臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第五三六○號
原 告 甲○○訴訟代理人 郭憲文律師複 代理人 謝家健律師被 告 戊○○
己○○乙○○丁○○庚○○丙○○○共 同訴訟代理人 鍾開榮律師右當事人間請求遷讓房屋事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○、丙○○○等，應分別將如附表所示之房屋遷讓交還福欣建設股份有限公司，並由原告代位受領之。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落台北市○○區○○段二小段七七五－三、七七六－三、七七七－四、七七
九－二及七八九地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○弄九十三至一一一號地下層及一至五層房屋（變更前為台北市○○區○○街○○○巷○○○弄九十三至一一一號），係訴外人福欣建設股份有限公司（以下簡稱為福欣公司）為起造人，於民國六十九及七十年間所建造，嗣於七十年一月八日前，前揭房屋一至五層之起造人變更為被告丙○○○等五十人，惟就地下層供防空避難室及辦公室之用可獨立登記所有權部分，面積計六七五．二八平方公尺，並未隨之變更起造人，而於地下層部分迄未辦理建物所有權第一次登記，且非屬前開建物之共同使用部分，其所有權仍屬原始起造人即福欣公司所有。惟福欣公司等人於七十七年六月三十日與原告簽定協議書，其中第十一項及第十四項約定將前揭建物（即台北市政府工務局七十一使字第○一二六號使用執照竣工圖所示）之地下室之「辦公室」使用部分之房屋轉讓與原告，歸原告所有，原告得逕行自由處理。福欣公司因週轉不靈早已停止營業，並經主管機關於七十五年三月二十八日撤銷登記在案，但並未辦理清算解散，而就被告等無權占有前揭地下層辦公室部分迄未行使對被告等請求交還房屋之權利，顯怠於行使權利，是原告既已受讓福欣公司所有前揭地下層辦公室房屋部分（惟未交付），而福欣公司怠於行使權利，原告自依民法第二百四十二條規定之代位權代位福欣公司行使民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權，請求被告等將如附表所示之房屋交還福欣公司，並由原告代為受領之。添㈡前揭建物於六十九年四月五日由福欣公司申請核發建照開始興建，嗣於七十年
一月八日就前揭建物一至五層部分變更建照之起造人為丙○○○等五十人，時地下層已施工完成，而按地下層為建物之基礎，其建造費用高於地上層房屋，本件地下層非前揭建物之共同使用部分，且尚未辦理共同使用部分之建物保存登記，則該地下層具有獨立之所有權應無疑義，而地下層係福欣公司為原始起造人所完成，雖未完成建物所有權第一次登記，依法所有權屬福欣公司足堪認定。況依前揭建物之承買人與福欣公司簽訂之房屋預定買賣契約書，就地下層之約定為：「地下室歸劃為法定防空避難室之部分，歸特一樓使用，但在緊急避難狀況下應提供給其他住戶避難使用，另歸劃為機車停車場之地下室部分，則歸乙方（即福欣公司）所有。」，即一樓住戶就地下層並無使用或所有之權利，其使用權歸特一樓（即有採光之地下室樓層），而機車停車場（即使用執照之辦公室部分）明確載明歸乙方（即福欣公司）所有，是福欣公司未將地下層辦公室部分出售予被告等住戶甚明。
㈢所謂地下層係地板面在基地面以下之樓層，地下層如已計入建築面積者，應註
明用途，且可供編訂門牌，並單獨申請登記。而所謂地下室，依建築技術規則第一四○條、第一四一條附建標準，所設置之防空避難設備。一般規劃用途為防空避難室、停車場或防空避難室兼停車場。是地下室之用途為防空避難室、停車場或互兼，並為附屬建物應登記為共同使用；而地下層則為主建物之一部分，非附屬建物，且其具有特定之用途，尚非區分所有之共同使用部分，本件房屋使用執照載明地下層及第一至第五層，而「地下層」之主要用途為「防空避難室、辦公室」，具有特定之用途，應非房屋之共同使用部分。再按「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如非屬共同使用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」土地登記規則第七十六條定有明文。而查本件地下層之用途為防空避難室及辦公室，性質上即非屬共同使用之部分，且具有指定之特殊用途，難謂為區分所有之共有部分，被告強依法解釋，難予遽採。苟系爭建物之地下層為共有部分、附屬建物，則應依共有人之持分比例，登記後附屬建物項下，或載明為共同使用部分，然前揭建物之每一戶區分所有權人均無地下層面積比例之登記，或有共同使用部分之登載，豈不怪哉？而被告等人謂地下層部分福欣公司已依法移轉權利予渠等，惟未見被告提出協議書證明之，設若地下層有移轉予被告等，則使用執照焉未就地下層之歸屬有所記載？又被告等於第一次所有權登記亦豈未就地下層部分辦理共有之登記？㈣又原告與福欣公司所簽立之共同約定書，係福欣公司當時之法定代理人徐兩福
