臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第五四二七號
原 告 丙○○被 告 甲○○
乙○○右當事人間請求確認買賣關係不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告間就坐落台北市○○區○○段二小段四四六之三地號、地目建、面積一○九二平方公尺，所有權應有部分一萬分之三二九四土地暨其地上建物即台北市○○街○○○巷一二八之一號，五層，面積一○○‧八九平方公尺之房屋及其附屬建物陽台面積十二‧一○平方公尺，花台面積○○‧六一平方公尺不動產之買賣關係不存在。
被告乙○○就坐落台北市○○區○○段二小段四四六之三地號、地目建、面積一○九二平方公尺，所有權應有部分一萬分之三二九四土地暨其地上建物即台北市○○街○○○巷一二八之一號，五層，面積一○○‧八九平方公尺之房屋及其附屬建物陽台面積十二‧一○平方公尺，花台面積○○‧六一平方公尺於民國八十六年九月八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）確認被告間就坐落台北市○○區○○段二小段四四六之三地號、地目建、面積一○九二平方公尺，所有權應有部分一萬分之三二九四土地暨其地上建物即台北市○○街○○○巷一二八之一號，五層，面積一○○‧八九平方公尺之房屋及其附屬建物陽台面積十二‧一○平方公尺，花台面積○○‧六一平方公尺不動產之買賣關係不存在。
（二）被告等就前開不動產於民國八十六年九月八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被告乙○○並應將所有權回復登記為被告甲○○所有。
二、備位聲明：
（一）被告等就前開不動產所為之所有權移轉登記應予撤銷。
（二）被告等就前開不動產於民國八十六年九月八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被告乙○○並應將所有權回復登記為被告甲○○所有。
貳、陳述：
一、被告甲○○於向原告借款新台幣（下同）二千一百萬元（折合美金柒拾陸萬叁仟陸佰元），未於約定期間內清償，業經原告訴請被告甲○○返還借款事件判令被告甲○○應如數給付並給付法定遲延利息確定在案。原告早於八十六年五月間因被告甲○○因侵占原告款項應負賠償責任，乃向台北地方法院聲請准予提供擔保就系爭被告甲○○所有坐落台北市○○區○○段二小段四四六之三地號、建、面積一○九二平方公尺，持分一萬分之三二九四土地暨其地上建物即台北市○○街○○○巷一二八之一號，五層，面積一○○‧八九平方公尺之房屋及其附屬建物陽台面積十二‧一○平方公尺，花台面積○○‧六一平方公尺不動產（下稱系爭不動產）實施假扣押，被告甲○○旋於六日後即提供反擔保塗銷假扣押，旋被告甲○○基於逃避債務使原告之債權無法獲得清償之概括故意，先於串通彭效中就上開不動產辦理設定九百萬元之虛偽抵押權；並於二日後即又與其胞弟即被告乙○○勾結通謀虛偽以買賣為原因，共同向松山地政事務所聲請將上開不動產辦理所有權移轉登記予被告乙○○，並於完成所有權移轉登記，依民法第八十七條第一項規定，其通謀虛偽設定九百萬元之假抵押權登記及虛偽以買賣為原因所為之上開不動產所有權移轉登記，應屬無效。越三日後，被告甲○○見虛偽脫產之目的已達，即於又偽造不實之債務清償證明書將上開不動產虛偽為彭效中設定抵押權九百萬元之抵押權登記申辦塗銷。又被告等因知原告訴請被告清償借款事件於在高院審理中，發現並提出原告自美國威爾斯法哥銀行匯錢註明借款給被告甲○○之華南銀行新生分行匯款通知單之新證據，甲○○知其必遭敗訴，且知其與乙○○通謀虛偽辦理所有權移轉登記之事實終必被揭穿而告無效，遂又於與乙○○共同以背於善良風俗之方法，將上開不動產再向台新國際商業銀行（下稱台新銀行）設定借款最高限額六百萬元之抵押，致使原告訴請甲○○清償借款事件獲得勝訴判決取得執行名義後既無法對之實施假執行，查封拍賣上開不動產，獲得清償，足生損害於原告；嗣經原告向台北地檢署告訴被告甲○○侵占及被告等共同偽造文書（台北地檢署八十九年度偵字第一二九六六號），被告等均已坦承上開事實不諱。
