建條件及內容，兩造合意後於八十四年八月八日在見證律師黃鴻湖處簽約，所謂合建條件不公允之說無可取信。被告參與合建時，原告及其他地主已經取得建造執照，由於被告之參與，必須要重新變更設計以及重新申請變更執照，至少花費半年以上之時間，換言之，原告及其他地主取得及使用建物之時間，至少要延後半年以上，損失及減少收益必然發生，又被告參與合建後，依照建築法規，必須增設壹座太平梯及加寬公共通道，其因此增加面積由被告負擔，亦屬公允。是以雙方乃簽訂合建契約以及容積面積分配計算式，然後雙方依合建內容投資興建，分配房屋，不容事後任意推翻合建約定。又查簽約時簽字筆有數支、有不同顏色，是以使用不同顏色簽字筆簽字，在所難免，不論所用之簽字筆是否同一支，合建契約為簽約人一致同意而簽訂者，應無置疑，何況整本合建契約頁與頁間均蓋有騎縫印章益明。被告在合建契約上親自簽名，顯非目不識丁、又已成年，應為完全行為能力人，思慮週密，其誣指原告跋扈、蠻橫等等，毫無足取。
（二）關於容積率百分之四百部分：依台北市土地使用分區管制規則第二十五條規定，商業區內建築物之容積率不得超過其面臨最寬道路寬度（以公尺計）乘以百分之五十之積數。經查本件土地屬商業區第三種土地，其面臨最寬道路寬度為八公尺（見台北市工務局核發之面積計算、地籍圖），乘以百分之五十之積數即是四，亦即容積率不得超過百分之四百。被告主張百分之六百五十，又改稱百分之六百，再改稱百分之五百六十，均無可取。
（三）關於合建土地可分得房屋面積若干部分：茡查被告合建土地可分得房屋面積若干，詳細約定於合建合約書第三條。該
條文約定：「本約房屋由雙方按甲方（即被告）所提供之土地可建房屋之面積各分取百分之五十，其分配方法為自地面層往上算至其總坪數達到應受分配之百分之五十面積為止，歸被告，其餘房屋悉歸乙方（即原告），但因被告參與合建之原因，致依修正後之建築法規規定，其地面層必須增加一座太平梯及加寬公共通道，其因此所增面積（實際所增面積如新設計圖及設計式所示），應由被告負擔，分配與被告之地點及其面積如設計圖紅色部分所示」。依合建合約書設計圖紅色部分所示，可知被告分得之房屋為地面一樓、二樓及三樓（被告認為四樓之「四」字不吉祥，改在二樓取得較大面積之房屋），被告分得之每樓層房屋面積，則規定於合建合約書內之設計式內，依該設計式規定，被告提供之一二三平方公尺土地，可建房屋面積為四九二平方公尺，合建八層房屋，每層房屋面積為六一‧五平方公尺，被告分得二分之一，即二四六平方公尺 (=六一‧五×四)。經查房屋興建完成後，其建物樓地板面積為三九七五‧七九平方公尺，扣除騎樓、地下室、屋頂突出物、通道、太平梯等後，一至八樓容積面積為二四七一‧八七平方公尺，有原證十二建物竣工圖面積計算表可按。其次，依合建前建造執照存根記載，合建前一至八樓容積面積為一九七六‧四二平方公尺，換言之，被告提供土地合建後，增加之容積面積為四九五‧四五平方公尺（=二四七一‧八七平方公尺-一九七六‧四二平方公尺），比合建契約上預估之容積面積四九二平方公尺，略增三‧四五平方公尺。房屋興建完竣後，被告實際分得一層五七‧八六平方公尺、二層一四五‧０八平方公尺、三層六四‧二九平方公尺，合計二六七‧二三平方公尺，以上有原證四號建物所有權狀三紙及原證七建物權狀登記面積表可按，是原告有依約分配房屋於被告，被告則已多取房屋面積。至被告以合建後之樓地板面積，減去合建前之樓地板面積後之數額，以其中之二分之一作為其可分得之房屋面積之主張，違反因其參與合建須增設一座太平梯及加寬公共通道所增之面積，應由其負擔之規定，以及地下層只分配車位之規定等，是其私自擬定之計算方法之主張，要無可取。
（四）被告主張合建後應保留之土地面積減少，應予補償云云：經查合建土地產權之持分若干，雙方約定於合建契約第四條前段：「雙方就大樓基地產權之持分，依各方分得之建物所占整棟大樓面積比例計算，但地下層建物面積於核算土地持分時減半計算」。是合建土地依被告應移轉土地持分計算表如原證七所示，被告分別保留之土地持分為萬分之三四七，應各別移轉原告之土地持分為萬分之六四八。是無土地面積短少情形。
（五）被告主張未點交房屋，應賠償損害云云。惟查依雙方合約第十條規定，本大樓工程於八樓頂板結構完成時，被告等應將原告分得之土地持分，於原告通知後提供一切證件，交付予原告或原告所指定之代書黃廷揚，辦理移轉登記。經查本大樓早已完工，並於八十七年六月十七日辦妥被告二人應得建物之保存登記，可是被告二人依合約應各別移轉登記予原告之土地持分，雖經多次催辦，卻一再拖延，迄今仍未履約，是被告違約在先，何來賠償請求權。又被告要出售其屋作繳納土地增值稅之用，若未點交，何能出售？其主張亦無可取。
