臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第五三八八號
原 告 素國營造工程有限公司即反訴被告法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊正評律師複代理人 許麗萍律師複代理人 陳海倫律師被 告 乙○○○即反訴原告訴訟代理人 應明銓律師複代理人 甲○○右當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國九十二年十二月四日辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零玖萬壹仟零肆元及自民國八十九年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將票據號碼○二二八二七、發票日民國八十八年三月一日、面額新台幣壹佰柒拾萬元、未載到期日之履約保證本票乙紙返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾柒萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣壹佰零玖萬壹仟零肆元元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣伍拾柒萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣壹佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴方面：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百萬零二千二百伍拾捌元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應將票據號碼○二二八二七、發票日民國八十八年三月一日、面額一百七十萬元、未載到期日之履約保證本票乙紙返還原告。
㈢本判決原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告前於民國 (以下同）八十七年十二月十八日向被告承攬坐落於台北縣新店
市○○○村○街○○號房屋興建工程，工程名稱「邵先生集合住宅」，原合約總價一千七百三十萬元整，總工程期限四九○日曆天，雙方訂有工程承攬契約在案。依工程合約第六條第一項約定原告應於主管機關核准施工日（含被告自行變更設計完成後，由提供被告完成圖面起算）十日內開工。但因被告向台北縣政府工務局申請辦理變更設計尚未完成，及被告未於簽約日交付簽約款五十一萬九仟元，至八十八年二月二十八日被告才將變更設計圖說交付原告，重新議定減縮承攬價格為壹仟柒佰萬元，簽約款降為五十一萬元，有變更後分期款付款表可按，被告於同年三月一日始支付簽約款，原告隨即依據變更後施工圖說備料進場施工。是本件承攬契約雖於八十七年十二月十八日訂立，因被告辦理變更設計不及，至八十八年三月一日才重新議價完成，契約給付內容亦於此時方合意確定，故依系爭契約第六條第一項約定，系爭工程開工日期應延至八十八年三月十一日起算，而於八十八年十二月二十三日向台北縣政府申報開工，只是為使被告建造執照不致因變更設計時程拖延而逾期失效，而故為之形式上之行政手續，蓋被告當時進行變更設計圖面尚未完成，實際上根本不可能開工。其後在施工期間復因八十八年九月發生九二一地震，內政部及台北縣政府明令地震發生前後之施工中建築物，需對結構重新鑑定未受地震影響始能繼續施工，工程進度受嚴重影響，但原告仍勉力趕工於八十九年一月六日完成屋頂板。嗣雙方於八十九年一月十四日協議，同意於八十九年六月三十日前領取使用執照。協議達成後原告即戮力趕工，八十九年五月二十五日前已完成鷹架拆除、內牆油漆及地磚、壁磚施作，除被告在施工中要求減少施工項目由其自行雇工施作之設施尚未完成外，五月底前工程進度已達可請領使用執照階段，但因被告自行雇工施作工程一再延宕，及被告委託之歐淙機建築師尚未交付消防圖及竣工圖，致原告無法及時辦理使用執照申請，至八十九年七月十三日及七月二十日，歐建築師方先後交付消防圖及竣工圖。其後，原告請求歐建築師在使用執照申請書上簽名用印，被告則指示建築師不得在申請書上簽章、用印，致原告無法向主管機關申請使照，原告復於八十九年八月二十五日以存證信函再函請被告協力配合使用執照之申請及給付部分工程款，然被告均置之不理，足證未於八十九年六月三十日前領取使用執照係可歸責於被告及其委託建築師之事由所致，原告並無違反八十九年一月十四日協議及合約規範。
