臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第五○七六號
原 告 廣一建設有限公司法定代理人 吳讚盛被 告 戊○○被 告 丙○○
丁○○庚○○甲○○○被 告 己○○訴訟代理人 乙○○右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應給付原告如附表所示之金額及利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、甲○○○分別就渠等所有之土地於民國八十年七月間簽立合建契約書，約定由原告出資於被告所有之土地併同鄰地（即台北縣○○鎮○○段○○○○○號等合計四十一筆土地）興建地上二十層、地下室三層之高級住宅大樓。
二、原告自簽立合建契約書後，依約分別支付⑴被告戊○○第一期保證金十七萬一千元、第二期保證金六十萬元，建物拆遷費十萬元，租金補貼款二十八萬四千元，⑵被告丙○○第一期保證金十七萬一千元，建物拆遷費五十萬元，租金補貼款二十五萬元，⑶被告丁○○第一期保證金十七萬一千元、建物拆遷費十萬元，租金補貼款二十四萬元，⑷被告庚○○第一期保證金十七萬一千元，⑸被告己○○第一期保證金十七萬一千元、建物拆遷費三十萬元，租金補貼款二十六萬元，⑹被告甲○○○第一期保證金三十四萬二千元。並依約籌備建照申請所需程序，並委請建築師繪製建築圖及進行鑽探地質、圍築工地圍籬等前置作業，幾經努力，共獲系爭合建契約第一條所示地號土地中十八位地主參與合建，惟因本件系爭合建係就台北縣○○鎮○○段第一○三四地號等四十一筆土地所為規畫，依各該合建契約書第一條規定之意旨以觀，各筆土地之地主皆係合建計畫之主體，如予分割，則難以達成本件合建之目的，本件合建因已簽約部分土地僅能為十二層大樓之規劃，未能與原約定之二十層大樓規劃相符，而部分地主復堅持必須興建二十層之住宅大樓，致本件合建契約無從履行。
三、本件系爭合建不惟於簽約後之一年尚有部分合建基地地主未簽妥合建契約參與合建，有合建契約第二十六條約定之解除條件成就事由發生，使系爭合建契約當然失其效力，再者依已完成簽約部分之基地地形以觀，⑴、被告甲○○○之基地周邊因間雜有未簽約之土地，合建基地之地形並不完整，與合建契約第七條第一款「本約基地若未能全部簽妥，但已簽約之土地面積達一五○○平方公尺以上且基地地形完整時甲方亦同意改建，其有關分得各項條件及協議內容維持不變，甲方並同意乙方先行向台北縣政府建管課申請建築執照」之約定不符，是原告與被告甲○○○間之合建契約依該約第二十六條約定，已失其效力；⑵、而被告戊○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○等人之土地，結合已完成簽約之周邊基地，雖土地面積已達一五○○平方公尺以上，且基地地形尚屬完整，面臨馬路部分之寬度亦已超過廿五米以上，依前揭合建契約第七條、附註部分之「當本契約書所簽約完成的土地，其面積馬路部份，寬度已超過廿五米以上，而其他地主不願再加入時，則甲乙雙方同意興建十二樓，地主分配一至六樓建方七至十二樓，但加入的土地總面積已超過六○○坪，總面積六十米以上時則雙方同意申請興建二十樓，以上不受本約第一條之面積地號等約束。」約定，本可改建十二層大樓，惟八十二年二月二十日原告就系爭合建案是否就已簽約連續十一棟部分之十二樓設計案送件申請建照事項，召開議交付合建地主表決時，地主間意見紛歧致未有具體結果。其後原告仍繼續於合建十二層大樓規劃之前提下，陸續進行地基鑽探、土壤試驗、十二層樓平面設計等申請建照籌備作業程序，惟遭合建地主反對，堅持非二十層樓不建，甚有來函解除合建契約者，系爭合建因此延宕，造成系爭合建因訴外人光界實業有限公司之解除契約，致本合建基地已無建築線可據，再因多數合建基地地主之解除合建契約，致本合建基地地形、面積、寬度等皆已不符興建十二層大樓之要件，職此，雖原告嗣後一再就本合建案之推行與各地主協商，惟系爭合建案終仍因不可歸責於原告之事由發生，致事實上已無從履行。