代表福欣公司與原告所簽訂，其他簽約人並包括徐清美等五人，而因徐兩福無法付款，故適用附件Ｂ之協議書。而福欣公司於七十四年間因逾六個月以上無營業行為，經經濟部核定命令解散，並經台北市政府建設局於七十五年三月二十八日以建一字第二○五三八號公告撤銷登記，故時為清算公司。惟按公司解散後應就其財產進行清算，並以董事為清算人，又清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，公司法第三百二十二條第一項及第八十五條第一項分別定有明文。又法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第四十條第二項亦定有明文，故福欣公司經撤銷公司登記後，於清算程序中，其法人人格仍繼續存在，而有權利能力，仍得為債權債務之處理行為。而徐兩福既為福欣公司之清算人，自得代表福欣公司處理債權債務事宜。又公司法第一百八十五條有關公司重大行為，雖規定須有多數股東之同意，惟就董事長（清算人）所為之行為，並無無效之規定，是本件共同約定書之效力不容質疑。添㈤至被告提出最高法院九十年度台上字第六六六號民事判決，認前揭房屋實際出
資興建人究為福欣公司或清源公司？然被告顯有矛盾，蓋若出資者為清源公司，起造人豈未變更為清源公司？而被告怎又與福欣公司協議，亦有清源公司倒閉後由徐兩福與彭曾瑞貞簽訂協議書，是本件實際出資興建人仍為福欣公司，被告等不明所以，所辯自不足採。
㈥末查前揭建物除被告丁○○部分完成登記於七十五年四月八日外，餘均完成登
記於七十八年間，又依福欣公司與客戶間之協議均於七十六年一月間簽訂，足見客戶占用前揭建物的時間均在七十五年以後，迄至原告起訴之時間，尚未罹於時效，何況被告等均購買一樓房屋，其縱遷入亦未均未占用地下室部分，雖目前係由被告占用，亦應由被告舉證證明已占用逾十五年時間，而有消滅時效。況就被告所提出之交屋單、水電接通通知及證人劉烏番、張子燦、劉清發等證言，均難證明被告占有已逾十五年之時效，且地下室分為防空避難室及辦公室兩部分，證人所言均難以證明被告已占有辦公室部分達十五年之時效，縱有買賣契約書、協議書等，原告均否認真正，而該等文件亦無法證明前後手合併占有之情形，是被告為消滅時效之抗辯無理由。
三、證據：提出㈠建（松山）㈢字第○二○號建造執照存根影本一件。
㈡使字第○一二六號使用執照影本一件。
㈢原告與福欣公司七十七年六月三十日簽立共同約定書影本一件。
㈣台北市○○區○○段二小段二一四八、二一五二、一八七三、一三二二、二一
五七、一六八七建號建物登記謄本各一件。㈤原告委請仰德法律事務所催告函影本六件。
㈥福欣公司變更登記事項卡影本一件。
㈦臺灣高等法院八十九年度上訴字第三四五號刑事判決書一件。
㈧建物登記謄本五十件。
㈨房屋買賣預定契約書影本一件。
㈩建築平面圖二件。
徐兩福與曾彭瑞貞七十四年十二月三十日協議書影本一件。
並聲請本院勘驗現場及命被告提出其等與福欣公司就本件地下層房屋合意讓與權利之協議書。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免予假執行。
二、陳述：㈠被告戊○○、己○○、庚○○之前手與被告丁○○、丙○○○均係福欣公司之
預售房屋承購戶，惟福欣公司收受被告丁○○等之房屋價款後，卻於六十九年十二月間無力繼續完成全部房地買賣之義務，被告丁○○等為保障買賣合法權益，遂與福欣公司達成協議，由福欣公司將前揭地上一層至五層房屋及地下層防空避難室兼辦公室、屋頂突出部分等公共設施之全部權利義務移轉予被告丁○○等預售房屋之買賣，並變更起造人名義。而前揭房屋總面積為四八五三‧七八平方公尺，其中第一層至第五層之面積為八二四‧九○平方公尺、地下層防空避難室兼辦公室面積為六七五‧二八平方公尺、屋頂突出物面積為五四平方公尺，而福欣公司於六十九年十二月二十六日移轉變更起造人名義予被告丁○○等五十人之房屋權利範圍亦為四八五三‧七八平方公尺，是本件地下層防空避難室兼辦公室之公共設施面積六七五‧二八平方公尺，業經福欣公司移轉予被告，被告並非無權占用。
㈡又地下室在性質上應僅供全體區分所有人共同使用，於構造上及使用上本無其