（六）被告主張原告違約轉讓合建權義於他公司及室內未隔間云，經查原告委由金昌建設有限公司興建房屋事，合建契約未有禁止約定，又室內隔間之履行，以被告出售系爭房屋及應買方之要求為條件，被告未出售房屋，原告無違約可言，其主張亦無可採。
叁、證據：提出下列證物為證：原證一：合作興建房屋合約書一份。
原證二：土地所有權狀各一份。
原證三：使用執照一份。
原證四：建物所有權狀六份。
原證五：契稅單十份。
原證六：代書收據一份。
原證七：被告應移轉土地持分計算表一份。
原證八：律師存證信函一份。
原證九：違約金計算表一份。
原證十：建物平面圖一份。
原證十一：被告分得一、二、三樓建物之設計圖表影本共二份。
原證十二：面積計算、地籍圖節本一份。
附件一：設計式一份。
附件二：建物權狀登記面積表一份。
並聲請訊問證人即代書黃廷揚、黃鴻湖律師、張清才設計師。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十八年八月八日與被告訂立合建契約書，由被告提供坐落台北市○○區○○段一小段五０九地號建地一筆面積一二三平方公尺（即三七．二０坪）由原告出資建造八層樓房。約定所建築之面積，各分得百分之五十，被告分得由一層至四層餘歸原告。在訂約時，被告丙○○人在國外，甲○○則不識字，原告則將㭟已印製就之合約書，慫恿傅之子傅子綸偕同甲○○，囑在備就契約書簽蓋，在被告返國時詳閱契約內容，其中對被告不利之處甚多諸如：契約上欠缺應於何時申請起造執照，何時開工。如此重要項目均附闕如。原告最大目的在拖延時間，俾得有寬餘日期另覓建商，便於將契約轉讓圖利。依台灣各都市合建房屋慣例，建商方面，應按土地現值交付土地所有人百分之十保證金，則原告應對被告先付保證金，約四百萬元。然彼則乘被告無經驗之機會，僅付六十萬元而已。另契約中有由被告負擔設計費用九十六萬元一節，更屬不可思議之不公平條件，建築費用應包括設計費用在內，今特定由被告負擔亦屬欺人無識行為，且有悖常理。但原告堅持，屢稱如不照付，則視為違約，被告於無可屬何，應其要求九十二萬元，業已付足。
二、原告於取得雙方所訂之合建合約，即暗中轉手於金昌建設有限公司，（最近始悉前情）從中圖利，是原告違背契約之規定已甚明顯。原告既違約轉讓所訂合建契約依約規定契約應為終止所付保證金由被告沒入，不得請求返還，亦不得提起對此要求。
三、查被告所提供合建之土地位於中山區商業區被編為：「商三」。依台北市政府規定得建築百分之五百六十。系爭建地面積123㎡可建築房屋為 799.75㎡，被告依約分得二分之一。實數為399.75㎡。雖原告擅將原定八層建物變更為六層但建築物總面積不變。現在分與為層建物，一層46.05㎡。二層 129.47㎡。三層46.05㎡。合計221.57㎡。不足建物面積 178.18㎡，乃原告從未與被告協商建物總登記事項。而擅專代為登記領有建物所有權狀六張（被告每人三張）所載之明示面積如上。其所缺額未分與被告及登記為被告所有權，則應按市價賠償。
四、次查被告所提供之土地一二三㎡。換算37.20坪(前經原告辦理合併○○○區○○段○○段 ○○○○號。土地所有權狀一併由原告扣留，未將合併後權狀交還）惟被告所合計三層房屋應占之土地，一樓將分萬分之一四八，二樓萬分之四００，三樓萬分之一四六，車位萬分之八，合計萬分之七０二換算坪數，僅是13.12 坪。對被告應保留土地二分之一。有18.6坪，缺少5.48坪。原告欲非法獲取之土地，應按現值每坪一百萬元計算，補償短少土地地價。
五、原告於簽訂契約時即意圖對被存心訛訴，故對契約內容重要處，諸多糢糊。其於八十七年四月三十日領到使用執照後，已將房屋建設，且代為辦理總登記完畢，詎竟將被告應分得之房屋把持占有，拒不將之點交與被告使用，致使被告對所有層房屋為使用收蓋處分之權利全部喪失，每月至少損害金額為五萬元，為時迄已逾二年又半，則原告應就此項損害賠償一百五十萬元，以示負責。
六、按契約最後有約定原告應對被告所得之房屋無償隔間，迄未照辦。至於被告分得第三層建物連露台均早登記為被告所有，今無理要求移轉登記於後，拖法無處。由於原告之跋嗈專霸對應遵守之事項多違約，並作無理強棋之求。因此被告己於八十九年三月二十二日以台北第四十三支局第三七三號存證函，限今與被告解決，不料其仍置之不理，而先發制人與訟觀之所請求各項大份均是強詞奪理。在原告未依被告所發之存證函各點獲得協議解決前，則所請求各點為無理。
七、查原告所提起之準備書狀即強調以被告提共合作土地之位置面臨八米道路允建容積為百分四００，以後新建築之房屋面積建蔽率均應照兩造所訂立之合約書中，後來由原告設局混矇命簽蓋之附件分屋。此項不合理之主張，無非是原告玩弄手段，意圖後所騙取之附件中獲得不法利益。是項附件既失之公平，違背事實，顯然失效。應為排除。