四、又因建築物拆遷補償費係在合建契約有效存續下，被告因履行合建目的致須拆遷建物，而由原告給與之補償金，然本件被告之房屋事實上並未拆除；又房租補貼款，係被告依約拆遷建物，原告為補償其須租屋他住之費用。本件系爭合建契約因有事實上履行不能之境況發生，並經原告依法於八十四年五月十六日以存證信函解除契約在案，則原告本於合建目的而給付被告之建築物拆遷補償費及房租補貼款，於兩造合建契約解除之時，被告即失其收受系爭款項之正當合理依據，依民法民法第二百二十五條、第二百六十六條之規定，被告自應返還上開不當受領之款項予原告。
五、又本件合建在兩造簽約之後一年（即八十一年間）仍未能與部分地主簽妥合建契約致無法規劃建築，即與合建契約第廿六條所約定「本契約簽訂後，如因政府法令修改或容積率實施致未能興建貳拾層大樓，或有地主未能一年內簽妥合建契約致無法規建築者。」之解除條件相當，故系爭契約已當然失其效力，而依同條後段約定被告等自應於原告以證信函通知被告本合建契約解除無效日（即八十四年五月十六日）起五日（被告己○○部分為十五日）內無息返還保證金予原告，惟被告等迄今猶未依約返還，則依約被告除應返還所受領之保證金外，並應給付違約金予原告。
六、退萬步言，縱認前揭合建契約第廿六條規定，係約定解除權之行使要件，但原告於八十四年五月十六日即分別以台北安和郵局第一三二二號、第一三二三號存證信函對被告等函表達解除合建契約之意思表示，茲再以本起訴狀繕本之送達為解除合建契約之意思表示，是本件合建契約既已合法解除，被告應返還建物拆遷費、租金補貼款，及依合建契約第二十六條應返還所受領之保證金，並給付約定違約金。
七、另被告戊○○於八十一年七月十七日向原告借款五十七萬元，原告簽發面額五十七萬元之支票交予被告戊○○以給付該項借款，經其如數兌領完畢，詎其借款迄今未還，依民法第四百七十八條規定，自負有返還義務。
參、證據：提出本票、八十二年二月二十日會議記錄、地基鑽探與土壤試驗報告書、平面設計圖、張伯時律師函、八十三年十月十七日存證信函、八十二年二月二十日會議記錄各乙紙、支票三紙、八十四年五月十六日存證信函二份、合建契約書七份、照片十幀、收據十七紙為證。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、願供擔保，請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、兩造間合建契約書第二十六條固有「有地主未能一年內簽妥合建契約致無法規劃建築者，則本契約當然無效」之約定，惟本件並無上開有地主未能一年內簽妥合建契約致無法規劃建築約定之事，自無該約定之適用。
二、且系爭契約第二十六條之約定，受第七條第（一）款約定：「本約基地若未能全部簽妥，但已簽約之土地面積達一五○○平方公尺以上且基地地形完整時，甲方亦同意改建，其有關分得各項條件及協議內容維持不變，甲方並同意乙方先行向台北縣政府建管課申請建築執照。」之限制，即如於簽約後一年內已簽訂之合建契約土地面積已達一五○○平方公尺以上者，即無系爭契約第二十六條所稱當然無效之可言；而系爭契約之「附註」部份更載明：「當本契約書所簽約完成的土地，其面臨馬路之部份，寬度已超過25米以上，而其他地主不願再加入時，則甲乙雙方同意興建12樓（地主分配一至六樓建方七至十二樓）但加入的土地之總面積已超過六○○坪，總面寬60米以上時則雙方同意申請興建20樓，以上不受本約第一條之面積地號等約束」，益證只要符合系爭契約「附註」約定之情形者，即無所謂「本契約當然無效」約定適用之餘地。而本件系爭合建既已達「附註」約定之情形，原告即應負興建十二樓之責任，本件並無契約當然無效規定之適用，且遍查系爭合約之規定更無所謂原告在上開可興建十二樓之情形時，原告可行使解除權之規定，則原告就此部分之主張顯無理由。