二、上開被告甲○○為逃避其積欠原告二千一百萬元之債款，明知其與彭效中並無金錢借貸關係，先於八十六年七月二十六日利用彭效中就上開不動產惡意為彭效中設定九百萬元之虛偽抵押權，嗣又基於同一逃避債務使公務員登記不實之概括犯意，夥同其弟乙○○共同明知其二人間並無買賣甲○○上開不動產之事實，竟通謀以虛偽之「買賣原因」於八十六年九月八日申辦所有權移轉予乙○○，致使台北市松山地政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將上述不實之登記原因事項登載於職務所執掌之公文書即台北市土地及建物登記謄本上，足生損害於該地政事務所業務管理之正確性及丙○○，被告等均觸犯刑法二十八條、第二百十四條之共同偽造文書罪，業經台灣高等法院判處被告甲○○等各有期徒刑六月及四月確定在案（案號為台灣高等法院九十年度上易字第二○六一號偽造文書案件刑事判決），則被告等通謀虛偽以買賣原因將上開甲○○所有不動產申辦所有權移轉登記予乙○○名義，藉以遂其逃避積欠原告債務之目的。
三、依據民法第八十七條第一項規定。被告等通謀虛偽以買賣為原因所為上開不動產所有權移轉登記，應屬無效，原告自得提起本件訴訟，請求確認被告間就上開不動產所為買賣關係不存在並塗銷所有權移轉登記。退步言之，倘被告抗辯本件不動產所有權移轉登記係基於贈與為原因，乃屬無償行為而有害原告債權，自得依據民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷，而為備位聲明。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告等於民國八十六年九月八日申辦不動產所有權移轉登記時信託法已經施行，自應在申辦不動產所有權移轉登記之申請書上登記原因欄載明為「信託關係」，並檢附信託文件資為證明，但查上開系爭不動產之登記謄本並未載明登記原因為信託關係，而載明係「買賣」；由此足證被告甲○○係基於惡意逃避積欠原告之二千一百萬元債務，與乙○○通謀虛偽以買賣原因申辦所有權移轉登記予乙○○，藉以掩人耳目，遂其逃避妨害原告丙○○之追討而對上開不動產聲請查封拍賣受償之不法冀圖，並非如被告等所辯係基於信託關係辦理移轉登記。
（二）被告甲○○因向原告借款二千一百萬元逾期未還，屢經催告仍置之不理，原告乃於八十六年六月間告訴被告甲○○詐欺，被告甲○○已知原告將追究其民事責任，故旋即先於將系爭不動產與彭效用串通為彭效中設定九百萬元之虛偽抵押權，已據彭效中在台北地方法院檢察署八十九年偵字第一二九六六、一九三四五號偽造文書案件，檢察官偵查中坦承：其與被告甲○○並無任何金錢借貸關係，是甲○○拜託他幫忙設定不諱。此有台北地檢署八十九年偵字第一二九
六六、一九三四五號偵查卷偵查筆錄可按。嗣甲○○復於與其胞弟乙○○通謀虛偽將系爭不動產申辦過戶與乙○○名義，藉以遂其逃避債務，日後原告對上開不動產聲請查封拍賣仍無法獲得清償之目的，更於八十八年十二月間於台灣高等法院八十八年重上字第一六一號返還借款事件審理中，原告發見並提出借款與甲○○之新證據，被告甲○○知其必遭敗訴，且知其與乙○○通謀虛偽移轉不動產所有權登記，必遭原告訴請法院予以塗銷，被告等又串通惡意於共同以背於善良風俗之方法以上開不動產再向台新銀行貸款設定六百萬元之抵押權，足生損害於原告，原告乃另案以被告等共同侵權行為對其提起損害賠償之訴，請求被告等連帶賠償六百萬元，該另案損害賠償事件，台北地方法院八十九年重訴字第一六六七號民事判決駁回原告之訴，並非認為原告不得以侵權行為請求賠償，祇因應適用民法第一八四條第一項前段抑後段之規定請求，法律見解有所爭議而作出不利於原告之判決而已，原告不服該判決已向最高法院提起上訴中，該案與並無關聯，併為陳明。
