臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第五三○八號
原 告 吳銘泉即禹昌工程行被 告 寶固營造股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零玖萬伍仟貳佰元，及自民國九十年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾陸萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零玖萬伍仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百二十萬零二十三元，及自民國九十年八月二日民事狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於八十五年九月十七日與被告簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由原告承
攬位於台北縣新店市○○路○○○巷台北縣大鵬一村重建工程第十四棟之模板工程，約定總價計九百七十八萬零七百五十元（含稅），工程總價款則按照實做工程數量結算，並於每期給付該期完成工程價款之百分之九十，俟工程完成並經業主正式驗收合格時付清尾款。嗣原告另以同前約款內容之條件承攬前揭工地第十六棟、第十七棟之模板工程。
㈡詎前揭工程於八十八年底竣工，並經正式驗收合格後，被告竟拒不給付百分之十
保留款（第十四棟為九十七萬八千零七十五元、第十六棟為十四萬七千三百五十二元、第十七棟為十五萬二千六百七十一元）。為此，本於承攬關係，請求給付一百二十萬零二十三元，及自九十年八月二日民事狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈依系爭工程合約工程明細表第十七項約定：「若工程進度落後或施工發生重大
瑕疵，經甲方書面改正，仍未能如期完成或進度落後達百分之五以上時，得暫停計價，若經甲方現場判定乙方已無能力趕上或乙方無誠意配合時，甲方有權依補充說明第十三條辦理，乙方不得異議」。惟原告均依約完成本件工程，對於搗築工作亦經被告方面工程師檢驗後方進行施作，且原告從未接獲被告主張屬於原告施作之工程有瑕疵及要求限期改善之任何通知，被告抗辯本件工程有瑕疵，且已為瑕疵修補通知，應負舉證之責。
⒉被告所提協調會議紀錄，均係第六棟、第五棟、第七棟，與原告無關。再被告
另提之工地零星工料估驗報表及代工扣款明細表，參雜其他與被告訂有工程合約之承攬廠商，例如：一唐、銓勁、雄懋、兆暉等公司，是否認該等私文書之真正。再被告抗辯其代扣泰籍勞工之工資十二萬三千四百二十八元，惟未提出資料以供核對，此項抗辯自不足採。
⒊被告提出經梁錦興簽名之明細表，惟原告不知其是否確係梁錦興所簽，縱係梁
錦興簽名者，原告亦未授權梁錦興得以決定扣款金額，況被告扣款之部分乃油漆工程，與原告承攬者不同，亦不得扣抵。
三、證據：提出工程合約書影本二份為證，並聲請訊問證人梁錦興。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，茲據其以前到場之聲明、陳述及提出之書狀，略以：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠依兩造所簽定工程合約第三條之約定：「本工程各階段模板組立須配合甲方之趕
工計劃趕工，不得藉故拖延或要求加價，倘因無法配合趕工，甲方可隨時僱工代辦，其費用應由工程款或保留款中扣抵，乙方絕無異議。」、第九條約定：「本工程無論清水模或普通模均要求精準度，尤清水模為甚（清水模完成後不再作粉刷），約混凝土澆置前均需由甲方工程師檢驗後方可進行搗築工作，若發現未達精準度要求時乙方應即無償修正，其延誤供其造成甲方其他損失時，乙方應負全責不得異議。」、第十條約定：「搗築中若係支撐問題造成日後偏差時，其修正工料由乙方負全責，該費用甲方可在乙方工程款或保留款中扣抵。」及第十一條約定：「凡固定鐵件突出完成面者待拆模後一併拆除，若由甲方僱工代辦，則由工程款中扣除。」。