四、再就原告致函被告等通知合建進度時，明白表示「承蒙惠予信任合建汐止忠孝東路新峰段166至208等地號土地簽約後，本方即積極進行簽訂未簽約各地主現已不辱所託於時限內完成合約約定：『簽約完成的土地，其面臨馬路部份寬度已超過
25 米以上，而其他地主不願再加入時，則甲已雙方同意興建12樓．．．。以上不受本約第一條面積地號等約束』，已簽約各地號如本函附件基地圖上已著紅色部份即自門牌166至186號計十一棟（一、二樓均在內）十一地號及接鄰建築線（忠孝路）之656，963-3地號土地已達程連續相連構成完整基地，即可依合建合約第28條後段附註：：，送件申請十二樓建築執照，至此合建合約即為已於時限完成合約約定『確定』之條件，為此特以此函通知，敬請準備進行搬遷」；又由原告於八十一年八月四日及五日致函被告等之「表達意見通知書」及「申明書」之內容，亦均表明原告已完成合建大樓之設計圖面，並已依照合建契約書，完成面臨道路部分總面寬達60米以上，不受契約到期之約束影響，顯見原告亦認並無所謂系爭合建契約第二十六條契約無效規定之情形，另由上開函件之時間，益證兩造間簽訂系爭合建契約後一年內原告已簽妥符合「附註」規定之合建基地，系爭合建契約自無當然無效之可能。況原告陸續自八十一年十二月一日起至八十四年三月間，持續給付租金補償費予被告，足證系爭契約自始即為有效，嗣後亦無任何所謂解除條件成就之情形。反是原告迄今遲延履行合建合約，顯應負遲延給付之責任。被告戊○○等人依原告要求將合建基地上原有房屋騰空點交予原告，並依雙方約定，領取應得之建築物拆遷費及房租補貼款，嗣因原告不願興建十二層大樓而片面違約，今反要求被告等返還上述金額，原告之請求，當屬無據。
五、退萬步言，縱本件有地主未能一年內簽妥合建契約致無法規劃建築之情形，然依系爭合約第二十六條亦僅約定返還保證金，並未包括建物拆遷費、租金補貼費。而被告早於簽訂號合約時，即將土地使用同意書、起造人名冊、舊有房屋拆除同意書、及木刻便章交付原告，並授權其先向台北縣申請建築執照，而原告應依約委託設計師設計藍圖、申請建築執照、拆除地上物、興建十二層大樓；惟原告卻一再拖延，嗣因市場上汐止市之不動產價格變動，原告恐繼續興建十二層大樓，將不符其預期應得之利潤，故於被告等催促其儘速申請建築執照俾於約定期限完工之際，屢次藉詞推託，尤有甚者，原告竟以部份已簽約地主但非屬規劃興建十二樓部分之地主違約為由，片面致函被告等要求解除契約並退還已收款項。其為圖私利，遲延興建計劃，違約在先，是本件合建是因可歸責於原告之事由而致無法履行，被告自可依契約第二十四條之約定，沒收保證金，原告自無權要求請求返還建物拆遷費、租金補貼費。況因原告於一年期滿後又稱須待其他地主簽約，期間被告之房屋本可供己使用收益，因遷交原告之故，致無法出租收益，至八十三年十一月四日止，每月每戶以三萬元計，各被告所受之損失至少有一百零八萬元之鉅，故如原告請求返還保證金為有理由，被告亦可就此與其請求抵銷。又保證金部分，原告係主張以起訴狀繕本送達被告等為解除合約之意思表示，縱設其主張有理由，亦應以起訴狀繕本送達被告等之日作為計算違約金日數之標準。又查，就違約金約定係「按日加付該保證金百分之一作為計算之標準」，則每逾一百日即須加倍返還保證金，其違約金之約定顯屬過高，請依保證金之性質酌減至相當於法定利息之違約金，始為妥適。
