臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第五一八一號
原 告 丁○○訴訟代理人 尤英夫律師
楊明廣律師鄭仁哲律師被 告 丙○○（祭祀公業張建英管理人）
住台北市○○路○段○○○號四樓甲○○（祭祀公業張建英管理人）
住乙○○（祭祀公業張建英管理人）
住共 同 李志澄律師訴訟代理人複代理人 林美伶律師右當事人間請求返還違約金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付彭勝龍新台幣（下同）七百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告為訴外人彭勝龍協助處理及整合台北市○○段○○段第一九一、一九二、一九九、二００、二００之一至二００之四、二０四至二０六及二一０等十二筆土地之相關事宜，彭勝龍乃於民國八十八年十一月十五日簽立承諾書，承諾於同年月十八日（即彭勝龍依其與被告簽訂之土地房屋買賣契約所規定之應交付被告土地買賣第二期款之日），給付原告新台幣（下同）八百萬元，作為其協助及處理基地整合之勞務報酬，並開立面額八百萬元之商業本票作為擔保之用。惟屆期彭勝龍並未依約履行，為此雙方乃協商清償事宜，並於八十九年八月一日達成協議，彭勝龍除先給付五十萬元外，其餘七百五十萬元分三期給付：八十九年十月五日給付一百五十萬元，八十九年十一月十日給付二百萬元，九十年一月二十日給付四百萬元，並約定如有一期未為給付時，即視同全部到期。詎屆期彭勝龍仍未付款予原告，經原告發函催討仍未獲置理。依上開協議書約定，彭勝龍積欠原告之七百五十萬元視為全部到期，原告對彭勝龍有七百五十萬元之債權存在。
二、彭勝龍與被告於八十八年五月十八日就台北市○○區○○段三小段二０六、
一九二、一九一號三筆土地簽訂土地買賣契約，雙方議定總價款為六千四百六十六萬元，彭勝龍應依第三條付款辦法之規定分三期給付買賣價金，且買賣土地之地上物搬遷騰空補償等處理協調及所需之補償費用均由彭勝龍負責。彭勝龍支付予被告之買賣契約第一期款之支票，屆期提示不獲兌現，經彼等協商後另訂補充協議書，被告同意第一期款改為分三期給付，彭勝龍並已依補充協議書之約定給付完畢第一期款項共計一千九百四十萬元。惟彭勝龍應給付之第二期款及第三期款合計四千五百二十六萬元均未能如期給付，乃於八十八年十二月十七日立切結書予被告保證於同年十二月二十一日支付全部尾款，否則無條件接受沒收。然屆期彭勝龍仍未依約給付，被告乃再同意予彭勝龍寬限時日，彭勝龍又於八十九年一月十二日及一月二十四日簽立切結書予被告，承諾於同年二月二十五日將買賣契約所未支付之買賣價金全部支付予被告，否則被告除可沒收彭勝龍已支付之一切款項外，彭勝龍放棄委由被告處理地上建物之所有權利，建物全數歸屬被告所有。詎彭勝龍屆期仍違約，被告乃於八十九年三月二十八日發函解除彼等間之土地買賣契約，並依前揭切結書沒收其已付之價款及土地上之地上物權利。
三、被告以彭勝龍未依約定給付土地買賣契約之第二期及第三期價款，且多次切結給付均未履行為由，而解除其雙方間之買賣契約，並沒收彭勝龍已支付之第一期款一千九百四十萬元及彭君出資委請被告處理之土地之地上物權利。原證九號之房屋買賣契約雖是以被告名義購買，然其實際出資者是彭勝龍，且房屋買賣契約所約定之買賣價金雖以每坪八萬元，總價款為二百二十九萬，然實際上彭勝龍是以每坪二十二萬元，總價款為六百三十四萬九千二百元出資所購買，是本件被告因解除契約所沒收之違約金高達二千五百七十四萬九千二百元。然被告所有之系爭土地，並未交付予彭勝龍，其仍是土地所有權人，可自由使用管理處分系爭土地，又系爭土地上多年來即建有第三人所有之地上物，被告長久以來即無法使用管理系爭土地，顯見彭勝龍之違約並未對被告造成任何損害。