八、次查原告前與訴外人郭旗勝、陳江玉英等先訂立合建合約書，由郭君等提共坐○○○區○○段○○段497、497-1、506、507、508、508-1、500-1 等七筆土地供原告出資建造八層大廈，所建造新大廈面臨台北市○○街10、12巷門牌編為10巷13、15、17號，12巷門牌12、14、16號，有台北市政府工務局所發八十三年建字第349 號建照可證。按該雙城街10、12巷巷路寬為八米。原告與郭旗勝所訂合建合約，概依土地為「商三區」（依規定所建百分之五六０），所建築房屋兩方各分配二分之一。並無附件予以說明，巷路寬八米，允建容積百分之四００之限制，兩方依百分之四００容積率分屋，此可傳郭旗勝、陳江玉英到案證實。
九、第查被告所提供之土地與原告合建，前項系爭土地，亦係面臨雙城街十巷之路，與郭等所提共之土地毗鄰（在簽合建合約後連同前七筆土地合併，地號為四九七號）同一八米寬巷路，建築時已為同一棟大廈，原告為何特別備就一紙不公平之附件，用不法方式，騙取被告於不注意中簽蓋。其動機與目的不言可知。
十、按原告與被告先約定在律師黃鴻湖事務所訂立合建合約書時，合約書是打字簽約後過數天，原告通知被告稱已由建築師繪就變更（擴大）新建大廈設計圖說約完日期偕到建築師事務所在所備文件簽蓋俾送工務局申請變更建築。被告認為雙方合建大原則是：合建八樓被告所提供之土地為「商三區」得請准建築之容積率有固定，各分屋為二分之一。所約到建築師處於變更申請文件，自屬當然之事，故應約前去簽蓋，不疑有詐。殊知原告意圖不法利益，已設局用手寫一紙條對被告限制及不利條件，混矇亦即在被告不注意中，令於附件上簽蓋。
乃此張附件不是在第一次於律師事務所簽約時之附件，而是原告貪圖不法利益時所私自寫就於被告到建築師簽蓋變申請時，夾在諸文件上混過關之附件。按一般附件於第一次簽訂合約時，一定與同時打字，在騎縫蓋章即可，今原告所擅專之不利於被告附件特指在附件下簽蓋，與常理不合可見該附件是在建築師事務所簽蓋章申請變更文件時，遭其所騙取。觀之律師事務所簽合約時，被告甲○○以黑色筆簽名，在簽名於附件上用藍色筆簽名，即不一致（見所呈證物影本）
十一、乃原告在與被告未協議合建前申請建照，以土地 495㎡，准建總建物面積為2961.26 ㎡，面臨八米巷路，並無八米巷路允建築百分之四八０情形。而百分之六００左右。於與被告合建由被告提供土地123㎡得，土地計618㎡變更申請建築房面積為3874.81㎡再變更增為3975.79㎡。以123㎡ 合建所增加之建積達913.08㎡，原告應以所建之913.08㎡，房屋面積二分之一45.654㎡，分配於被告自屬當然之事。
十二、兩造所訂立之合約書，各應以「誠信」為原則，並應以善良風俗習慣作規範，若用欺騙手法玩文字遊戲，巧取豪奪，均為所不容。本事件之糾葛，概為原告貪葾所引起，綜上所陳原告已違反公平法之規定甚為明顯。
十三、原告於九十年三月十六日所提起之民事準備狀㈡其中所稱：「被告提共之土地可建房屋面積若干已詳細約定於合建契約書內之設計計算表，即所提供土地面積為 123㎡，因面臨八公尺道路可建容積率為百分四００，故可建面積為492㎡。被告可分得二分之一即246㎡。但所分劃第層房屋合計面積
267.23㎡，是被告已多取得面積 21.23㎡，未有才分，所謂建物面積分配不足之辯解為實無可採」。表面上似乎言之順理，實際上是被告遭受原告所欺騙而與之訂立合建契約。原告工於心計，設局陷人，以文字遊戲作為坑人陰謀手法，而施不軌詐局，以掩飾其非，實不得採信。
十四、查原告在未遨被告提供系爭土地與之合建前。業先與訴外郭旗勝、陳江玉英等數人，訂立合建契約，由合建人提○○○區○○段○○段497、497-1等地號土地七筆，合計面積 495㎡。並向台北市政府工務局申請發給執照，八十三年九月十二日領到八十三年建字第三四九號建造執照，各層建物面積總計2961.21 ㎡容積率為百分之六００強，迨至八十四年八月八日邀被告訂立合約，由被告提共系爭土地面積 123㎡與合建土地已增至八筆，合計面積為
618 ㎡。在建造時八筆土地合併為一筆，地號袛有四九七地號其他地號不存在。已無如原告罔稱，所提供系爭之土地在八公尺巷路，可建面積為百分之四００限制之情形。因此原告於與被訂立合建契約後，將原領到之建照，向工務局申請變更起造面積由2961.23㎡，變更為3874.31㎡。(3874.31－2961.23＝913.08)，被告所提供系爭土地參與合建，建築房屋積增加913.08㎡，並非如原告所稱，容積率是百分之四００，僅可建築 492㎡而已。上假如原告於與被告訂約合建變更申請建築面積是原申請面積 2961.23㎡，加上系爭土地面積可建492㎡合建計3453.22㎡時，被告自無話可說，甘願依契約第三條分屋二分之一，即246㎡絕不受原告之惠多分21.22㎡，但是原告於邀被告合建，將被告所提供之土地加進前欲建築之土地後，因此得增建之建物面積為913.08，今竟強辯可建房屋面積僅為 492㎡，其不法行為已有設局詐欺之填(被告暫對此保留名訴權)依契約規定二分之一分屋，被告可分得之房屋為