㈡被告自八十九年八月初即將其自行雇工施作之建物內部房門封鎖，致原告無法
入內施作，從而，第四階段工程施工所受影響及無法如期取得使用執照，亦應由業主自行負擔。詎料，被告竟以八十九年八月十七日新店檳榔路郵局第三七八號存證信函向原告表示解除契約，將另行雇工完成剩餘工程，並請求違約損害賠償，但本件工程契約第二四條定有解除契約事由，原告並無違反八十九年一月十四日協議及合約規範，已如前述，亦不具上開條款第一至四款及第六、七款之違約情事，從而，被告為解除契約於法無據。
㈢按工程承攬契約第五條第二項規定「工程開工後按工程進度分為二十四期付款
，階段完成得由乙方（即原告）向甲方（即被告）依據付款辦法期別請款…」，惟被告自第十七期起即假借各種理由拒絕給付原告已完竣部分之工程款，被告自應負遲延給付之責任，原告得依法主張同時履行抗辯權拒絕繼續施工。再退步言之，縱認被告所為上開存證信函係依工程契約第二十三條規定為終止本工程契約之意思表示，惟按工程契約第二三條規定，係以原告施工有違反合約內容為前提，然查原告施作系爭工程並無違約行為已如前述，被告並無主張合約第二十三條約定終止權之權利。但基於被告事實上已拒絕原告繼續施作，且雙方間屢起爭執，原告亦無意願再繼續施作，故原告認為被告上開拒絕原告繼續施作之行為已構成行使民法第五百十一條之法定隨時終止權，依民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，原告得請求已施作之剩餘工程款及自本件起訴狀繕本㈣即便認為前開解除契約行為有效者，則契約既經解除而消滅，按民法第二五九
條第三款規定「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為勞務者，應照受領時之時價額，以金錢償還之。」、同法第一七九條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、及第一八一條但書「但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」，是本件工程契約如經解除而消滅，被告對於原告已施作工程部分所受之利益即無法律上之原因，揆諸上開規定，被告對於所受利益應負返還義務，依其利益之性質已返還不能，從而，被告受有相當於剩餘工程款之利益，原告則因而受有相當於剩餘工程款之損害，原告基此請求被告返還相當於剩餘工程款及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息，洵皆至當。
㈤原告雖對台北市土木技師鑑定公會認原告已施作部分占系爭總工程百分之八十
，完成工程總價一千三百三十八萬五千五百九十八點五元，與原告起訴時之主張相差甚鉅，惟為免延滯訴訟造成原告更大程序上不利益，原告願按鑑定報告鑑定結果以已完成上開工程價值，扣除被告已付價額一千一百三十八萬三千三百四十元，被告尚須給付原告二百萬零二千二百五十八元，爰依承攬報酬請求權、民法第五百十一條損害賠償請求權、回復原狀請求權或不當得利返還請求權，請求被告給付原告上開款項及利息。
㈥另，原告於本件工程第一次請領工程款前已交付工程合約承攬總價百分之十即
壹佰柒拾萬元正之本票予被告，作為履約完成之保證，雖按工程契約第二八條第二項規定「保證票於使用執照領取並交甲方時退還乙方。」，然本件工程未能順利取得使用執照並非可歸責於原告之事由，已如前述，且被告已明白表示拒絕原告繼續施工，無論系爭工程契約經解除或終止，被告均應返還系爭本票予原告。
三、對被告抗辯之陳述：㈠被告於鑑定期間曾抗辯原告未如期完工申請使用執照，惟據兩造八十九年一月