且衡諸一般客觀事實、社會經濟狀況及被告所受之損害等情形，並參諸中華民國消費者文教基金會所訂之預售房地買賣契約書買方違約金之賠償金額不得超過總價款之百分之十等情，原買賣契約之違約金應予以核減至總價款之百分之十即六百四十六萬六千元始為適當，被告自應將逾此部分之違約金即一千九百二十八萬三千二百元返還予彭勝龍。被告沒收該超過系爭土地買賣契約總價金百分之十之價款屬無法律上之原因而受利益，致彭勝龍受有損害，彭勝龍自得依不當得利之規定，請求被告返還。又如認被告沒收超過買賣價金百分十之價款非屬不當得利之範圍，是屬彭勝龍所給付之買賣價金，於被告依法解除契約後，彭勝龍自得依民法第二百五十九條之規定請求被告返還此部分之買賣價金。
四、彭勝龍本應於八十八年十一月十八日給付八百萬元之勞務報酬予原告，然其並未按期給付。迭經原告催索，彭勝龍均避不見面，顯見其已不具有清償之能力。且彭勝龍未依系爭買賣契約之規定時間付款與被告後，其曾於八十八年十二月十七日、八十九年一月十二日和一月十四日先後簽立切結書予被告，切結其願意依約給付全部款項，然其仍屢次違約，益見彭勝龍已毫清償之資力。現被告與彭勝龍間就系爭買賣契約所約定之違約金顯屬過高，彭勝龍本得請求法院酌減，卻怠於行使權利，致使原告之債權有不獲清償之虞，原告自得基於保全債權之必要行使代位權，為此提起本件訴訟。
五、對被告抗辯所為陳述：㈠依前揭彭勝龍所書之承諾書所載，足見彭勝龍是向原告承諾願在八十八年十
一月十八日支付勞務報酬，非如被告所言彭勝龍需依約交付土地買賣第二期款之同時始有支付報酬與原告之義務。且彭勝龍未依系爭承諾書履行承諾後，原告與彭勝龍於八十九年八月一日簽訂協議書，確認雙方間之勞務報酬為八百萬元，原告並同意讓其分期付款，然彭勝龍均未依約履行。可知原告與彭勝龍間存在有八百萬元之債權無庸置疑。被告辯稱原告與彭勝龍係通謀虛偽意思表示，不足採信。
㈡系爭承諾書上雖記載「八十九年十一月十八日」為給付勞務報酬之日，然綜
觀系爭承諾書之全文，彭勝龍是承諾在其依照系爭土地買賣契約交付土地買賣第二期款之日給付原告勞務報酬。上述土地買賣第二期款給付之日，依買賣契約第三條之規定為八十八年十一月十八日，且彭勝龍所開立之本票到期日亦是為八十八年十一月十八日，顯見系爭承諾書上所書之八十九年十一月十八日，應為「八十八年十一月十八日」之誤。
㈢彭勝龍依系爭買賣契約支付與被告之第一期款支票雖因故退票，然彭勝龍與
被告於八十八年六月三日簽訂補充協議書，彭勝龍均依補充協議如期兌現第一期款，顯見是時彭勝龍具有履約之能力，原告如何能得知彭勝龍屆期會違反系爭買賣契約契約和承諾書，而未給付相關款項與原告和被告？且原告協助彭勝龍所整合處理之土地高達十二筆之多，耗費極多心力，彭勝龍乃承諾願意給付八百萬元之勞務報酬，此為原告所應得的報酬，雙方何來通謀之虛偽意思表示？且至今原告之勞務報酬仍未全部取得，原告實是本事件之受害者。
㈣彭勝龍於簽立切結書予被告時，是基於其會按時履約給付全部價金之態度而
所簽立，縱使被告要求之違約金部分顯有過高之情事，仍毅然加以接受未予拒絕。且彭勝龍所簽署之切結書內容「切結承諾其若再有違約之情事其同意由被告沒收已支付之一切款項」，係就原買賣契約之條款再次重申其內容而已，彭勝龍並未拋棄其請求酌減違約金之權利。彭勝龍所切結同意由被告沒收之違約金，並非是基於其自由意思下所為之任意給付，自得由法院予以核減。
叁、證據：提出彭勝龍書予原告承諾書、原告與彭勝龍協議書、原告致彭勝龍律師