456.54㎡。今原告只分與267.23㎡。少分之房屋為189.31㎡，此部分少分之房屋應由原告補行分給。
十五、復有進者，原告於第二次向工務局申請變更建屋總面積由 3874.31㎡變為㎡3975.39㎡，所增建面積101.48㎡。被告所提供之系爭土地面積123㎡（經合併土地面積為618㎡，被告持分萬分之一九九０，約五分之一弱)。在增建之房屋，被告可分得20.2㎡此部分原告亦應對被告補足，始稱公允。
十六、關於系爭之土地部份，被告據實際情形列表如次：┌──┬───┬───┬───┬───┬────┬────┬────┬───┐│名稱│原告原│被告提│土地合│合併後│依約應移│原告要求│原告無理│被告剩││ │合建之│供之土│併後 │被告應│轉於原告│移轉面積│要求面積│餘部份││ │土地 │地 │ │得持分│之部份 │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│地號│497 │509 │497 │497 │497 │497 │497 │497 ││ │497-1 │ │ │ │ │ │ │ ││ │500-1 │ │ │ │ │ │ │ ││ │507等 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│筆 │7 │1 │1 │1 │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│面積│495㎡ │123㎡ │618㎡ │1990/ │995 / │1288/ │293/ │701/ ││ │500-1 │ │ │10,000│10,000 │10,000 │10,000 │10,000│└──┴───┴───┴───┴───┴────┴────┴────┴───┘
原告所要求被告超額移轉土地之面積為萬分之二九三（618×293/10000＝18.1㎡）換算五坪四八實為無理，按原告請移轉萬分之一二八八土地應繳納之增值稅即達三百廿二萬四千一百十一元，原告必定要被告移轉超額18.1㎡之地，被告願以每坪一百萬元價售，惟應繳之增值稅應由被告給付價款中先行代繳，以收據抵付價款方為合理（附增值稅核算表）
十七、原告承諾被告所分得之房屋應為隔間，均載明於契約書上（證四）不容其否定。
十八、據被告與原告成立之合約由被告提供土地交由原告建築房屋，但原告於騙取合約後，意圖不法利益，將所取得之合建合約書，出賣與「金昌建設有限公司」，此有有起造人名單，金昌公司所分得之房屋為本大樓全部二分之一以上。原告則未分到任何房屋，袛是其法定代理人陳建興分得編號：Ｃ棟六樓房屋一戶，及地下一層、地下二層停車位。乙○○所分到之房屋，無疑是金昌公司付與原告不法利益之一部份。由此足以證明原告本無資金，可以承擔建築完成合約之合建。而賴乙○○之善於作為欺騙，致被告上當，而與之訂約事後被則從中圖利出售合約，其違背契約規定，則被告前所收之微不足道之新台幣六十萬元保證金，業以存證函通知沒收，其請求返還保證金，為無理由。
十九、關於合約中約定事項，原告未履行者甚多，屢經要求均置之不理，諸如房屋已建設一年又半，迄不將之點交與被告管業收益，致一年餘損害甚鉅。其應賠償損害。對房屋應隔間，未為辦理，在被告一樓房屋中設公共水栓不為移開，違約是原告，並非被告，是其請求被告賠償違約金每日三．七五四元更為無理。
二十、原告於起造大樓時擅將全樓地下室汽車道，電梯位置均設備在被告系爭土地上，導致被告所分得之一樓部份房屋甚少，難於使用一樓價值高於二樓等處約六倍，損害之深鉅原告未予表示，可見其得強欺孱蠻棋一斑，今請求超額移轉土地面積，則是全樓出入車道及電梯位置所占用之土地，其強要被告將土地獻與全大樓之人作為出入用地，寧有是理。
叁、證據：提出下列證物：被證一：被告致原告之存證信函一件。
被證二：系爭大樓起造人名單影本一件。
被證三：附件簽名影本一件。
被證四：建造執照影本一件。
被證五：原告申請變更（一）（二）建屋面積、使用執照一份。
被證六：增值稅計算表一件。
被證七：系爭契約載原告承諾部分一件。