六、又縱認本合建契約因不可歸責於雙方之事由，致無法履行，然原告於八十六年三月十二日以存證信函表示「雙方合建契約繼續存在，惟需等待合建時機來臨，條件具備後，再行履行。」，亦可認兩造已就合建契約之履行達成新合意，從而原告自亦無權任意解除契約，請求返還保證金、建物拆遷費、租金補貼費，足認原告已將履約時間延至原告與其他地主簽妥合建契約時，因此縱使其他地主不同意者，亦放棄主張所謂「合建基地欠缺完整性之權利」。
七、被告戊○○並未向原告借款五十七萬元，原告所提之印有本票字樣之借據，被告戊○○否認其真正，且該借據僅有金額之記載及戊○○之印文一枚，欠缺票據絕對必要記載方式，依法為無效之本票，竟為原告據以請求之依據，其他如雙方借貸關係成立之原因事實、已交付借款之事實、貸與人及借用人之姓名等相關借貸關係之要件，全都付之闕如。
參、證據：提出表達意見通知書、申明書、合建進度事通知書、開會通知、會議議程、八十六年三月十二日存證信函等件為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告雖於起訴狀送達被告後之九十年九月準備（二）狀，就建築物拆遷費及房租補貼款部分，追加不當得利之法律關係為請求權依據，惟此尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，從而揆諸上開規定，原告為上開訴之追加，應予准許，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：伊與被告分別就渠等所有之土地於八十年七月間簽立合建契約書，簽約後，伊即依約籌建，並分別給付被告保證金、拆遷補償費、房租補貼款等款項；然系爭合建案於簽約後之一年尚有部分合建基地地主未簽妥合建契約參與合建，致無法規劃建築，與合建契約第廿六條約定之解除條件相當，契約已當然失其效力。另依已完成簽約部分之基地地形以觀，被告甲○○○之基地周邊因間雜有未簽約之土地，合建基地之地形並不完整，與合建契約第七條第一款約定不符；至被告戊○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○等人之土地，本可改建十二層大樓，惟因地主間意見紛歧致未有具體結果。惟其後十二層樓平面設計等申請建照籌備作業程序，遭合建地主反對，多所延宕，造成系爭合建因訴外人光界實業有限公司及多數合建基地地主解除合建契約，致本合建基地地形、面積、寬度等皆已不符興建十二層大樓之要件規定，是系爭合建案終仍因不可歸責於原告之事由發生，致事實上無從履行，原告乃依法解除契約，是原告自得依系爭契約第二十六條約定、民法第二百二十六條、第二百六十六條、不當得利法律關係請求被告返還保證金、違約金、建物拆遷費、租金補貼款，另被告戊○○向原告借款五十七萬元，迄未依約清償，併依消費借貸法律關係請求償還等情。
三、被告則以：本件合建案簽約完成的土地，其面臨馬路之部份，寬度超過二十五米以上，已達系爭契約附註約定之情形，原告應負興建十二層大樓之責，本件並無該約第二十六條當然無效約定適用之餘地，原告亦無解除契約之權。退步言之，縱本件有地主未能一年內簽妥合建契約致無法規劃建築之情形，然依系爭合約第二十六條亦僅約定返還保證金，是本件合建是因可歸責於原告之事由而致無法履行，原告無權要求請求返還建物拆遷費、租金補貼費。況被告等於系爭契約第二十六條所定之一年期滿後，因原告稱須待其他地主簽約，被告所有之房屋於上開等待期間本可供渠等使用收益，因遷交原告之故，無法出租收益，至八十三年十一月四日止，被告所受之損失至少各有一百零八萬元之鉅，故如原告請求返還保證金為有理由，被告亦可就此與之請求抵銷。又系爭合建契約違約金之約定顯屬過高，應酌減至相當於法定利息之違約金，始為妥適等語。被告戊○○並以：伊未向原告借款五十七萬元，原告所提之印有本票字樣之借據，僅有金額之記載及戊○○之印文一枚，被告戊○○否認該借據之真正等語置辯。