函既回執、彭勝龍與被告土地買賣契約書、彭勝龍與被告補充協議書、被告致原告存證信函、房屋買賣契約書、消費者文教基金會預售房地買賣契約書各乙件、彭勝龍所書切結書三件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、如主文第一項所示。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、本件原告僅以所謂承諾書及協議書為據，主張其對彭勝龍有金錢債權存在。然查，彭勝龍與被告於八十八年五月十八日就坐落台北市○○區○○段三小段二０六號等三筆土地訂立買賣契約，其依約應於同年月二十八日給付之第一期款一千九百四十萬元即告退票，故於同年六月三日訂立補充協議書，但嗣依約應支付之第二、三期款共計四千五百二十六萬元又違約未付，彭勝龍乃於同年十二月十七日、八十九年一月十二日、一月十四日先後立具切結書予被告，切結依約支付款項，否則願由被告沒收一切款項，且一再重申地上物權利歸被告所有。彭勝龍既於八十八年六月三日前所應給付之土地買賣之第一期款已告退票，豈有可能於八十八年十一月十五日立具承諾書予原告承諾支付高達八百萬元之勞務報酬？其給付標準如何計算？又彭勝龍嗣後多次切結均告違約，且經被告於八十九年三月三十八日發函解除土地買賣契約，彭勝龍顯不可能於被告解約後再於十九年八月一日與原告協議同意繼續支付報酬八百萬元，蓋一般土地買賣交易行情係以土地售價百分之二至百分之四為計算仲介佣金報酬之標準，本件原告所稱勞務給付報酬之標準竟高達百分之十二，顯屬過高而不合理。故該承諾書及協議書之內容顯為不實，應為原告與彭勝龍間通謀虛偽意思表示而製作，被告否認該等私文書之真正，並否認彼等間有金錢債權關係之存在。原告與彭勝龍間既無債權債務關係存在，原告自無行使代位權之可言。
二、債權人行使代位權以有保全債權之必要者為限，所謂必要，乃指債務人已無清償之資力而言，原告就彭勝龍是否確已無清償能力，並未舉證以實其說，其為本件之請求，亦於法不合。且如認彭勝龍違約無法給付被告買賣價款即為無資力，又何有可能於無資力給付買賣價款後再立具承諾書予原告支付高額之報酬？原告所稱亦屬矛盾。
三、被告與彭勝龍間之土地買賣契約，因彭勝龍多次違約，被告因而解約已如前述，而彭勝龍先後三次書立之切結書一再表明：若其違約，則被告可沒收其已支付之一切款項，彭勝龍顯已拋棄請求酌減違約金之權利，彭勝龍既已拋棄此權利，法院或第三人不能代其行使主張。且被告於彭勝龍多次違約方才行使解約沒收之權利，亦無過高情事，原告自亦無任何得代位行使之權利可言。又彭勝龍簽立前揭切結書均係由原告陪同出面，且充為見證人，則原告就彭勝龍於多次違約之情形下，願接受沒收買賣價金之事實，應知之甚明，且配合予以見證，以取信於被告，今又出面主張違約金過高，應予核減，顯係出於通謀虛偽意思表示而為，亦有違誠信原則。
四、被告與彭勝龍就本件土地買賣所支付之第一期款僅為一千九百四十萬元，至於地上物搬遷騰空補償費之負擔乃另一問題，故原告併同土地及房屋計算被告已沒收之違約金高達二千五百餘萬元，顯有不合，其並主張地上房屋價款為六百三十四萬九千二百元，並不可採。且因彭勝龍未依約履行，亦造成被告喪失與他人締結土地買賣之機會，嗣又逢八十九年五月後國內政經局勢混亂、房地產銷售無門，被告所有之系爭土地更形同廢地而乏人問津，故被告所受損失，實已不僅該沒收之違約金而已，原告指稱被告並無損害，顯不可採。
叁、證據：提出內政部版預售屋買賣契約書範本一件為證。理 由
一、原告起訴主張：原告為彭勝龍協助處理及整合台北市○○段○○段第一九一號等十二筆土地之相關事宜，彭勝龍於八十八年十一月十五日簽立承諾書，承諾於同年月十八日，給付原告八百萬元作為勞務報酬，惟屆期彭勝龍並未依約履行，為此雙方乃於八十九年八月一日達成協議，彭勝龍除先給付五十萬元外，其餘七百五十萬元分三期給付，並約定如有一期未為給付時，即視同全部到期。惟第一期屆期彭勝龍仍未給付款項予原告，彭勝龍積欠原告之七百五十萬元視為全部到期，原告對彭勝龍有七百五十萬元之債權存在。