（三）被告甲○○抗辯系爭不動產，乃與家人共同出資購買之預售屋，而信託登記在其名下云云，並未舉證證明，實屬空言無據，不足採信。又查被告所謂系爭不動產係被告家族出資購買信託登記在被告甲○○名下，因先前被告甲○○曾應原告之託為頂捷公司作保證人而遭中國商銀聲請台北地方法院假扣押，其後又遭原告聲請假扣押，因為系爭不動產僅係信託登記在被告甲○○名下非其一已所有，被告甲○○因要移民加拿大，照顧母親責任由被告乙○○負擔之故，乃委託代書辦理所有權移轉事宜云云，乃被告片面不實之詞；蓋經查被告甲○○為頂捷公司作保，係出於該公司之負責人李徵濤之託，且付給甲○○相當代價做為條件，與原告無關，業據李徵濤在前揭台灣高等法院八十八年重上字第一六一號返還借款事件審理中結證屬實，且甲○○辦理全家移民加拿大，乃早在民國八十五年五月間之事，亦為甲○○在前揭高等法院八十八年重上字第一六一號返還借款事件審理中所自認之事實，並非遲至八十六年九月間「才要」移民，實則八十六年九月甲○○已移居加拿大，如係因要移民才將房地移轉登記與乙○○，依常情常理應在八十五年五月以前，而不應遲至八十六年九月間。
（四）嗣原告就另案請求被告等損害賠償事件聲請法院對系爭不動產假扣押（台北地方法院八十九年度執全字第二三三九假扣押強制執行事件），法院於八十九年十月十八日下午二時前往不動產所在地履勘現場時，被告乙○○並未住在該處亦不在場，足證僅形式上設籍在該處而已。而被告甲○○仍住在該系爭房屋內，甲○○並在勘驗筆錄上簽字，有勘驗筆錄可稽。且被告等於通謀虛偽申辦系爭不動產所有權移轉登記後，甲○○仍一直住在台北市○○街○○○巷一二八之一號五樓系爭房屋內，於八十八年十二月七日，台灣高等法院前揭返還借款事件審理中，原告發見並提出借款與甲○○之新證據，被告知其必遭敗訴，始形式上辦理住所變更，以資掩人耳目，有戶籍謄本可稽。由上所述，足證被告等所辯均屬飾詞毫不足採，其就系爭不動產以買賣原因申辦辦所有權移轉登記，乃出於通謀之虛偽意思表示所為，殊無疑義。
（五）甲○○係為民國000年出生，退役時已二十九歲，有戶籍謄本可稽，其所購買之系爭分期付款預售屋於建築完成辦妥登記，足見訂購時間當早在建築完成辦妥登記一年以前，其已在軍中服役領薪多年，而其所承買之「預售屋」，既可分期付款（通常分十五年按月繳款），亦可向銀行貸款；又系爭房地並非位於市中心，價格不貴（不超過三百萬）每月付款不多，而軍中待遇亦不薄，故其在退役前將其歷年收入及積蓄購買分期付款之預售屋，預為退役後成家居住之所，並非無此能力；且其退役後收入更豐，繳納每月不多之分期付款，可謂綽綽有餘，此由其在原告福頌公司服務期間不過三年，除每月五萬元至八萬元之薪水外，八十五年九月間並分得紅利即利潤四百三十八萬餘元，而在原告公司服務期間自八十年一月至八十六年三月間並在華僑產物保險公司兼職，所獲薪資所得一百八十四萬四千元，亦為被告甲○○不爭之事實；且據其於上揭原告訴請返還借款事件審理中自認：其於民國八十五年五月間已有相當資力申辦拿大移民，並在加拿大投資置產可資印證。按加國移民必需存放二十五萬元加幣在加拿大銀行五年不得動用，且需購買房屋供家人居住及家人生活費用，至少需二千萬元以上，足證被告等所辯甲○○並無資力購買系爭分期付款之價值二百多萬元「預售屋」，而係被告等與家族共同購買信託登記在甲○○名下云云，並非實情。
