臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第五四四三號
原 告 甲○○訴訟代理人 李金澤律師複 代理人 陳明暉律師被 告 乙○○ 住：台北縣新店市○○街○○巷○弄○號三樓訴訟代理人 胡文英律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落台北縣新店市○○段地號二○八、權利範圍四分之一之土地，及其上建號為一三五九之建物即門牌號碼台北縣新店市○○街○○巷○弄○號三樓，台北縣新店市地政事務所民國七十八年二月二十五日所為登記七十八年新登字第六四三四號、權利價值為新台幣貳佰貳拾萬元之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告所有坐落台北縣新店市○○段地號二○八、權利範圍四分之一之土地，及其上建號為一三五九之建物即門牌號碼台北縣新店市○○街○○巷○弄○號三樓（下稱系爭房地），係兩造之父徐虛谷於民國（下同）六十八年間買受予原告並登記原告為所有權人，由於當時原告為職業軍人，故有關土地及建物所有權狀均由兩造之父保管，房屋亦由兩造之父及被告即原告之弟共同居住。嗣於七十八年間，因原告與配偶間感情不睦，原告之父恐原告房地之產權不保，乃自行委託代書朱信義，將系爭房地設定新台幣（下同）二百二十萬元之抵押權予被告，以資保障原告權益，惟實則原告與被告間並無任何實質債權債務關係存在，且因上開抵押權設定純係由原告之父所為，原告根本未有設定抵押權之意思表示，既屬通謀虛偽之意思表示，依法應為無效，為此，爰對被告提起本件訴訟為如聲明所示之請求。
（二）對被告抗辯所為之陳述
１、被告雖持有原告簽發之本票，然既無金錢交付，兩造間自無原因債權存在。
２、被告所持有之本票只記載發票日而未記載到期日，就算真有原因債權，時效也早已消滅。
３、系爭房地是兩造之父買給原告的，所以權狀及印鑑本來就由兩造之父保管，並非原告交給兩造之父的。
三、證據：聲請訊問證人即代書朱信義。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：系爭房地乃兩造之父於六十八年間所價購，原告當時年僅二十九歲，為低階軍官，並無資力承購價值數百萬元之系爭房地，兩造之父雖將系爭房地登記為長子即原告名義所有，但為大家共有，乃信託關係，而為免日後兄弟爭產，考慮房地產增值之狀況下，特由原告分別於七十七年六月十五日、七十八年二月二十四日，親自簽訂未載明提示日期，面額分別為二百六十萬元、二百二十萬元之本票兩張，交給被告收執，以為兩造之父百年後分配遺產之依據，其中面額二百二十萬元之本票，並就系爭房地設定抵押權登記，且已經本院九十年度拍字第一一一號裁定准許拍賣抵押物在案，票據既為無因行為，原告又親在票據上簽名、用印，自應依票上所載文義負責，不得空言兩造間債權債務不存在，又原告利用兩造之父八十九年十月八日死亡後，死無對證，始提起本件訴訟，動機、作法亦可議；原告先稱夫妻感情不睦，原告之父恐房產不保，特設定抵押權予被告，又稱本人無設定抵押權意思，顯有矛盾，而被告於本件抵押權設定中，從未為任何虛偽意思表示，虛偽意思表示對被告亦無實益，何來通謀虛偽意思表示無效之情形。
三、證據：提出本票二紙、律師函二紙、本院九十年度拍字第一一一號民事裁定等件為證。
丙、本院依職權向台北縣新店市地政事務所調取七十八年新登字第六四三四號抵押權設定登記聲請書、契約書。
理 由
一、原告主張：原告所有之系爭房地，於七十八年間因兩造之父恐原告與配偶間感情不睦，致房屋產權不保，乃自行委託代書朱信義，設定二百二十萬元之抵押權予被告即原告之弟，實則兩造間並無任何實質債權債務關係存在，原告亦從未有設定抵押權之意思表示等語。被告則以：系爭房地係兩造之父所價購，雖登記於原告名下，但為大家所共有，乃信託關係，而為免日後遺產糾紛，故由原告於七十
七、七十八年間親自簽訂面額分別為二百六十萬元、二百二十萬元之兩張本票，交由被告收執，其中面額二百二十萬元之本票，並就系爭房地設定抵押權登記，票據既為無因行為，原告又須依票上所載文義負責，自不得空言主張兩造間無債權債務關係存在，另本件抵押權設定，被告從未為虛偽意思表示等語。