獨立性，應不得為獨立區分所有之客體，故土地登記規則於六十九年一月十三日修正前，就區分所有建築物之地下層並無所有權登記之規定。原告雖提出最高法院七十一年台上字第一一九三號判決，主張地下層之空間並非共有之論據，惟查最高法院頃近諸多實務判決，均一致認定區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，得視同一般區分所有建築物者，乃須以使用執照之記載，非屬共同使用之性質，並以已編列門牌者為限，如防空避難室及停車空間，為區分所有建築物之共同使用部分，欠缺定著物之獨立性，即不得為單獨所有權之客體，有最高法院八十一年台上字第八二號、八十三年台上字第一三七四號民事判決可參。本件地下層之建照及使用執照之起造人均為被告丁○○等五十人，福欣公司於申請變更起造人時，亦認定本件地下層權利為共同設施，並未特別將其獨立為各別所有權之記載，原告迄未提出本件地下層已編列獨立門牌號碼，參諸最高法院頃近諸多實務判決，本件地下層應屬全體區分所有人共有，縱各區分建物於辦理第一次所有權登記時，未辦理地下室為共同設施之登記，亦無礙其附屬於區分建物所有人所有性質，取得該區分所有建築物某層樓之區分所有權人，無待另為登記，即取得共有權，原告主張本件地下層部分未辦理建物所有權第一次登記，非被告區分所有建物之共同使用部分，即屬無據。
㈢原告所提出其與福欣公司七十七年六月三十日簽立共同約定書，係私文書，並
無福欣公司之簽章，原告否認其真正。況依前揭約定書之內容，係原告概括買受福欣公司之主要財產，復依證人徐兩福到庭證述：「當初簽約定書時並沒有召開股東會‧‧‧。」等語，足見前揭約定書之簽立違反公司法第一百八十五條之規定，應不生效力。
㈣況前揭房屋實際出資興建人究係福欣公司或清源公司，仍待查明，經最高法院
九十年台上字第六六六號民事判決具體認定在案，是原告主張代位福欣公司權利，自應就前揭房屋出資興建之爭議，舉證予以釐清，始有代位福欣公司行使權利之前提。
㈤縱原告主張本件地下層係福欣公司所有之獨立產權，惟該地下層仍為未登記所
有權之建物，被告等人及前手沿續占用之時間均已逾二、三十年，是本件被告對於原告代位福欣公司所有物返還請求權之主張，自得抗辯十五年消滅時效之適用。
三、證據：提出㈠本院七十一年度自字第八○二號刑事判決書一件。
㈡六十九年十二月二十六日變更起造人申請書一件。
㈢使用執照申請書一件㈣法令月刊第四十六卷第三期第十四－十五頁影本一件。
㈤最高法院九十年度台上字第六六六號民事判決書影本一件。
㈥交屋證明三件、供電證明、自來水裝置紀錄表各五件、戶口名簿影本二件。
㈦現場照片三十五幀。
並聲請訊問證人徐兩福、劉清發、張子燦、劉烏番，及向台北市政府工務局建築管理處函查本件地下室用途是否全部係防空避難室？抑或有地下室辦公室之使用用途？該地下室辦公室之範圍及面積為何？該地下室是否全部屬於五十名起造人所共有？福欣公司就該地下室是否亦有所有權？福欣公司變更建造、使用執照起造人之權利範圍是否包括本件地下室？其範圍及面積如何？用途為何？使用執照之五十名起造人是否依據上開文件辦理建物保存登記。
理 由
一、原告起訴主張坐落台北市○○區○○段二小段七七五－三、七七六－三、七七七－四、七七九－二及七八九地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○弄九十三至一一一號地下層及一至五層房屋（變更前為台北市○○區○○街○○○巷○○○弄九十三至一一一號），係福欣公司為起造人，於六十九及七十年間所建造，嗣於七十年一月八日前，將前揭房屋一至五層之起造人變更為被告丙○○○等五十人，惟就地下層供防空避難室及辦公室之用可獨立登記所有權部分，面積計六七五．二八平方公尺，並未隨之變更起造人，而於地下層部分迄未辦理建物所有權第一次登記，且非屬前開建物之共同使用部分，其所有權仍屬原始起造人即福欣公司所有。惟福欣公司等人於七十七年六月三十日與原告簽定協議書，其中第十一項及第十四項約定將前揭建物（即台北市政府工務局七十一使字第○一二六號使用執照竣工圖所示）之地下室之「辦公室」使用部分之房屋轉讓與原告，歸原告所有，原告得逕行自由處理。福欣公司因週轉不靈早已停止營業，並經主管機關於七十五年三月二十八日撤銷登記在案，但並未辦理清算解散，而就被告等無權占有前揭地下層辦公室部分迄未行使對被告等請求交還房屋之權利，顯怠於行使權利，是原告既已受讓福欣公司所有前揭地下層辦公室房屋部分（惟未交付），而福欣公司怠於行使權利，原告自依民法第二百四十二條規定之代位權代位福欣公司行使民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權，請求被告等將如附表所示之房屋交還福欣公司，並由原告代為受領之等語。添