（六）如果被告間係屬贈與者，即應逕以贈與之法律關係申辦所有權移轉登記。惟被告等竟故意以買賣原因申辦所有權移轉登記，其目的顯在冀圖掩人耳目，欺瞞原告及第三人從登記簿表面上之記載，誤以其為真正買賣。如上所述，迄至原告訴請返還借款事件台灣高等法院於八十九年一月十八日判決取得假執行之執行名義後，幾經詳細審閱登記謄本之記載，疑其係虛偽買賣，始於八十九年六月間提出告訴偽造文書，檢察官偵查中被告等均坦承並無支付價金之事實，始確知被告等以買賣申辦所有權移轉登記，係通謀以虛偽買賣之意思表示所為，乃提起本件訴訟。
（七）又查被告等係以買賣委託代書張耿輝申辦所有權移轉登記，經代書告知：被告等為兄弟關係，縱使為買賣，除非能提出支付價金之證明，否則仍應依遺產稅贈與稅法第四條規定視為準贈與課稅，因被告等係虛偽以買賣委託代書申辦過戶，根本無法提出支付價金證明，才接受代書意見，以準贈與申報課稅，足證被告等之真意，並非贈與，乃在以虛偽買賣申辦登記以遂其脫產，逃避債務，使原告之債權無法獲得清償之目的，事證至為明確，實與「贈與」無涉，故不能據其表面上以「準贈與」申報課稅，即遽認其為贈與。
（八）被告等以買賣申辦移轉所有權登記，係出於通謀之虛偽意見表示所為，事證明確，已如上述，且被告等通謀以虛偽買賣申辦移轉登記之事實，既係原告於八十九年六月間，幾經詳細研判後，始懷疑被告等有通謀以虛偽買賣為原因申辦移轉登記之事實，乃提出告訴，偵查中經被告等之供認，渠等以買賣申辦移轉登記，並無支付價金之事實，始確知被告間係通謀虛偽假買賣，乃提起本件確認買賣關係不存在並塗銷所有權移轉登記之訴。而備位聲明則係假定先位聲明之訴不成立者，被告間之以買賣為原因申辦過戶，既無價金之支付，亦屬無償行為，依民法第二百四十四條亦得申請撤銷之，且依同法第二百四十五條規定，撤銷權之行使係自債權人知有撤銷原因時起一年間不行使而消滅，而原告係於八十九年六月間告訴被告等偽造文書偵查中經被告等之供認始確知其並無價金之支付，距提起本件訴訟未逾一年，茲被告以原告早於八十八年十月廿七日以前已知其事實，已逾一年之除斥期間，資為抗辯，亦顯無理由。
參、證據：提出假扣押裁定、台灣高等法院八十八年度重上字第一六一號民事判決、台北地方法院八十七年易字第一九八四號刑事判決、土地登記謄本影本、台北地檢署八十九年度偵字第一二九六六號告訴理由狀及追加被告狀、八十九年度執全字第二三三九號假扣押強制執行事件履勘現場通知書、另案提出民事準備書狀、他項權利證明書暨賴煥文出具同意書、最高法院九十年台上字第八四四號裁定、台灣高等法院九十年度上易字第二０六一號刑事判決（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述略稱：
一、先位之訴部分：
（一）原告以自已名義主張被告間所有權移轉應予塗銷，於法有違：本件被告間對系爭房地所有權移轉登記，縱令如原告所訴稱有通謀虛偽意思表示情事，應屬無效，惟依前揭最高法院判決意旨，亦係主張代位被告甲○○行使塗銷此項所有權移轉登記之請求權，方始適法。然於本件，原告係以其自已名義，請求塗銷登記，於法即非有據。
（二）原告以被告甲○○為塗銷登記之共同被告，於法無據：原告除有未依民法第二百四十二條規定行使代位權之於法不合之處外，原告併列被告甲○○為塗銷登記之共同被告，揆諸前揭最高法院判決意旨，顯有違誤，殊不足採。
（三）被告間為爭房地之所有權移轉屬信託物移轉非為躲避原告債權追償所為，非通謀謀虛偽意思表示，另案鈞院九十年度易字七九○號刑事判決已肯認在案，為被告無罪之判決，高院雖撤銷改判被告有罪在案。惟高院對於鈞院此部分認定並無意見，足証原告本件主張不可棌：