十四日協議書記載被告同意於八十九年六月三十日前領取使用執照及交屋，嗣後，被告復收回地磚、一樓外牆、樓梯大門、各樓層大門、線條噴漆 (石頭 )、七樓陽台造景等工程項目自行另外雇工施作，依一般工程慣例，上揭施工項目與原告其他施工項目有先後施工順序之關係（即工程實務上所稱介面），須待被告將收回施作工程項目完成後交付原告，原告始能進行介面施工及收尾。但因被告收回另請其他廠商施作部分一再延宕及選材時間一再拖延，及伊委託之歐淙機建築師遲至八十九年七月十三日及七月二十日，方先後交付消防圖及竣工圖，致原告部分工程項目受影響未能完成或延後完工，凡此均屬可歸責被告之事由，影響工期日數合計達九十八天之多，此亦有鑑定報告附件八 H-2、H-3 「界面影響項目及增加工期表」內「鑑定結果—影響工期」合計日數，惟對於第三至七項次鑑定人雖業主收回項目對原告完工工期具有影響，卻僅於備註欄載「對整體而言，不致影響工期」一語而未有任何說明即認為發生影響增加之工期為 (一 )+( 二 )= 四七天，但查，被告收回第三至七項次之日期均於八十九年一月十四日協議之後，故其收回項目延遲施作當然對於原告工期有重大影響，且鑑定人對於第三項次「樓梯大門」已認為被告於八十九年三月二十二日收回、同年七月六日完成，影響工期二二天，卻認為原告應於八十九年六月三十日交屋，該項次收回工程對整體而言不致影響工期云云，豈非自相矛盾，故鑑定結果僅認為全部影響工期四七天，實有失公平。退步言之，暫不論前揭鑑定報告不合理處，僅以被告收回第一、二項次「地磚」及「一樓外牆大理石」部分為例，其影響原告關於牆壁面漆、廚具、衛浴設備、各樓層大理石門檻、踢腳板、木門塑鋼門、鋁門門扇等安裝及面磚收尾工作，及大門口對講機之安裝，業經鑑定確認已影響原告工期合計四十七天 (詳鑑定報告附件九H-2、H-3) ，亦即縱使被告已將收回地磚及外牆大理石部分完工後，將工程界面交付原告，原告尚須四十七個工作日方能完成上開工程項目，而被告甚且遲至本件起訴後鈞院履勘現場，其對地磚及一樓外牆大理石部分均尚未施工，此有卷附照片可徵，故系爭工程無法如約於八十九年六月三十日辦理使用執照及交屋，實非可歸責於原告。
㈡被告於鑑定期間曾抗辯系爭工程混凝土水泥磅數不足、結構安全有問題、有掉
落之虞等等，惟原告均依圖說施作，並無違約之處，此不僅於八十八年十一月二十四日委託台灣省建築師公會辦理安全鑑定在案，並經本件鑑定報告第四頁第九點結論與建議第三項表示「…故對本結構體而言，符合設計之安全要求」，故其履向台北縣政府工務局及本件鑑定人提出安全結構、偷工減料等抗辯，實圖混淆視聽，委無足採。
貳、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告施工逾期，顯已違約：台北市土木技師公會鑑定報告 (下稱該報告 )已認
定系爭工程之開工日期為民國 (下同 )八十七年十二月廿三日 (詳該報告第四頁第二、三行 )。而依雙方合約第六條第二項之約定「……本工程完工日期總計四九０日曆天……」，依該報告之認定開日期計算，原告之完工日期至遲亦應在八十九年四月廿五日。故原告於本件系爭工程之施工逾期完工已屬違約。㈡該報告固尚提及雙方似就完工日期延至八十九年之六月卅日或七月十日等日期(詳該報告書第四頁倒數第四行及倒數第二行)，然查：
⒈原告主張延為八十九年六月卅日之日期所依之文件，應即為該報告附件九，
Ⅰ–７之文件（下稱該文件）。然查該文件之全文意旨自始至終皆未明文同意原告之延長工期，亦未表示放棄對原告遲延完工違約金之主張。而僅係於原告自承遲延工期之前提情形下，被告對之增加要求扣留每期工程款百分之十以作為原告能在八十九年六月卅日前完工領取使用執照並交屋之擔保。⒉原告所主張延為八十九年七月十日之日期所依之資料，應即為該報告附件九
，Ⅰ–８之資料。然查該資料並非原告所簽署，故是否對原告生效已有疑義；退而言之，該資料第三項已明文將原定交屋期限延後至八十九年七月十日之前提是：「本工程若因業主選材遲延導致工期延誤」，然而此前提並未發生，原告亦未舉證是何時才通知被告選材，故該資料之日期固為同年四月十一日未必即表可歸責被告之遲延；更何況上開約定尚附上原告應於一星期內完成屋頂之修復之條件，故而該報告亦因此條件原告未能成就而不採原告可將完工日期延至同年七月十日之主張。
㈢就是否需俟被告收回施作項目後，交付原告，原告始能繼續施作，又原告需多