丙、本院依原告之聲請訊問證人黃鴻湖律師、張清才設計師。並依職權函台北市政府工務局建築管理處提供台北市有關容積率及建蔽率管制之規定，及調閱系爭建築工地之申請建照案全部資料（包括變更前後）過院參辦。
理 由
甲、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告丙○○、甲○○二人於八十四年八月八日與原告簽訂合作興建房屋合約（下稱系爭合約），約定由被告二人提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段四九七地號土地應有部分各一萬分之九九五（土地合併前為同段一小段五０九地號），由原告投資興建八層大樓（下稱系爭大樓），系爭大樓於八十七年四月三十日核發使用執照後，原告即進行申請水電設施之裝設、建物之複丈及建物第一次總登記，被告分得之台北市○○區○○街○巷○○號、同巷十三號二樓之二、同巷十三號三樓之二建物三棟等建物第一次總登記，亦於同年六月十七日完成登記在被告二人名義下，各持分二分之一，依系爭合約規定，被告等為參與本大樓合建，原告須變更設計，重新請照，被告等願分擔其變更設計費計九十六萬元，於本大樓開工後三個月內給付，系爭大樓開工早逾三個月且已完工，惟被告等迄今尚有四萬元未付，依合約第十九條規定，被告等應負連帶責任；另原告所給付之合建保證金六十萬元，被告等應於原告完成結構體工程、拆除鷹架時全額返還，查上開工程以及鷹架拆除早已完成，且系爭大樓亦取得使用執照，被告等拖延至今未還；又被告等所分配系爭大樓建物及地下停車空間，依契稅條例第四條規定，被告等為納稅義務人，所應繳納之契稅五萬六千一百二十三元，亦一再拖延，原告為避免系爭大樓保存登記受到拖累，乃代為墊付，雖經催索，被告至今亦尚未返還；復建物第一次總登記及土地合併分割移轉登記等所需費用，依雙方所持比例各自負擔，被告應負擔之代書費計三萬二千元，亦不支付，原告為使土地合併、建物保存登記順利，只得代墊，被告至今亦未還；以上被告應給付款項合計為七十二萬八千一百二十三元。再系爭大樓工程於八樓頂板結構完成時，被告等應將原告分得之土地持分，於原告通知後提供一切證件，交付予原告或原告指定之代書黃廷揚，辦理移轉登記，系爭大樓早已完工，並於八十七年六月十七日辦妥被告二人應得建物之保存登記，被告二人依合約應各別移轉登記予原告之土地持分萬分之六四八，雖經多次催辦，卻一再拖延，原告乃委請律師於八十九年三月十五日以書面函催，限於文到後七日內將土地過戶所需書類交付黃代書並用印以便辦理，惟迄今仍未履約，依合約約定，被告延誤辦理土地持分移轉登記時，每延誤一日，須賠償原告可分得房屋總工程造價千分之一之違約金，原告可分得房屋總工程造價之千分之一為三千七百五十四元，被告自函催期滿之八十九年三月二十四日起，應負遲延責任，應依約按日給付違約金至土地移轉登記之日止；末依系爭合約附件之三樓建物平面圖，紅色圈內建物及陽台，由被告分得，陽台外之露台所有權屬原告所有，原告誤將面積十三．四平方公尺露台部分登記為被告二人共有，應有部分各二分之一，依合約規定，請求被告二人辦理露台所有權移轉登記予原告，為此依系爭合約之約定及不當得利請求權等訴請判決如訴之聲明。被告則以：系爭契約合建條件不利於被告之處甚多，有欠公允，系爭大樓容積率為百分之五百六十，原告稱容積率為百分之四百無可取，因而致被告少分得建物面積達一百餘平方公尺，又合建後應保留之土地面積應為
一八．六坪，現卻只分得約一三．一二坪，減少五．四八坪，原告應予補償，及未點交房屋，亦應賠償損害，被告主張以此為抵銷，另原告違約轉讓合建權義於他公司及室內未隔間等語，資為抗辯。
二、原告主張下列三之事實，已據其提出合作興建房屋合約書一份、土地所有權狀二份、使用執照一份、建物所有權狀六份、契稅單十份、代書收據一份、被告應移轉土地持分計算表一份、律師存證信函一份、違約金計算表一份、建物平面圖一份及被告分得一、二、三樓建物之設計圖表影本共二份為證。且為被告所不否認，堪認原告就此之主張為真實。
三、查，兩造就下列之事實不爭執：１兩造於八十四年八月八日訂立系爭契約，約定由被告二人提供所有坐落台北市
○○區○○段○○段○○○○號土地持分各一萬分之九九五，由原告投資興建系爭大樓。
２系爭大樓已於八十七年四月三十日取得使用執照。原告並於八十七年六月十七
日將被告分得之台北市○○區○○街○巷○○號、十三號二樓之二、十三號三樓之二建物辦理第一次總登記予被告二人名下，持分各二分之一。
３依系爭契約第二條約定，被告願分擔變更設計費九十六萬元，且應於系爭大樓開工後三月內給付。被告就此已給付九十二萬元。
４依系爭契約第六條第二項約定，被告應於系爭大樓結構體工程完成、拆除鷹架