㈡第十四棟工程結算總價按照實做工程數量結算，於八十六年九月十五日完工，工
程結算數量為二九、四五一平方公尺，以每平方公尺二百七十元計算，第十四棟工程總價款為七百九十五萬一千七百七十元，則其工程保留款僅為七拾玖萬五千一百七十七元。第十六棟工程總價結算為一百四十七萬三千五百二十五元、第十七棟工程總價結算為一百五十二萬六千七百十五元。茲因原告不依工程合約施工，致承攬工作物有重大瑕疵，不予修繕，經被告於八十六年七月十八日以備忘錄催告現場查核之未完成工作及缺失改善等項目，並覆完成時間以利本工程後續作業之安排進行，惟原告並未函覆，亦不參加打石及補貼泥作作補厚金額協調會，由被告僱工承攬，為此支付第十四棟工程款七十八萬八千零五元（含稅）、第十六棟及第十七棟應扣除代工金額三十五萬三千六百九十六元。因此，原告請求給付工程保留款，並無理由。
三、證據：提出八十六年七月十八日備忘錄乙份、八十六年九月二十四日工地會議記錄乙份、八十六年十二月九日協調會議記錄乙份、八十七年一月二十一日工地會議記錄乙份、八十七年三月十一日協調會議紀錄二份、八十七年三月十八日裝修進度會報記錄乙份、八十七年三月二十四日協調會議紀錄影本二份、工地零星工料估驗報表及代工扣款明細表等件影本為證，並聲請訊問證人許建淇。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款分別定有明文。本件原告原基於第十四棟工程合約書請求工程保留款，嗣原告擴張聲明再請求第十六棟、第十七棟之工程尾款，經核原告此項聲明之變更，無非因被告於訴訟進行中辯以自行僱工修補原告全部承攬工程之瑕疵，則原告此項聲明擴張顯未礙於被告之防禦，且有助於一次解決紛爭，故准許原告之。本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張其於八十五年九月十七日與被告簽訂工程合約書（下稱系爭合約），承攬位於台北縣新店市○○路○○○巷台北縣大鵬一村重建工程第十四棟之模板工程，約定工程總價款則按照實做工程數量結算，並於每期給付該期完成工程價款之百分之九十，俟工程完成並經業主正式驗收合格時付清尾款。嗣原告另以同前約款內容之條件承攬前揭工地第十六棟、第十七棟之模板工程。詎前揭工程於八十八年底竣工，並經正式驗收合格後，被告竟拒不給付百分之十保留款（第十四棟為九十七萬八千零七十五元、第十六棟為十四萬七千三百五十二元、第十七棟為十五萬二千六百七十一元）。為此，本於承攬關係，請求給付一百二十萬零二十三元，及自九十年八月二日民事狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
被告則以：原告不依工程合約施工，致承攬工作物有重大瑕疵，不予修繕，經於八十六年七月十八日以備忘錄催告現場查核之未完成工作及缺失改善等項目，並覆完成時間以利本工程後續作業之安排進行，惟原告並未函覆，亦不參加打石及補貼泥作作補厚金額協調會，由被告僱工承攬，為此支付第十四棟工程款七十八萬八千零五元（含稅）、第十六棟及第十七棟應扣除代工金額三十五萬三千六百九十六元。因此，原告請求給付工程保留款，並無理由等語，資為抗辯。
三、查，原告於八十五年九月十七日承攬位於台北縣新店市○○路○○○巷台北縣大鵬一村重建工程第十四棟之模板工程，約定工程總價款則按照實做工程數量結算，並於每期給付該期完成工程價款之百分之九十，俟工程完成並經業主正式驗收合格時付清尾款。嗣另以同前約款內容之條件承攬前揭工地第十六棟、第十七棟之模板工程。詎前揭工程於八十八年底竣工，並經正式驗收合格後，被告尚有工程保留款未付等事實，有工程合約二份附卷可稽，且為兩造所不爭，堪信此部分事實為真正。惟被告辯以前揭情詞，則原告承攬之前揭模板工程是否存有瑕疵，且經通知未修補，以致由被告自行僱工完成之情事，厥為本件爭點之所在，茲分述如下：