少日曆天始可完工等部份而言：該報告固對此部份之若干處作出影響若干天數之工期等之載述（被告對此暫持保留意見）。但亦明確地作出：「對整體而言，不致影響工期」之鑑定意見。故原告自無由藉此而為其得延長工期抑或其得卸免工程逾期之責任。原告之施工進度一再落後，亦即由該文件之內容即可清楚看出，原告根本沒有依照雙方合約書第六條第二項之工程進度，而呈一再嚴重逾期之狀況，故在其已落後施工進度之情形下，被告之收回施作及所選設備等之日期及時間，自然只得隨之落後。故而怎可因此反過來說被告之收回施作部份完工時間及選設備的時間太慢或太晚，而造成原告施工遲延呢？因此鑑定報告自然作出「對整體而言，不致影響工期」之意見。
㈣就被告收回施作項目未完成，未將介面交還原告，可否認原告施工逾期而言：
此部份係因原告早已落後施工進度而未能於約定完工期限完工在先，因而之後的「收回施作項目」完成，是否交還原告繼續施作，實已不能卸免原告在前之逾期完工之責任。
㈤又原告施工遲延，計被告得向原告請求之遲延罰款為六百餘萬元，被告茲擬請
求遲延損害四百萬元，並主張與原告得請求之部分抵銷，抵銷後其餘部分，被告亦提出反訴請求（詳反訴請求）。
乙、反訴方面：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告暨自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。並陳明願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：㈠反訴被告於系爭工程之施工逾期情形至為明確，而依雙方合約第六條工程期限
第二項中：「……分四階段控制，每階段工程進度逾期皆視為逾期……」及第十九條逾期賠償第一項：「如乙方 (即反訴被告 )未能依契約所定之期限完工(工期以合約內容第六條明定 )，應按逾期之日數，每日按合約總價之千分之一計算，折合為壹萬柒仟元整，賠償甲方（即反訴原告）。」等之約定，反訴被告之第一階段應於八十八年三月十二日完工；第二階段應在同年八月五日完工；第三階段應在八十九年二月廿七日完工；至於第四階段則應在同年四月十七日完工。然查反訴被告卻於八十八年六月廿三日始報驗建物之第一層，縱當時反訴被告果真已完工所約定之「第一階段：開工至一樓底板完成」（即雙方合約第六條第二項）之工程，距原定應完工之八十八年三月十二日亦已遲延了一０三天；又依反訴被告自己所提出之文件，反訴被告自承是在八十九年元月六日始完成七樓頂版灌漿，縱當時反訴被告果真亦已完工所約定之「第二階段：一樓底板完成至屋頂板完成」之工程，距原定應完工之八十八年八月五日亦已遲延了一四六天；而縱依至反訴被告所主張自承「無意願再繼續施作」即反訴被告於其起訴狀事實及理由欄中所述，亦即第三頁之第三段第三行所提本件工程之時間，即八十九年八月十七日為止，反訴被告仍未完成所約定之「第三階段：屋版完成至使用執照取得」之工程，此距原定應完工之八十九年二月廿七日，至少亦遲延了一六四天，以上三部份反訴被告遲延之天數作總計四一三天，再乘以所約定之每天的遲延賠償金壹萬柒仟元，則反訴被告應賠償反訴原告柒佰零貳萬壹仟元。退步言之，縱使依臺北市土木技師公會對本件作出之鑑定報告書（下稱該報告書）所認定之開工日期，即八十七年十二月廿三日 (詳該報告書第四頁第二、三行）來計算，反訴被告亦至少遲延工期四０五天，其亦應依約賠償反訴原告六百八十八萬五千元，反訴原告於此僅擬請求四百萬元，扣除前揭經鑑定結果反訴原告尚須給付反訴被告之金額一百零九萬一千零四元三角（因於此部分反訴原告主張抵銷），反訴被告尚應給付反訴原告二百九十萬八千九百九十五七角，爰提起反訴向反訴被告請求之。
㈡鑑定報告書固作出：「工程已施作部份占總工程之完成比例為 80%，工程已完