時，返還原告所給付之合建保證金六十萬元。系爭大樓工程以及鷹架拆除均已完成，但被告迄未返還合建保證金。
５系爭大樓被告所分配之建物及地下室停車空間，應納之契稅共五萬六千一百二十三元，被告為納稅義務人。而被告並未繳納。
６依系爭契約第十一條約定，建物第一次總登記及土地合併分割移轉登記等費用
，依兩造所持比例各自負擔。被告應負擔之代書費共三萬二千元。被告亦未繳納。
７依系爭契約第十一條約定，系爭大樓工程於八樓頂板結構完成時，被告應將原
告分得之土地持分，於原告通知後提供一切證件，交付原告或原告指定之代書黃廷揚，辦理移轉登記。如延誤未辦，每延誤一日，則依原告可分得房屋總工程造價千分之一賠償原告。依系爭合約第三條約定，原告可分得被告所提供之土地可建房屋之面積百分之五十。而本件房屋總工程造價為：二千九百四十二萬零八百四十六元，原告可分得房屋總工程造價為：七百五十萬七千五百二十二元之二分之一即三百七十五萬四千元，故原告可分得房屋總工程造價千分之一為：三千七百五十四元。（29,420,846-21,913,324=7,507,522/2/1,000=3,754，元以下四捨五入）。
８系爭合約附件三樓建物平面圖約定，紅色圈內建物及陽台由被告分得，陽台外
之露台所有權屬原告所有，面積共十三．四坪，惟現登記為被告所有，應有部分各二分之一。
四、本件兩造之爭點主要在於：原告是否將容積率以百分之五百六十僅報建百分之四百，因此致被告應分得之建物面積減少而受有損失一節。以下分別論述之：
１、經查，依台北市政府工務局建築管理處函復略稱，依台北市土地使用分區管制規則第二十五條規定，商業區內建築物之建蔽率及容積率不得超過左列規定，容積率不得超過其面臨最寬道路寬度（以公尺計）乘以百分之五十之積數。其中商業區內第三種別之建蔽率為百分之六十五，容積率則為百分之五百六十。有該處九十年五月七日北市工建照字第九０六三六一六四００號函及其附件即台北市土地使用分區管制規則節本可稽。
２、被告雖主張該土地使用分區管制規定之容積率為百分之五百六十等語。惟查，依前開台北市土地使用分區管制規則第二十五條規定，商三建築物之容積率最高雖可為百分之五百六十，惟不得超過其面臨最寬道路寬度（以公尺計）乘以百分之五十之積數，即二者係取其較小值者為計算其容積率。經查，本件土地屬商業區第三種土地，此為兩造所不爭執，而其面臨最寬道路寬度為八公尺，亦有台北市工務局核發之面積計算、地籍圖可稽，乘以百分之五十之積數即是四（８Ｘ０．５＝４），亦即容積率不得超過百分之四百。並經證人即系爭大樓原設計人張清才到庭證稱在卷可參（見本院九十年五月三十一日言詞辯論筆錄），且原告歷次申請建造執照申請書及變更申請書上所載之容積率亦均為百分之四百，此亦經本院函調台北市政府工務局建築管理處有關系爭建築工地之申請建照案全部資料（包括變更前後）核閱屬實。足見被告一再主張原告係以百分之五百六十之容積率建造該系爭大樓等語，亦與上開資料不符，並無足採。
３、復查，依系爭合約書第三條約定：「本約房屋由雙方按甲方（即被告）所提供之土地可建房屋之面積各分取百分之五十，其分配方法為自地面層往上算至其總坪數達到應受分配之百分之五十面積為止，歸被告，其餘房屋悉歸乙方（即原告），但因被告參與合建之原因，致依修正後之建築法規規定，其地面層必須增加一座太平梯及加寬公共通道，其因此所增面積（實際所增面積如新設計圖及設計式所示），應由被告負擔，分配與被告之地點及其面積如設計圖紅色部分所示」。是依系爭合約書設計圖紅色部分所示，可知被告分得之房屋為地面一樓、二樓及三樓（被告認為四樓之「四」字不吉祥，改在二樓取得較大面積之房屋），被告分得之每樓層房屋面積，則規定於合建合約書內之設計式內，依該設計式規定，被告提供之一二三平方公尺土地，可建房屋面積為四九二平方公尺，合建八層房屋，每層房屋面積為六一‧五平方公尺，被告分得二分之一，即二四六平方公尺 (=六一‧五×四)。經查房屋興建完成後，其建物樓地板面積為三九七五‧七九平方公尺，扣除騎樓、地下室、屋頂突出物、通道、太平梯等後，一至八樓容積面積為二四七一‧八七平方公尺，有原證十二建物竣工圖面積計算表可按。其次，依合建前建造執照存根記載，合建前一至八樓容積面積為一九七六‧四二平方公尺，換言之，被告提供土地合建後，增加之容積面積為四九五‧四五平方公尺（=二四七一‧八七平方公尺-一九七六‧四二平方公尺），比合建契約上預估之容積面積四九二平方公尺，略增三‧四五平方公尺。房屋興建完竣後，被告實際分得之建物為：一層五七‧八六平方公尺、二層一四五‧０八平方公尺、三層六四‧二九平方公尺，合計二六七‧二三平方公尺，以上有建物所有權狀三紙及建物權狀登記面積表可按，足見原告已依約分配房屋於被告，被告則已多取房屋面積。被告辯稱應以合建後之樓地板面積，減去合建前之樓地板面積後之數額，以其中之二分之一作為其可分得之房屋面積云云，違反因其參與合建須增設一座太平梯及加寬公共通道所增之面積，應由其負擔之約定，以及地下層只分配車位之規定等，於法無據，是被告抗辯其等二人少分配系爭大樓之建築面積等語，亦無可取。