１查就被告間對系爭房地之所有權移轉一事，原告除向鈞院提起本件訴訟外，另
以被告間行為構成刑法第二百十四條罪名，向台北地檢署提起告訴。雖檢察官提起公訴，惟案經鈞院審理，則認定被告甲○○辯稱當時伊僅是一介上士軍官，以其微薄之薪資，無法獨立置產，該系爭房地為家人合資購買之不動產，僅信託在被告甲○○名下，應堪採信。又因被告甲○○從商，房子曾經被債權人聲請法院查封，且被告甲○○將移民加拿大，為使家人安心居住，故將系爭房地移轉登記予以其弟即被告乙○○所有，並非為躲避債務所為之脫產行為，資為不構成刑法第二百十四條罪等語，以九十年度易字七九○號刑事判決被告等無罪。原告不服，請求檢察官上訴，案經高等法院認定甲○○將系爭房地所有權以買賣原因申辦移轉登記予乙○○，使台北市松山地政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將此不實之登記原因事項，登載於其職務所掌之公文書即台北市建物登記謄本上，足生損害於該事務所業務管理之正確性及丙○○等語，資為九十年度上易字二○六一號刑事判決將原判決撤銷，改判被告有罪之論據。惟細觀該判決理由，對於鈞院認定系爭房地為被告家人合資購買之不動產，僅信託登記在被告甲○○名下一事，並未為重新認定或為相反之認定。申言之，即認同鈞院此部分之見解。換言之，高等法院該判決僅對被告間以買賣為系爭房地所有權移轉登記，認定構成刑法第二百十四條罪名，並未認定被告間對系爭房地之所有權移轉，係為躲避原告債權追償所為。
２誠如前述，鈞院認定系爭房地為被告家人信託在被告甲○○名下。被告甲○○
將系爭房地移轉登記予以其弟即被告乙○○所有，並非為躲避債務所為之脫產行為。又刑事法院對於被告有無不法行為之判斷，並無當然拘束獨立民事訴訟判決之效力，最高法院迭著有判決在案。準此，縱高等法院該判決認定，被告間以買賣為系爭房地所有權移轉登記原因，構成刑法第二百十四條罪名，惟如前所述，並無拘束鈞院認定被告間對系爭房地之所有權移轉為信託物之移轉之效力。從而，被告主張被告間將系爭房地所有權移轉登記，為權利之行使，於法即屬可採。懇請鈞院為有利於被告之認定，並將原告之訴予以駁回之判決。３被告間對系爭房地所有權移轉縱以買賣之登記原因，鈞院縱認定有虛偽意思表
示之情事，惟兩造間所隱藏信託物移轉之意思表示，則仍屬有效存在，是依前揭最高法院判決意旨，被告間就系爭房地所有權移轉登記，即難謂有無效之原因存在，是原告主張被告間就系爭房地所有權移轉登記無效，於法自不可採。
（四）原告先位之訴第一項訴請確認系爭房地買賣關係不存在，無即受確認判決之利益，應予駁回：
被告間對系爭房地所有權移轉縱以買賣之登記原因，鈞院縱認定有虛偽意思表示之情事，惟兩造間所隱藏信託物移轉之意思表示，既仍屬有效存在，依前揭最高法院六十九年度台上字第三九七三號判決意旨，原告即不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭房地買賣關係不存在，即無受確認定判決之利益，應予駁回。
二、備位訴訟部分
（一）兩造間就爭房地所有權移轉登記原因屬信託物移轉非贈與，屬於權利之正當行使，原告認定係基於贈與，有害及其債權為詐害行為，依民法第二百四十四條第一項規定為本件備位訴訟之主張，於法不可採。
（二）原告備位之訴主張被告等以贈與為原因之所有權移轉登記，損害其債權，依民法第二百四十二條第一項規定聲請撤銷云云，顯已逾一年之除斥期間：