成部份之市價總值為 13,480,308 ． 8 元整」之鑑定結果 (詳該報告書第四頁第十五、十六行 )。但亦明白指出：「……本報告書中所列工程數量，仍須俟甲方 (即反訴原告）驗收合格後始得確認。」 (詳該報告書第四頁第十五、十六行）之重要鑑定意見！亦即反訴被告於本訴中所聲請鑑定之「完成比例」及該部份之「市價總值」，並不等於其已完工之部份；而該完成比例之「市價總值」，亦並不等於其所得對反訴原告主張之依據。由前述鑑定結果之資料可知，已施作部份，如有瑕疵，則反訴原告自得於發現該瑕疵後，依法向反訴被告主張請求償還修補費用、減少報酬及損害賠償。特別是請求損害賠償，不僅依法得與前述二項請求並列，且依實務見解，此一請求尚不以解除契約為必要( 最高法院七十年臺上字第二六九九號判例參照 )，不論是前一段之施工遲延損害賠償請求，或是本段所列之工作瑕疵損害賠償請求，皆可在本件契約仍屬成立；或已終止；抑或甚至已解除等之情形下，皆可提出以主張請求。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠反訴原告就其所稱開工日期並未提出任何證據，伊所提被證一號照片根本不足
證明反訴被告已開工。且依系爭工程合約第六條第一項明文約定：「一、開工期限：乙方應於主管機關（按：即反訴被告）核准施工日（包含甲方【即反訴原告】自行變更設計完成後，由甲方提供乙方完成圖面起算）十日內開工。」，依此約定則開工日期當然應自反訴原告提供變更設計完成圖面予反訴被告十日後起算，並無疑義。依原證十三號台北縣政府工務局收文日期章及鑑定報告書第四頁結論與建議顯示，反訴原告遲至八十七年十二月三十一日始向台北縣政府工務局申請變更設計，則反訴原告所稱系爭工程開工日期為八十七年十二月十五日，顯不實在。更有甚者，反訴原告未能證明何時將變更設計圖面交付反訴被告以計算開工日期，難憑一紙照片即辯稱開工日期為八十七年十二月十五日。
㈡兩造就系爭契約必要之點意思表示合致，應係八十八年三月十一日（如本訴中
原告所陳述）為開工日期，而非反訴原告所主張之八十七年十二月十五日或鑑定報告所認定之八十七年十二月二十三日，且影響工程期限皆係可歸責於反訴原告之事由所造成，依系爭契約第六條第三項，兩造本應就實際情況重新協定完工期限，亦不應將可歸責於反訴原告事由所致工程延宕，計入請求逾期賠償金依據。
㈢另九十一年九月十一日之鑑定報告（下稱後鑑定報告）與第一次即九十一年一
月三日之鑑定報告（下稱前鑑定報告），兩相比較，有諸多不合理及矛盾之處：
⒈後鑑定報告所依據之工作物現況記錄及反訴原告所主張之鑑定事項、金額等
與前鑑定報告幾完全相同，但鑑定結果卻前後矛盾、重覆扣款，差額高達九十餘萬元。
⒉後鑑定報告驗收扣抵之五十七個項目中，有多達二十六個項目係反訴原告於
第一次鑑定時即已提出之瑕疵，但皆因不符實情而不為鑑定人所採認；詎料後鑑定報告鑑定人推翻前次鑑定意見，二十六個項目全數被驗收扣抵。查「本次鑑定以前次鑑定 90、4、20 現況記錄為基準。」此有後鑑定報告報告D-2 頁可證（原證二十一號），則後鑑定報告之工作物現況記錄與前鑑定報告鑑定時既無太大差異，鑑定項目又完全相同，何以同一鑑定人之鑑定結果卻前後矛盾抵觸？是否鑑定人第一次鑑定或第二次鑑定報告報告有明顯失誤？抑或前後兩次鑑定報告均非屬實而不足採？⒊停車機械設備（參鑑定報告 E-8 第三項）：查停車機械設備無法使用之瑕
疵，被告早於前鑑定報告鑑定時即行提出，然因反訴被告事實上均已施作完成，並將停車機械設備之安檢證明交付反訴原告，足證反訴原告主張顯然不實而為鑑定人所不採。惟後鑑定報告鑑定人卻未附任何理由恣意推翻前次鑑定結果，逕認本項目應驗收扣抵高達參拾壹萬餘元，試問停車機械設備若果真有如被告所指無法使用之瑕疵，反訴被告如何能完成安全檢查並將安檢證明交付反訴原告？查本停車機械設備係原告下包商旭隆機械工業有限公司（下稱旭隆公司）施作完成（詳參本次鑑定報告 F-18 頁），反訴被告於交付安檢證明於反訴原告後業已付清工程款予旭隆公司，鑑定人卻忽略此等明確事實而認定應驗收扣抵，實有違情理。
⒋三十五人化糞池設備（參鑑定報告 E-17 第十二項）：查三十五人化糞池設
備十四萬七千七百元於後鑑定報告鑑定時全額遭驗收扣抵，鑑定人顯然受反訴原告誤導而認本項目與 E-6 第六項 60 人份化糞池為相同工作項目，然實際上此兩項目一為結構體、一為設備，二者並非同一項目，鑑定人不查而將此項目全額扣抵，其不合理處至明。
⒌後鑑定報告鑑定項目中多達十八個項目、金額總計高達參拾參萬餘元之款項
係重複扣抵，亦即同一瑕疵於前次鑑定時已被扣款，於後之鑑定時復遭驗收扣抵，反訴原告無異雙重得利。若瑕疵係於前次鑑定後始發生或存在，則顯系反訴原告維修管理不當所生之損害，何以將該瑕疵歸咎於原告而重行扣款？此等事實在在顯示後鑑定報告矛盾，而不足採信。