４、被告復辯稱以合建條件不公允云云。惟查，系爭契約有關合建條件及內容，係經兩造合意後，於八十四年八月八日在見證律師黃鴻湖處簽約，地主方面之知識程度與言談都很正常等情，亦據證人黃鴻湖律師到場結稱在卷可稽（見本院九十年三月六日言詞辯論筆錄），雖被告否認證人證詞為真正，然並未能提出何以證詞不可採信之證據，被告空言否認即非可取，其所辯合建條件不公允云云，亦無足取信。
５、再查，被告參與合建時，原告及其他地主原已經取得建造執照，由於被告之參與，必須要重新變更設計以及重新申請變更執照，須另花費相當之時間，且原告嗣亦確實經兩度申請變更設計，亦經本院函台北市政府工務局建管處提供全部申請及變更建照案卷可參，即原告及其他地主取得及使用建物之時間必然延後，損失及減少收益亦必然發生，又被告參與合建後，依照建築法規，必須增設壹座太平梯及加寬公共通道，兩造因此約定增加面積由被告負擔，亦屬公允。是以兩造據此簽訂合建契約以及容積面積分配計算式，然後依合建內容投資興建，分配房屋，自不容任一方事後任意推翻合建約定。被告又辯稱簽訂系爭契約時有使用不同顏色簽字筆簽字等語，然查，簽訂契約如人數眾多時，有使用一支以上之簽字筆、及有不同顏色，致各人使用不同顏色簽字筆簽字之情形，所在多有，惟不論所用之簽字筆是否同一支，只需簽訂契約為簽約人一致同意而簽訂者，即屬無礙於契約之合致性與效力，查，系爭契約每一頁與頁之間均蓋有兩造之騎縫印章，益足證明系爭契約已經兩造合意簽訂，被告既在合建契約上親自簽名，又均為成年人，有完全行為能力人，如有任何疑問，必於當場詢問清楚，而系爭契約條件並無何不公允之處，業據論述如上，被告於事後翻悔、任意指摘原告，委無足取。
６、被告另辯稱合建後應保留之土地面積減少，應予補償云云。惟查，兩造就被告提供合建土地產權之持分若干，業據約定於系爭契約第四條前段載明：「雙方就大樓基地產權之持分，依各方分得之建物所占整棟大樓面積比例計算，但地下層建物面積於核算土地持分時減半計算」。是合建土地依被告應移轉土地持分計算表（詳如附表）所示，被告分別保留之土地持分應為萬分之三四七，而被告二人目前就上開中山段一小段四九七號土地之應有部分各為一萬分之九九五，有土地所有權狀二份及土地登記謄本可稽。以此計算，被告應移轉予原告之土地持分各為萬分之六四八。是被告並無土地面積短少情形。查，上開四九七號土地面積為六一八平方公尺，以此計算被告二人所有之該地號土地面積即原為六一．四九一平方公尺，約等於十八．六坪（計算式如下：618x995/10,000=61.491平方公尺, 61.491x0.3,025=18.60坪），雖被告主張其應分得（保留）土地為一八點六坪（即被告所提供土地計三七點二零坪之二分之一），而所分得之土地持分僅一三點一二坪等語，惟與上開系爭契約之約定不符，且果若如此，被告豈非完全不必移轉土地之持分予原告，足見被告就此所為抗辯亦有誤會，而不足採。
７、被告又抗辯原告未點交房屋，應賠償損害等語。惟查，依系爭合約第十條規定，本大樓工程於八樓頂板結構完成時，被告等應將原告分得之土地持分，於原告通知後提供一切證件，交付予原告或原告所指定之代書黃廷揚，辦理移轉登記。而系爭大樓早已完工，並於八十七年六月十七日辦妥被告二人應得建物之保存登記，惟被告二人依合約應各別移轉登記予原告之土地持分，雖經原告多次催辦，迄今仍未履約，是被告違約在先，原告行使同時履行抗辯，拒絕交屋，即屬合法。至被告要求以出售其分得之房屋所得作為繳納土地增值稅之用一節，然原告既已將被告分得之系爭房屋移轉登記予被告，被告儘可自行出售，並約定俟原告點交後再行交付予買受人，尚與原告無關，附此敘明。
８、被告另抗辯以原告違約轉讓合建權義於他公司及室內未隔間等語。經查，原告究由自己興建系爭大樓，或委由他人興建，系爭契約並未加以限制，且從而原告縱係委由第三人金昌建設有限公司興建系爭大樓，並無違約可言；至原告之法定代理人雖有承諾免費隔間，然係以被告出售系爭房屋及應買方之要求為條件，而被告未出售房屋，亦為被告所不否認，是原告尚未為其隔間，亦無違約可言，被告就此之抗辯亦無可採。
９、依系爭契約第二條約定，被告願分擔變更設計費九十六萬元，且應於系爭大樓開工後三月內給付。被告就此部分已給付九十二萬元。此為被告所不爭執。雖被告辯稱原告同意其僅付九十二萬元云云，然為原告所否認，被告就此有利於己之事實自應負舉證責任，惟被告迄未能舉證以實其說，所辯亦不足採信。