二、被告則以本件地下層為區分所有建築物之共同使用部分，非獨立區分所有之客體，其建造及使用執照之起造人均為被告丁○○等五十人，自屬全體區分所有人共有，況前揭房屋於六十九年十二月間起造人名義由福欣公司變更為被告丁○○等五十人時，已將前揭地上一層至五層連同地下層防空避難室兼辦公室、屋頂突出部分等公共設施之全部權利移轉予被告丁○○等，被告並無非無權占有；又原告所提出與福欣公司間之協議書，既未經福欣公司股東會特別決議，顯然違反公司法第一百八十五條之規定，自不生效力；縱認本件地下層係福欣公司所有之獨立產權，惟仍為未登記所有權之建物，被告等人及前手沿續合併占用之時間已逾十五年，被告對於原告代位福欣公司所有物返還請求權之主張，自得抗辯十五年消滅時效之適用等語，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可資參考。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第二百四十二條前段、第二百四十三條前段亦分別定有明文。
代位權既係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，且債務人有此權利，在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。本件原告主張依民法第二百四十二條規定之規定代位福欣公司行使民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權，請求被告將其等無權占用如附表所示之房屋交還福欣公司，並由原告代為受領之，為被告所否認，揆諸首揭說明，原告自應就其與福欣公司間有債權債務關係存在，福欣公司已負遲延責任及福欣公司對於被告有民法第七百六十七條之所有物返還請求權，且在可以行使之狀態等利己事實負舉證責任。添
四、原告固提出其與福欣公司間七十七年六月三十日所立共同約定書為證，主張福欣公司已將本件地下層辦公室部分房屋之權利移轉給原告云云。然按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第一百八十五條第一項第二款定有明文。查前揭共同約定書係福欣公司之董事長徐兩福代表福欣公司與原告簽立，當時並未召開股東會，立約原因為徐兩福欠原告錢，原告也是地主，徐兩福即與原告協議，將福欣公司所有嘉華吳興二邨範圍內之房屋（包括福欣公司名義所有之房屋、已變更起造人為客戶名義之房屋，台北市政府工務局七十一年使字第○一二六號使用執照地下地辦公室部分之房屋、重新申領建造執照之房屋）讓與原告等情，已據證人徐兩福到庭結證無訛（見本院卷第一宗第三一七、三一八頁），復為兩造所不爭執，則董事長雖依公司法第二百零八條第三項前段規定對外代表公司，但股東會方為公司之最高意思機關，而董事長未經股東會依公司法第一百八十五條之特別決議，即代表公司讓與主要部分之財產，其效力如何，公司法雖無明文，惟參酌民法第一百七十條第一項所定：無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力（同法第一百十八條並參照），應認董事長代表公司所締結之上開契約，非經公司股東會之特別決議，對於公司不生效力（最高法院六十四年度台上字第二七二七號及第六十九年度台上字第三三六二號判決參照）。是證人徐兩福代表福欣公司與原告所簽立之共同約定書，既屬無權代理行為，非經福欣公司承認，對該公司即不生效力。原告既未能舉證證明前揭共同約定書已發生效力，其依該共同約定書主張與福欣公司間有債權債務關係存在，核與民法第二百四十二條規定之情形不符。
五、從而，原告既未能舉證證明其與福欣公司間有債權債務關係存在，其主張代位福欣公司行使民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權，請求被告將其等無權占用如附表所示之房屋交還福欣公司，並由原告代為受領之，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證於本件判斷不生影響，不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十四 日
民事第一庭法 官 陳盈如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十四 日
法院書記官 高秋芬