本件被告間對系爭房地之所有權移轉登記於八十六年九月八日完成登記，而就另案原告對被告甲○○向台灣高等法院提出返還借款訴訟，該院受理為八十八年度重上字第一六一號，原告於八十八年十月二十七日準備（三）狀之上證十二業已提出建物登記謄本及塗銷抵押權之建物登記資料，該資料已顯示所有權移轉登記情形，是原告早於八十八年十月二十七日前已知該事實，如認被告間所有權移轉符合民法第二百四十四條第一項之撤銷原因，亦應於一年間行使。然原告迨八十九年十月二十七日始提出本件起訴狀，顯已逾民法第二百四十五條所定一年之除斥期間，準此，原告以撤銷權為備位之訴之主張，鈞院應不予審究。
（三）退言之，原告主張被告間之所有權移轉登記時，原告與被告並無任何債權存在，是原告主張顯不符合民法第二百四十四條撤銷要件：
被告間所有權移轉登記日期為八十六年九月八日，而原告對被告甲○○向鈞院提起返還借款訴訟，係八十七年十二月二十二日，鈞院受理為八十八年度重訴字第二十五號，該件民事判決原告敗訴，被告甲○○勝訴，日期亦係八十八年三月二十四日，足證被告間為所有權移轉登記，當時，並無所謂損害原告債權情事，蓋原告是時對被告甲○○並無任何債權存在。準此，原告如認為被告間所有權移轉登記構成撤銷要件，亦應馬上提出民事訴訟，以防被告再為處分行為，方符事理，惟原告除返還借款訴訟遲至八十七年十二月二十二日始提出外，本件亦於八十九年十月二十七日方才提出，益明原告不認為被告間有詐害其債權情事，洵臻明確。是原告於準備書狀稱其已將提起民事訴訟，被告始有設定抵押權所有權移轉登記，均與事實不合。
參、證據：提出台北地檢署八十六年度偵字第一五五五０號不起訴處分書、臺灣高等檢察署八十七年度議字第一二二九號處分書、台北地方法院八十八年度重訴字第二十五號民事判決、八十六年度裁全字第二二九一號民事裁定、提存書、囑託塗銷查封登記書、抵押權設定契約書、所有權移轉登記契約書、債務清償證明書、土地及建物登記謄本、被告甲○○退伍令、八十五年度裁全字第二七五七號裁定、贈與稅繳清證明書、八十九年度重訴字第一六六七號民事判決、原告於另案返還借款事件於臺灣高等法院所提準備書三狀及證物、原告向台北地檢署所提出之告訴狀及美國銀行匯款資料、華南銀行匯款資料、加拿大移民證明書、加拿大政府加蓋於移民證明書背面入境日期之資料影本、囑託查封登記、高劉玉枝證明書、台北銀行及華南銀行抵押權塗銷同意書、被告買匯水單交易申報書、匯出款項申請書、中國商銀存證信函、賴煥文同意書、原告傳真函、本院九十年度易字第七九○號刑事判決、臺灣高等法院九十年度上易字第二○六一號刑事判決、國軍志願役幹部服勤加給於標準表及國軍志願役士官薪俸額標準表（以上皆影本）等件為證，並聲請本院向台北市國稅局信義稽徵所函查八十六年被告贈與稅繳款書係直接核單或遭命補繳。
理 由
一、按民事訴訟法所承認訴之合併，其目的均在相同之當事人間就相關連之數宗訴訟，能於同一訴訟程序辯論裁判，以節省當事人及法院之勞費，達到訴訟經濟之目的，並使相關連之訴訟事件，於同一判決中裁判，不致發生相互矛盾之情形，使多項私法上紛爭能統一解決，故如無害於公益，訴之客觀合併，應儘量予以承認。而民事訴訟法受私法自治之影響，採處分權主義，請求法院為如之裁判，原則上應尊重當事人之意思，訴之客觀合併型態，亦應不僅限於某數種模式，倘非此種模式則不予承認或其型態與某種模式不合者，仍勉強納入前開模式。經查：本件原告起訴時主張先位及備位聲明，先位部分係以被告間登記以買賣原因移轉系爭不動產係屬民法第八十七條通謀虛偽意思表示而確認無效，備位部分係主張民法第二百四十四條撤銷權。被告雖辯稱原告以預備之訴主張，然兩者間應非不能併存者，故無法以預備之訴之方法主張云云。惟按民法第二百四十四條所稱債務人所為之無償行為或有償行為，均係真正成立之行為，不過因其行為有害於債權人之權利，許債權人於具備同條所定要件時聲請法院撤銷，若債務人與他人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第八十七條第一項之規定，其意思表示當然無效。