㈣依上，反訴被告否認反訴原告之修補費用償還請求權及減少報酬請求權，又縱認反訴原告有前揭請求權，反訴被告亦主張時效抗辯。
理 由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、 按在將訴狀送達後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但如有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第七款情形者，即無須得被告之同意。
又同條第一項第二款所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。（最高法院九十年台上字第一六號判決參照）查本件原告先前起訴主張之實體法上之請求權為承攬報酬請求權，惟於嗣後雖追加解除契約之回復原狀請求權、承攬之終止損害賠償請求權、不當得利返還請求權，惟其主張之基礎事實均無大範圍之出入，與本件審理之爭點均有其共通性，其情形雖屬訴之追加，但是仍應認係基礎事實同一，依民事訴訟法二百五十五條第一項第二款，無庸被告同意，其追加即屬合法，合先說明。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：兩造前於民國八十七年十二月十八日由原告向被告承攬坐落於台北縣新店市○○○村○街○○號房屋興建工程，工程名稱「邵先生集合住宅」，原合約總價一千七百三十萬元，總工程期限四九○日曆天。其後因被告向台北縣政府工務局申請辦理變更設計尚未完成，及被告未於簽約日交付簽約款五十一萬九仟元，至八十八年二月二十八日被告才將變更設計圖說交付原告，兩造另重新議定減縮承攬價格為一千七百萬元，簽約款降為五十一萬元。被告於同年三月一日始支付簽約款，原告隨即依據變更後施工圖說備料進場施工。其後在施工期間復因八十八年九月發生九二一地震，內政部及台北縣政府明令地震發生前後之施工中建築物，需對結構重新鑑定未受地震影響始能繼續施工，工程進度受嚴重影響，但原告仍勉力趕工於八十九年一月六日完成屋頂板。嗣後兩造於八十九年一月十四日協議，同意於八十九年六月三十日前領取使用執照。協議達成後原告即於八十九年五月二十五日前已完成鷹架拆除、內牆油漆及地磚、壁磚施作，除被告在施工中要求減少施工項目由其自行雇工施作之設施尚未完成外，五月底前工程進度已達可請領使用執照階段，但因被告自行雇工施作工程一再延宕，及被告委託之建築師尚未交付消防圖及竣工圖，致原告無法及時辦理使用執照申請，嗣後被告復指示建築師不得在申請書上簽章、用印，致原告無法向主管機關申請使照，原告並無違反八十九年一月十四日協議及合約規範。詎料，被告竟以八十九年八月十七日發函向原告表示解除契約，然而原告並無任何違約事由，被告解除契約於法無據。但基於被告事實上已拒絕原告繼續施作，應認其行為已構成行使民法第五百十一條之法定隨時終止權，依民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，原告得請求已施作之剩餘工程款及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。退言之，如認定本件工程契約經解除而消滅，被告對於原告已施作工程部分所受之利益即無法律上之原因，揆諸上開規定，被告對於所受利益應負返還義務，從而，被告受有相當於剩餘工程款之利益，原告則因而受有相當於剩餘工程款之損害，原告基此請求被告返還相當於剩餘工程款及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。原告願按鑑定報告鑑定結果以已完成上開工程價值，扣除被告已付價額一千一百三十八萬三千三百四十元，被告尚須給付原告二百萬二千二百五十八元，爰依承攬報酬請求權、民法第五百十一條損害賠償請求權、回復原狀請求權或不當得利返還請求權，請求被告給付原告上開款項及利息。另原告於本件工程第一次請領工程款前已交付工程合約承攬總價百分之十即壹佰柒拾萬元之本票予被告，作為履約完成之保證，雖按工程契約第二八條第二項規定「保證票於使用執照領取並交甲方時退還乙方。」，然本件工程未能順利取得使用執照並非可歸責於原告之事由，已如前述，且被告已明白表示拒絕原告繼續施工，無論系爭工程契約經解除或終止，被告均應返還系爭本票予原告等語。被告則以原告業已施工逾期，被告已依法解除兩造間之系爭契約，兩造間之契約既不存在，原告自無理由請求被告給付，且系爭契約既因原告違約而解除，原告請求被告交還保證金支票亦無理由等語置辯。