四、經查，本件原告於八十年七月間分與被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、甲○○○簽訂合建契約，約定由原告出資於被告所有之土地併同鄰地興建住宅大樓，締約後，原告依約分別支付⑴被告戊○○第一期保證金十七萬一千元、第二期保證金六十萬元，建物拆遷費十萬元，租金補貼款二十八萬四千元，⑵被告丙○○第一期保證金十七萬一千元，建物拆遷費五十萬元，租金補貼款二十五萬元，⑶被告丁○○第一期保證金十七萬一千元、建物拆遷費十萬元，租金補貼款二十四萬元，⑸被告庚○○第一期保證金十七萬一千元⑹被告己○○第一期保證金十七萬一千元、建物拆遷費三十萬元，租金補貼款二十六萬元，⑺被告甲○○○第一期保證金三十四萬二千元，被告亦依約將渠等所有坐落系爭土地上房屋騰空交付原告一節，為兩造所不爭執，且有合建契約書六份、收據十七紙為證，堪信為真實。至原告主張本件合建案不惟於簽約後之一年尚有部分合建基地地主未簽妥合建契約參與合建，且合建基地地形、面積、寬度等嗣皆不符興建二十或十二層大樓之要件，故依系爭契約第二十六條約定本件系爭契約應屬無效，又縱系爭合建契約非屬無效，亦因不可歸責於原告之事由發生，致原告給付不能，契約無從履行，依法原告自得解除系爭契約云云，則為被告所否認，並以前揭情置辯，是本件首應審究者厥為兩造間之合建契約是否因該合約第二十六條解除條件之成就而失其效力？次為如無上開解除條件成就情事，原告解除系爭契約是否合法？茲分述如下：
（一）、按「本契約簽訂後，如：：：有地主未能一年內簽妥合建契約致無法規劃建
築者則本契約當然無效，甲方（即被告）已收之保證金於接獲乙方（即原告）通知之日起五日內（被告己○○部分為十五日）無條件以現金無息壹次返還乙方。倘甲方於期限內無法退還保證金時，每逾一日加付該保證金之百分之壹，作為遲延賠償金。」為兩造於系爭合建契約第二十六條所明定，依該定所載文義以觀，系爭契約無效，須因有地主未能一年內簽妥合建契約，以致已簽約地主之土地無法規劃建築者，始足當之，如有地主未能一年內簽妥合建契約，但已簽約地主之土地尚非無法規劃建築，契約自仍屬有效。而該合約第七條第（一）款及附註所定之「本約基地若未能全部簽妥，但已簽約之土地面積達一五○○平方公尺以上且基地地形完整時，甲方亦同意改建。
：：」、「當本契約書所簽約完成的土地，其面臨馬路之部份，寬度已超過
25 米以上，而其他地主不願再加入時，則甲乙雙方同意興建12樓（地主分配一至六樓，建方七至十二樓）但加入的土地之總面積已超過六○○坪，總面寬60米以上時則雙方同意申請興建20樓，以上不受本約第一條之面積地號等約束」，即屬前揭可規劃建築之情形，從而，兩造有⑴本件合建於系爭合約第一條所載之四十一筆基地，簽約之土地面積達一五○○平方公尺以上且基地地形完整時，雖未能全部簽妥合建，兩造亦同意改建；⑵雖非合約第一條所載之四十一筆基地，簽約完成的土地，如其面臨馬路之部份，寬度已超過二十五米以上，即屬可得規劃建築，以上情形均排除合約第二十六條之適用，兩造均仍應受系爭合建契約拘束之合意，可堪認定。而查：