㈠依系爭合約工程明細表第十七項約定：「若工程進度落後或施工發生重大瑕疵，
經甲方書面改正，仍未能如期完成或進度落後達百分之五以上時，得暫停計價，若經甲方現場判定乙方已無能力趕上或乙方無誠意配合時，甲方有權依補充說明第十三條辦理，乙方不得異議」，可明，原告之施工如有瑕疵，被告應先書面通知改正，方符兩造合約約定之意旨。被告固提出八十六年七月十八日備忘錄乙份、八十六年九月二十四日工地會議記錄乙份、八十六年十二月九日協調會議記錄乙份、八十七年一月二十一日工地會議記錄乙份、八十七年三月十一日協調會議紀錄二份、八十七年三月十八日裝修進度會報記錄乙份、八十七年三月二十四日協調會議紀錄影本二份、工地零星工料估驗報表及代工扣款明細表等件影本，以為其已於八十六年七月十八日以備忘錄催告現場查核之未完成工作及缺失改善等項目，並覆完成時間以利本工程後續作業之安排進行，惟原告並未函覆，亦不參加打石及補貼泥作作補厚金額協調會，嗣由被告自行僱工修補之事實，然原告否認曾接獲任何瑕疵修補之通知，且依八十六年七月十八日備忘錄所載，其下方簽收人欄並無任何人簽章，該備忘錄尚未到達原告，或原告之駐工地主任，堪予認定。原告所稱未接獲任何瑕疵修補通知等語，非屬無稽。
㈡證人即被告現場工地主張許建淇雖到場證稱：「：：結構體完成後因粉刷的補貼
問題，有召集各棟承包商來協調，應該有通知原告，因為最後有達成由模板商補貼給粉刷、打石的錢。」等語（見本院九十年三月十九日言詞辯論筆錄），然證人許建淇僅係綜合全部工程事務之工地主任，工地各棟仍有主辦工程師，原告係委由一位工頭在工地負責，惟與該工頭協調者乃該棟之主辦工程師，此復經證人許建淇證述甚詳，依此，證人許建淇前所證述「應該有通知原告」，即非無疑義。被告就已通知原告修補瑕疵之事實，仍有舉證之責。
㈢雖被告提出有「梁錦興（即原告派駐之工地主任）」署名之禹昌第14棟代工尚未
扣款明細影本乙份，證明業經梁錦興同意扣款。惟原告已稱不知道是否梁錦興簽名的，即使是梁錦興所簽，原告亦未授權梁錦興得以承諾扣款等語。查，梁錦興為澳門人，經常出境，為兩造所不爭，則被告提出者是否梁錦興親自簽名，被告對此應加以舉證。又原告所請求者乃第十四棟、第十六棟、第十七棟之工程保留款，被告既未解決兩造工程承攬爭議，理應就全部承攬之瑕疵修補扣款一併確認，何以僅針對第十四棟？且本件既已訴訟中，梁錦興之承諾，何以未通知原告以儘速解決紛爭？基此，被告提出之經梁錦興簽認之第十四棟代工尚未扣款明細表之真實性即有可議。
㈣綜上，被告迄未就已通知原告修補瑕疵之事實舉證以實其說，則其以自行僱工修補支出之工程款行使抵銷權之抗辯，自乏依據，不足採取。
四、次查，原告已施作完成之第十四棟、第十六棟、第十七棟工程之實作內容分別為
二九、四五一平方公尺、五、四五七‧五平方公尺、五、六五四‧五平方公尺，其工程保留款為實作工程計價之百分之十，以每平方公尺二七０元計算後，工程保留款分別為七九五、一七七元、一四七、三五二元、一五二、六七一元，此為兩造所不爭，又被告不否認尚未給付該等工程保留款，則原告本於承攬關係請求該等工程保留款計一、０九五、二００元，及自九十年八月二日民事狀繕本送達被告翌日即九十年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告請求逾此範圍者，於法無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
民事第一庭法 官 許純芳如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