彭勝龍與被告於八十八年五月十八日就台北市○○區○○段三小段一九一號等三筆土地簽訂土地買賣契約，雙方議定總價款為六千四百六十六萬元，彭勝龍依約應分三期給付，彭勝龍支付予被告之第一期款支票屆期提示不獲兌現，經協商後另訂補充協議書，彭勝龍並已依補充協議書之約定給付完畢第一期款項共計一千九百四十萬元，惟彭勝龍應給付之第二期款及第三期款均未能如期給付，乃於八十八年十二月十七日、八十九年一月十二日、一月二十四日先後書立切結書予被告保證將按期付款，否則同意無條件沒收已付價款。詎彭勝龍屆期仍違約，被告乃於八十九年三月二十八日發函解除雙方間之土地買賣契約，並依彭勝龍簽立切結書沒收其已付之價款及土地上之地上物權利。惟被告對彭勝龍沒收之違約金顯屬過高，應予酌減為六百四十六萬六千元始為適當，逾此部分之一千九百二十八萬三千二百元，彭勝龍依不當得利或契約解除回復原狀之法律關係得請求被告返還之，是彭勝龍對被告亦有債權存在。彭勝龍已無資力，原告自得行使代位權而提起本件訴訟等情。
被告則以：㈠否認彭勝龍書予原告承諾給付八百萬元勞務報酬之承諾書為真正，且縱形式為真正，亦屬彼等之通謀虛偽意思表示。㈡原告就彭勝龍無清償之資力並未舉證以實其說，並無保全債權之必要。㈢彭勝龍屢次簽立切結書，已拋棄請求酌減違約金之權利。㈣彭勝龍再三違約，本件違約金並無過高等語，資為抗辯。
二、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二百四十二條前段著有明文。次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。最高法院著有四十九年度台上字第一二七四號判例參照。原告主張為保全其對彭勝龍之債權，爰以自己名義行使彭勝龍對被告之權利，是本件首應審究者，在於原告對彭勝龍是否有債權存在？經查：
㈠原告主張其為彭勝龍協助處理及整合土地，彭勝龍於八十八年十一月十五日簽立
承諾書，承諾給付原告八百萬元作為勞務報酬，嗣彭勝龍未依約履行，雙方乃於八十九年八月一日達成協議，彭勝龍除先給付五十萬元外，其餘七百五十萬元分三期給付，惟第一期屆期彭勝龍仍未給付款項予原告，依約視為全部到期，原告對彭勝龍有七百五十萬元之債權乙節，業據其提出承諾書、協議書、律師函為證，被告雖否認承諾書及協議書之真正，惟該承諾書業經本院公證處認證，而承諾書及協議書上之彭勝龍簽名與被告不爭執之彭勝龍與被告間土地買賣買賣契約書、補充協議書切及切結書上彭勝龍簽名，暨承諾書及協議書上之彭勝龍印文與被告不爭執之彭勝龍所書切結書上彭勝龍印文，經本院以肉眼自客觀形式比對，尚屬相符，堪認前揭承諾書及協議書之形式為真正。
㈡本件原告提出證明其對彭勝龍享有債權之承諾書及補充協議書形式上為真正固如
前述。惟查，原告陳稱因其協助彭勝龍處理及整合台北市○○段○○段第一九一、一九二、一九九、二００、二００之一至二００之四、二０四至二０六及二一０等十二筆土地之相關事宜，乃簽立前揭協議書予原告。然前揭承諾書僅載稱「本人（即彭勝龍）願支付新台幣捌佰萬元予丁○○先生（即原告），做為其協助及處理基地整合之勞務報酬。」並未表明係為協助及處理上開十二筆土地整合之報酬。且若原告協助彭勝龍處理上開土地整合為真，所涉及者為十二筆土地，報酬金額又高達八百萬元，衡諸常情，原告與彭勝龍間應訂有契約以規範彼此之權利義務關係，原告僅提出承諾書而無其他相關資料以資佐證，且於彭勝龍與被告訂立買賣契約後始書立承諾書，顯與事理有違。參以彭勝龍與被告就台北市○○區○○段三小段一九一號等三筆土地簽訂之買賣契約，議定總價款為六千四百六十六萬元，承諾書所載報酬八百萬元達買賣總價款百分之十二，與一般不動產仲介行情相較，顯屬過高。且如認該筆報酬包含所有十二筆土地在內，則除彭勝龍與被告簽約之三筆土地外之其餘土地是否均已簽約成交，如已成交其簽約金額及條件如何，均無相對資料可資為憑，則彭勝龍與原告間是否確有勞務報酬之債權，該債權是否為八百萬元之數，已非無疑。