１、本件合建原告與各被告係八十年七月間陸續簽約，而簽約後一年年內原告已依約完成面臨馬路部分總面寬已超過二十五米以上（達六十米以上）一節，有原告掣發各簽約被告之申明書一件足憑，並經原告於其合建進度事通知書自陳：「汐止忠孝東路新峰段166至208等地號土地簽約後，即積極進行簽訂未簽約各地主，現已不辱所託於時限內完成合約約定（指附註約定）」等語無訛（原告八十一年八月五日寄發簽約被告之合建進度事之通知書附卷參照），且於訴訟進行中自認：被告戊○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○等人之土地，結合已完成簽約之周邊基地，土地面積已達一五○○平方公尺以上且基地地形尚屬完整，而面臨馬路部分之寬度亦已超過二十五米以上等語屬實，自足信為真正，從而，本件原告既於兩造系爭合建契約簽定後一年內簽約完成的土地，其面臨馬路之部份，寬度已超過二十五米以上，揆諸上揭說明，則系爭簽約土地即屬可得規劃建築，無系爭合約第二十六條之適用，兩造即應於系爭土地興建十二層大樓，從而，原告稱有地主未能一年內簽妥合建契約，系爭土地無法規劃建築，契約已因合約第二十六條約定之解除條件成就失其效力，被告依約應返還保證金、建物拆遷費、租金補貼款及給付違約金云云，即無可採。
２、至原告主張：被告甲○○○之基地周邊因間雜有未簽約之土地，合建基地之地形並不完整，與合建契約第七條第一款之約定不符云云，惟綜參系爭契約第一條、第七條及附註約定內容以觀，兩造並無約定排除簽約之基地所有人（即被告）之基地周邊合建基地地形不完整者，使之不受合約拘束之意，是不論被告基地周邊簽約合建基地地形完整與否，如原告就合約第一條所載之四十一筆土地，簽約合建部分已達到合約第七條之情形，或原告簽約合建之基地已符合附註約定者，兩造即受合約拘束，此由被告甲○○○之基地周邊簽約合建基地之地形依原告所稱雖不完整，然原告仍以申明書、合建進度事通知書告知兩造合約不受第二十六條一年之拘束（即兩造合約不生無效之效果）一事觀之益明，據此，被告甲○○○之基地周邊簽約合建基地之地形不完整屬縱實情，原告與被告甲○○○仍因合約第一條所載之四十一筆土地中，簽約合建部分有達合約第七條之情形，而同受拘束，原告爰引合約第二十六條主張系爭合約失其效力，進而請求被告甲○○○返還保證金及給付違約金，亦無足採。
（二）、次按契約係由方雙方合意而訂立，不得由當事人一方任意使其自始歸於消滅
，必須有解除權之當事人行使解除權，始得使原訂契約歸於消滅，而解除權之發生原因有二，一為當事人以契約訂定者（即約定解除權），一為因法律規定者（即法定解除權），本件原告於系爭契約並未保留解除權一節，有系爭合建契約六件附卷可稽，從而，原告如欲解除契約，非有民法第二百五十四條至第二百五十六條所定發生一般解除權之解除原因，即不得為之。而本件各被告並無違約及可歸責事由情事一節，既為原告所自認（本院九十一年五月二十八日言詞辯論筆錄參照），而被告復無給付遲延或給付不能之事，則原告之解除契約於法即有未合，不生解除契約之效力。
（三）、又按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免
為對待給付之義務。」固為民法第二百六十六條第一項所明定。惟所謂因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能，係指當事人一方之給付不能，非雙方所能預料，又非因可歸責於雙方當事人之事由所致者而言。