１０綜上所述，被告辯稱合建後應保留之土地面積減少，應予補償、及原告未點
交房屋，應賠償損害，並主張以此損害賠償請求權與原告之請求給付金錢部分抵銷云云，均無可採，不應准許。
五、原告之請求可否准許，茲分述如下：
（一）系爭大樓已於八十七年四月三十日核發使用執照後，原告並已於同年六月十七日將被告分得之台北市○○區○○街○巷○○號、同巷十三號二樓之二、同巷十三號三樓之二建物三棟等建物第一次總登記，完成登記在被告二人名義下，各持分二分之一，以上有建物所有權狀可稽。
（二）依系爭合約第二條規定，被告等為參與本大樓合建，原告須變更設計，重新請照。被告等願分擔其變更設計費計九十六萬元，於本大樓開工後三個月內給付。本大樓開工早逾三個月且已完工，惟被告等迄今尚有四萬元未付，依合約第十九條規定，被告等自應負連帶責任。
（三）依系爭合約第六條第二項規定，原告所給付之合建保證金六十萬元，被告等應於原告完成結構體工程、拆除鷹架時全額返還，系爭工程以及鷹架拆除早已完成，且整棟大樓亦取得使用執照，被告等依約自應負返還之責。被告雖辯稱因原告違約，被告已發存證信函予以沒收云云，然為原告否認有何違約情形，被告亦未能舉證證明，其主張沒收該合建保證金六十萬元云云，自無可採。
（四）被告等所分配本大樓建物及地下停車空間，依契稅條例第四條規定，被告等為納稅義務人，所應繳納之契稅五萬六千一百二十三元，係由原告代為墊付，被告亦應負返還之責。
（五）依系爭合約第十一條規定，建物第一次總登記及土地合併分割移轉登記等所需費用，依雙方所持比例各自負擔，被告應負擔之代書費計三萬二千元，亦為原告所代墊，被告亦應負返還之責。以上（二）至（五）項被告應給付款項合計為七十二萬八千一百二十三元。
（六）依系爭合約第十條規定，本大樓工程於八樓頂板結構完成時，被告等應將原告分得之土地持分，於原告通知後提供一切證件，交付予原告或原告指定之代書黃廷揚，辦理移轉登記。如果被告延誤未辦，每延誤一日，則依原告可分得房屋總工程造價千分之一，賠償原告。系爭大樓早已完工，並於八十七年六月十七日辦妥被告二人應得建物之保存登記，此據論述如上，被告二人依合約應各別移轉登記予原告之土地持分萬分之六四八，經原告委請律師於八十九年三月十五日以書面函催，限於文到後七日內將土地過戶所需書類交付黃代書並用印以便辦理，惟被告迄今仍未履約。原告主張依系爭合約第十條後段規定，被告延誤辦理土地持分移轉登記時，每延誤一日，須賠償原告可分得房屋總工程造價千分之一之違約金，查原告可分得房屋總工程造價之千分之一為三千七百五十四元，被告自函催期滿之八十九年三月二十四日起，應負遲延責任，自應依約按日給付原告違約金至土地移轉登記之日止。
（七）依系爭合約附件之三樓建物平面圖，紅色圈內建物及陽台，由被告分得，陽台外之露台所有權屬原告所有，原告誤將面積十三．四平方公尺露台部分登記為被告二人共有，應有部分各二分之一，原告依合約規定及不當得利之法律關係，自得請求被告二人辦理面積十三．四平方公尺露台所有權移轉登記予原告。
六、綜上所述，原告（一）依據系爭契約之法律關係，請求被告連帶給付七十二萬八千一百二十三元及自催告期限屆滿之翌日即八十九年三月二十四日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。及（二）分別將所有坐落台北市○○區○○段一小段四九七地號土地應有部分各壹萬分之陸肆捌移轉登記予原告。（三）另依系爭契約違約金之約定法律關係，請求自八十九年三月二十四日起至移轉登記前項土地應有部分之日止，按日連帶給付三千七百五十四元。及（四）依不當得利之法律關係，請求分別將所有建號六九七八，建物門牌台北市○○區○○街○巷○○號三樓之二露台面積十三．四平方公尺應有部分二分之一，分別移轉登記與原告，均為有理，均應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，本院認無一一論述之必要，及被告聲請訊問證人郭勝旗、陳江玉英並請求送建築師公會鑑定，本院認亦無必要，均附此敘明。
乙、兩造均陳明願供擔保，請求宣告或免為假執行，經核均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項、第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
民事第三庭法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
法院書記官 周其祥