㈢參以彭勝龍於八十八年五月十八日與被告簽訂土地買賣契約，依約原應於八十八
年五月二十八日給付第一期款一千九百四十萬元，惟彭勝龍交付之支票屆期提示卻不獲兌現之事實，為兩造所是認，足見彭勝龍於八十八年五月間資力已非十分穩定。嗣被告與彭勝龍另立補充協議書，依該協議書彭勝龍原應於八十八年十一月十八日給付第二期款二千五百八十六萬元，惟彭勝龍屆期又無法給付，先後於八十八年十二月十七日、八十九年一月十二日、一月二十四日書立切結書請求被告展延清償期，此有原告提出之彭勝龍與被告土地買賣契約書、彭勝龍與被告補充協議書、彭勝龍所書切結書等件在卷可稽，復為被告所不爭執。則彭勝龍於八十八年十一月間顯已資力不佳而無法給付買賣期款，何可能於八十八年十一月十五日簽立承諾書同意給付原告八百萬元之鉅數？再據原告所陳被告與彭勝龍間之土地買賣契約業於同年三月二十三日經被告發函解除，而原告另提出之與彭勝龍簽立勞務報酬協議書，係於八十九年八月二日簽署，買賣契約既已解除，彭勝龍焉有可能同意給付原告八百萬元之報酬，益見原告對彭勝龍有所謂八百萬元之勞務報酬債權並非實在，可認係彼等間通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條規定前段，應為無效。
㈣綜上所述，原告與彭勝龍間之勞務報酬約定既屬無效，原告與彭勝龍之間，即無債權債務關係之存在，揆諸前開判例之旨，原告當無行使代位權之可言。
三、本件次應審究者，在於彭勝龍對被告是否有債權存在？按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例著有明文。是如認彭勝龍給付違約金係出於出自由意思任意為之，即不得請求酌減。查彭勝龍與被告之買賣契約第十二條約定「甲方（即彭勝龍）如未按期支付價款，或所交付之支票不能兌現，：：：
，乙方（即被告）得定期十日催告甲方，如甲方仍不依約履行，乙方得逕行解除本契約，並沒收甲方已支付之款項作為違約金。：：：」嗣彭勝龍給付第一期款支票屆期提示即遭退票，再與被告簽訂補充協議書第一條第二項就原買賣契約第一期款之給付約定「前項支票如屆期有任何一張不獲兌現，即視同甲方違約，乙方得不經催告解除本件買賣契約，並沒收甲方所交付之七百萬元作為違約金。其餘二紙未兌現之支票，乙方亦得以該支票債權作為違約金行使權利。」彭勝龍依約給付第一期款一千九百四十萬元後，因其餘款項未能如期給付而違約，經被告沒收已付價金作為違約金，是彭勝龍原繳付者為買賣價金而非違約金，並非任意性給付之違約金。然第一次違約時，被告原得依買賣契約解除契約並沒收已付之價金，彭勝龍亦得請求酌減違約金，惟彭勝龍為使被告同意緩期清償，迭次簽署切結書，同意如再有違約願放棄對已付款項之權利，無條件接受被告沒收，此有三分切結書在卷足憑。易言之，就已給付之款項再為此約定，可認彭勝龍係基於自由意思自願依約履行，而非被告逕行依原買賣契約沒收已給付價金之非自願情形可比。否則被告原可依買賣契約行使其權利，因彭勝龍一再書立切結書保證始同意延期，若認彭勝龍不受其自由意思下簽署之切結書拘束，顯難符事理之平。
是原告主張該等切結書之條款僅係重申原買賣契約之違約規定內容，尚非可採。
依前揭說明，彭勝龍已不得請求酌減違約金，對被告自無不當得利或契約解除回復原狀請求權，被代位者之彭勝龍對被告既無債權，代位者之原告即無從行使代位權。
四、從而，原告本於民法第二百四十二條第一項前段，起訴請求被告給付彭勝龍七百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領，尚非有據，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
法院書記官 黃瓊滿