且該條所稱之「給付不能」，除屬「永久不能」外，尚須契約成立後之「嗣後不能」及基於自然法則之「事實上不能」或給付違反強行規定之「法律上不能」。亦經最高法院著有七十五年度台上字第一八九號、八十八年度台上字第一五五號判決足參。本件原告主張有不可歸責於原告之事由，致其給付不能云云，無非以：因已簽約部分地主土地僅能為十二層大樓之規劃，而就是否就已簽約連續十一棟部分送件申請十二樓建照一事，地主間意見紛歧，其後合建地主復堅持非二十層樓不建，故系爭合建因此延宕，造成系爭合建另一簽約當事人光界實業有限公司解除契約，致本合建基地已無建築線可據，再因多數合建基地地主之解除合建契約，致本合建基地地形、面積、寬度等皆已不符興建十二層大樓之要件規定為由。惟查，姑不論原告主張上開各情，未舉證以實其說，是否可採，已非無疑，縱其所述為真，惟因本件系爭合建被告僅須提供土地，至其餘鄰地簽約合建事宜、出資興建、建築設計、建造執照之申請、建築工程之施作等，依約均應由原告負責，而被告亦簽約同意於原告簽約合建土地達系爭合建契約第七條第（一）款及附註情形時，改建十二層樓，而本件原告既於系爭合建契約簽訂後一年內簽得合於第七條第（一）款及附註面積及路面寬度之基地，依約本可為十二層樓之興建，不容被告翻悔，原告於斯時既無給付不能之事，其捨拆除系爭土地建物、整地、遞送建造照申請等事不為，致訴外人光界實業有限公司以原告逾二年未領取建築執照為由解除契約（八十三年十月十七日光界實業有限公司存證信函參照），縱或原告所主張因訴外人光界實業有限公司，致本合建基地已無建築線可據云云屬實，亦屬可歸責於原告之事由所致，是原告主張其已合法解除契約及本件係因不可歸責於兩造之事由致給付不能，伊無可歸責云云，要無可採。從而，其依不當得利之法律關係請求被告返受領之保證金、建物拆遷費，租金補貼款，亦屬無據。
（四）、按「當事人主張主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事
訴訟法第二百七十七條所明定。又「請求履行債務之訴，除被告自認原告主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院四十三年台上字第三七七號判例著有明文可資參照。本件原告主張被告戊○○於八十一年七月十七日向伊借款五十七萬元云云，為被告戊○○否認，而查，原告主張之上開事實，固據其提出告簽發之支票及被告戊○○名義之本票各一紙為證，惟本票之真正為被告所否認，經審酌原告提出其所簽發之支票及被告戊○○名義之本票：⑴姑不論該本票之真正為被告戊○○所否認，縱認上開本票為真正，然因本票屬無因證券，與書面借貸契約或收據尚屬有別，簽發本票之原因誠有多端，非必因借貸關係始行簽發，故簽發本票交付他人尚不足以證明借貸關係之存立。⑵而原告所簽發之支票其票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，亦難因被告戊○○曾執有原告簽發之支票，即謂原告所主張之借款原因關係存在，是上開支票及本票均不足執為對原告有利之判斷。此外，原告復未能舉證明其與被告戊○○確存有借貸契約之事，是其依消費借貸之法律關係請求被告戊○○返還借款，即屬無據。
五、綜上所述，被告等取得約定保證金、建物拆遷費及租金補貼款，係依兩造間合建契約而來，非無法律上之原因；本件合建契約未能如期履行，係可歸責於原告之事由所致，原告所主張各情亦核與法定解除原因不符，是原告解除系爭契約於法尚有未合，另原告亦未能舉證證明被告戊○○向其借款五十七萬元，從而，原告依系爭合建契約第二十六條、民法第二百二十六條、第二百六十六條、不當得利及消費借貸等法律關係，請求被告等給付如聲明所示之金額及利息，即無理由，應與其假執行之聲請併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論斷：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
民事第六庭法 官 周玫芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 十二 日
法院書記官 王朝枝