二、查兩造間對於兩造於民國八十七年十二月十八日由原告向被告承攬坐落於台北縣新店市○○○村○街○○號房屋興建工程，工程名稱「邵先生集合住宅」，原合約總價一千七百三十萬元，總工程期限四九○日曆天。其後重新議定減縮承攬價格為一千七百萬元，簽約款降為五十一萬元（下稱系爭契約），以及被告於主張解除系爭契約前業已支付原告一千一百三十八萬三千三百四十元之事實，業據原告提出承攬工程契約書一份，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、原告另主張其開工、施工逾期均非因可歸責於原告之事由所致，被告以原告遲延完工違約而解除契約並無理由，退言之，縱認被告解除契約為有理由，原告亦得依據回復原狀、不當得利之返還請求權等，請求被告返還原告已施工部分與被告已給付報酬部分間之價差以及供擔保之票據，被告則以原告工作遲延、尚未完工故被告已去函解除契約，並沒收原告提供之保證票據等情，是兩造間有爭執者，厥為：①本件系爭工程之開工期為何？②原告施工有無遲延？③被告解除契約是否合法？其解除契約如不合法得否視為終止契約之意思表示？④原告得否對被告行使之相關權利主張時效抗辯？
四、按有關契約開工日期之認定，固得以工程行政上向主管機關報開工之程序或當事人於合約上預期約定開工日為認定之參考基礎，但是並非以之為絕對之依據，易言之，如當事人間之一造於預期開工時尚未將工作圖說備妥交付他造，於事實上自無要求他方當事人於約定時日開工之可能。查本件兩造雖於先前於民國八十七年十二月十八日締結承攬契約，原合約總價一千七百三十萬元，總工程期限四九○日曆天。惟於其後因被告變更設計，至八十八年二月二十八日始將變更設計圖說交付原告，並重新議定減縮承攬價格為一千七百萬元，同時簽約款降為五十一萬元。被告並於同年三月一日始支付簽約款之事實，業據原告提出變更後之分期付款表等件為證，且兩造間之契約第六條第一項亦規定：「開工期限：乙方應於主管機關核准施工日（包含甲方自行變更設計完成後，由甲方提供乙方完成圖面起算）十日內開工」，再衡諸證人歐淙機到庭結證稱：「：：：設計的圖面跟原來的設計圖相差蠻多，幾乎重新來過：：：」等語以及鑑定報告之結論，認為「：：：第二次設計變更，其內容包含該建築物之造型、配置，地下室也有所變更。在此情況下：：：乙方（按指原告）實難在主管機關對變更核定前繼續開挖：
：：」等語，堪認原告主張本件之開工期應為被告嗣後交付變更設計圖並重新議價交付簽約款後十日即八十八年三月十一日起算始屬合理。準此，被告及鑑定報告之主張開工日期，因未考慮及兩造變更設計後之實質影響以及兩造間就變更設計之影響亦已合意考慮納入「開工日期」之延長內，其等認定之開工日期較不可採。
五、兩造間之開工日期經本院認定為八十八年三月十一日，則依兩造約定之施工期限四百九十日曆天推算，兩造原合意之完工日期應較八十九年六月三十日為長，惟嗣後於八十九年一月十四日兩造有協議原告應於八十九年六月三十日取得使用執照，並且完工交屋等情，此有兩造之協議書附於鑑定報告書笫Ⅰ─七頁，是系爭契約之竣工期限已因雙方合意變更為八十九年六月三十日應無疑問。雖被告否認依該協議書兩造有協議將竣工期限更改至八十九年六月三十日之意，然而揆諸該協議書內容之大要，係由被告方面於給付原告之後接續各期工程款時，先暫扣百分之十，作為原告確能於八十九年六月三十日完成履約之擔保，且該款項係於交屋完成後連同尾款一併給付原告，並非不給付原告，則兩造既約定如於八十九年六月三十日前原告得以領取使用執照並交屋時，該筆款項係原封不動地連同尾款一併給付，易言之，原告即不算有任何遲延扣款之情事。惟如果原告未能於八十九年六月三十日前領取使用執照並交屋時，被告方面不僅得沒收該等擔保金錢，亦可請求先前之遲延違約賠償，顯見兩造確有以八十九年六月三十日完成履約之真意存在，是被告否認並不足採。