二、按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例要旨參照，本件原告主張兩造間就系爭房地之抵押關係不存在，既為被告所否認，此項法律關係存在與否即因兩造間有所爭執而不明確，並致原告在私法上地位有受侵害之危險，而原告復得因本訴訟獲勝訴判決之結果取得對抗被告行使抵押權之依據，是原告提起本訴，自有確認之利益；再消極確認之訴，應由主張權利存在之他造就此積極事實負舉證責任，是本件自應由被告就兩造間確有抵押關係存在之事實負舉證之責，合先敘明。
三、查被告主張登記於原告名下之系爭房地乃兩造之父所價購，並於七十八年間設定有二百二十萬元抵押權登記之事實，業據被告提出本院九十年度拍字第一一一號民事裁定、律師函等件為證，復經本院依職權向台北縣新店市地政事務所調取七十八年新登字第六四三四號抵押權設定登記聲請書、契約書等資料，查核無訛，且為原告所不爭執，堪信此部分之主張為真實。爰本件爭執之重點在於：系爭房地之抵押關係，是否因欠缺原因債權而不存在。經查：
（一）被告固主張原告曾於七十七、七十八年間分別簽發面額為二百六十萬元、二百二十萬元之兩張本票，交由被告收執，系爭房地之抵押權設定登記即係就其中面額為二百二十萬元之本票所為，並提出原告不爭執真正之本票二紙為證，惟按票據雖係無因、文義證券，然票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，此觀乎票據法第十三條前段規定自明，最高法院四十六年度台上字第五八三五號判例意旨參照，本件兩造既為上開本票之直接前、後手，自難謂原告不得對被告為原因關係之抗辯，查被告取得原告簽發之二百二十萬元本票及就系爭房地設定抵押權之原因，係為防遺產糾紛，以之作為兩造之父百年後分配遺產之依據，兩造間確實沒有金錢往來，業據被告自承不諱，並經證人即代書朱信義結證稱：辦理抵押權設定都是由兩造之父徐虛谷與其接洽，設定原因是因徐虛谷怕兒子把房子變賣掉，抵押權設定契約書上關於設定金額二百二十萬元，亦是其依徐虛谷所指示寫的等語在卷，復有被告提出之律師函可稽，足認被告雖持有原告簽發之本票，非屬對於原告享有債權而持有，兩造實際並無債權關係之存在；而兩造之父係於八十九年十月八日死亡，於七十八年為抵押權設定登記時，繼承事實尚未發生，亦難謂各繼承人間對於他繼承人已取得任何繼承權利；再被告另辯稱系爭房地雖登記於原告名下，但實為大家所共有，乃信託關係，然就該等主張並未舉證以實其說，自難信為真實。綜上所述，本件系爭房地之抵押權設定登記，並無原因債權存在，已堪認定。
（二）至被告另主張原告將印鑑交給兩造父親委託代書辦理抵押權登記事宜，是應認原告有設定抵押權予被告之意思一節，為原告所否認，陳稱：系爭房地因是兩造之父買給原告的，故權狀、印鑑本就由兩造之父保管，並非原告交給兩造之父，而兩造間既無債權債務關係存在，自屬無效之登記行為等語。查如前述被告已自承取得系爭房地抵押權之原因係為防止遺產糾紛，由證人朱信義之證詞亦足認系爭房地之抵押權設定登記，係由原告之父所為之意思表示，非屬兩造意思表示一致而為，而被告既就兩造間並無實際金錢往來之事實知之甚明，亦難認其為善意並無過失之第三人，故原告自無須就兩造之父所為之意思表示負責；另原告稱兩造之父恐房屋產權不保而設定抵押權予被告，與稱其本人並無設定抵押權之意思，並無矛盾之處，均附此敘明。
三、按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第八百六十條定有明文，抵押權既係擔保物權之一種，自以有被擔保之債權即原因債權存在為前提，其發生、處分及消滅均具從屬性，本件系爭房地之抵押權設定登記並無被擔保債權之存在，既如前述，應認兩造間並無抵押關係存在，從而原告提起本件訴訟為如聲明所示之請求，於法尚無不合，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
民事第四庭 審判長 法 官 謝明珠
法 官 洪于智法 官 孫曉青右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
法院書記官 袁以明