六、又依鑑定報告書所示，原告所主張之因被告收回部分自作之施工項目與原告其他施工項目間有先後施工順序而導致影響原告施工期者，為四十九日（鑑定報告書四十七日應係筆誤），是此部分因配合被告施工而影響之日數，自應另計入原告之應完工日數，是原告最後約定完工期應係八十九年六月三十日向後延四十九日即八十九年之八月十八日，惟被告於八十九年之八月十七日即以原告施工遲延而解除契約，是其解除契約之前提既未符合，其解除契約自不合法，亦不發生解除契約之效力至明。惟承攬契約係兩造基於彼此之技術信賴關係而締結，如定作人對於承攬人技術之信賴已完全喪失時，自亦得不附理由終止兩造間之承攬關係。
查本件被告發函解除契約雖不合法，惟仍可認定為被告已無意由原告再行為其施工之意思，此時應可構成民法第五百十一條之終止契約。故而原告依據民法第五百十一條但書之規定，請求原告賠償其損害為有理由。而原告之施工迄被告發函解除契約時並無遲延，被告自不得向原告請求遲延罰款，亦不得將原告所提供之保證票扣留，是被告主張以遲延罰款抵銷云云，亦無理由。
七、再本件原告係主張以計算其業經完工之部分為主，是故於計算上自仍應考慮瑕疵等未盡符合契約要求之部分，經本院委託台北市土木技師工會鑑定結果，認為本件原告堪稱完工部分之全部工程款應為一千二百四十七萬四千三百四十四元三角，扣除被告已給付之一千一百三十八萬三千三百四十元，被告應再給付原告一百零九萬一千零四元（元以下四捨五入）。從而原告請求被告給付原告一百零九萬一千零四元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十九年十二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，以及被告應返還原告如主文第二項所示之履約保證本票一紙為有理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予駁回。
八、假執行方面︰兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：依兩造之系爭合約第六條工程期限第二項中：「：：：四階段控制，每階段工程進度逾期皆視為逾期：：：」及第十九條逾期賠償第一項：
「如乙方 (即反訴被告)未能依契約所定之期限完工，應按逾期之日數，每日按合約總價之千分之一計算，折合為壹萬柒仟元整，賠償甲方（即反訴原告）。」等之約定，查反訴被告之第一階段應於八十八年三月十二日完工；第二階段應在同年八月五日完工；第三階段應在八十九年二月廿七日完工；至於第四階段則應在同年四月十七日完工。惟反訴被告卻於第一階段已遲延了一０三天；第二階段已遲延了一四六天；第三階段遲延了一六四天，以上三部份反訴被告遲延之天數總計四一三天，再乘以所約定之每天的遲延賠償金壹萬柒仟元，則反訴被告應賠償反訴原告柒佰零貳萬壹仟元。退步言之，縱使依臺北市土木技師公會對本件作出之鑑定報告書（下稱該報告書）所認定之開工日期，即八十七年十二月廿三日來計算，反訴被告亦至少遲延工期四０五天，其亦應依約賠償反訴原告陸佰捌拾捌萬伍仟元，反訴原告茲於此僅請求四百萬元，扣除前揭經鑑定結果反訴原告尚須給付反訴被告之金額一百零九萬一千零四元三角（因於此部分反訴原告主張抵銷），反訴被告尚應給付反訴原告二百九十萬八千九百九十五七角，爰提起反訴向反訴被告請求之。反訴被告則以反訴被告施工並無遲延，反訴原告請求遲延罰款並無理由等語置辯。
二、查反訴被告之施工並無遲延之事實，業經本院認定如本訴第四、五、六部分所示，是反訴原告以反訴被告遲延施工而請求反訴被告給付遲延罰款即無理由，應予駁回。反訴被告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應予以一併駁回之。
丙、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之部分為無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
民事第二庭 法 官 朱漢寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
法院書記官 劉碧輝