此種行為有害於債權人之權利者，債權人祇須主張其無效，以保全自己之權利，無聲請撤銷之必要。最高法院二十六年度上字第六０九號判例著有明文可參。本件原告請求本院先行審酌其主張被告間是否確有通謀虛偽意思表示，倘原告此部分主張成立，本院自無庸其備位聲明即其是否享有民法第二百四十四條之撤銷權，係基於其處分權主義所得為之主張，故本件原告分別為先、備位第一項聲明應屬可採。然關於先位及備位第二項聲明均為「被告等就前開座落台北市○○區○○段二小段四四六之三地號、地目建、面積一○九二平方公尺，所有權應有部分一萬分之三二九四土地暨其地上建物即台北市○○街○○○巷一二八之一號，五層，面積一○○‧八九平方公尺之房屋及其附屬建物陽台面積十二‧一○平方公尺，花台面積○○‧六一平方公尺於民國八十六年九月八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被告乙○○並應將所有權回復登記為被告甲○○所有。」。惟此項聲明中並無存在先、備位之關係，故本院本件僅就倘先位第一項聲明不合法或無理由時，方審酌備位第一項聲明，至於備位第二項聲明則不在審酌之範圍，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告甲○○於向原告借款二千一百萬元，未於約定期間內清償，業經原告訴請被告甲○○返還借款事件判令被告甲○○應如數給付並給付法定遲延利息確定在案。原告早於八十六年五月間因甲○○因被告侵占原告款項應負賠償責任，乃向台北地方法院聲請准予提供擔保就系爭被告甲○○所有系爭不動產實施假扣押，被告甲○○旋於六日後即提供反擔保塗銷假扣押，旋被告甲○○基於逃避債務使原告之債權無法獲得清償之概括故意，先於串通彭效中就上開不動產辦理設定九百萬元之虛偽抵押權；並於二日後即又與其胞弟即被告乙○○勾結通謀虛偽以買賣為原因，共同向松山地政事務所聲請將上開不動產辦理所有權移轉登記予被告乙○○，並於完成所有權移轉登記，依民法第八十七條第一項規定，其通謀虛偽設定九百萬元之假抵押權登記及虛偽以買賣為原因所為之上開不動產所有權移轉登記，應屬無效。原告自得提起本件訴訟，請求確認被告間就上開不動產所為買賣關係不存在並塗銷所有權移轉登記。退步言之，倘被告抗辯本件不動產所有權移轉登記係基於贈與為原因，乃屬無償行為而有害原告債權，自得依據民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷，而為備位聲明。
三、被告則以：原告先位之訴部分，其以自已名義主張被告間所有權移轉應予塗銷，於法有違，並以被告甲○○為塗銷登記之共同被告，於法無據。另其雖不否認被告間對系爭房地所有權移轉雖以買賣之登記原因但實際上並無買賣契約存在，然兩造間所隱藏信託物移轉之意思表示，依據民法第八十七條第二項規定該信託關係仍有效存在，原告即不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭房地買賣關係不存在，即無受確認定判決之利益，應予駁回。至於備位訴訟部分：兩造間就爭房地所有權移轉登記原因屬信託物移轉非贈與，屬於權利之正當行使，且原告提起本件訴訟已逾一年之除斥期間等語置辯。
四、本件原告主張：被告甲○○於向原告借款二千一百萬元，未於約定期間內清償，業經原告訴請被告甲○○返還借款事件判令被告甲○○應如數給付並給付法定遲延利息確定在案。原告早於八十六年五月間因甲○○因被告侵占原告款項應負賠償責任，乃向台北地方法院聲請准予提供擔保就系爭被告甲○○所有系爭不動產實施假扣押，被告甲○○旋於六日後即提供反擔保塗銷假扣押，旋系爭不動產上被告甲○○先與彭效中就上開不動產辦理設定九百萬元之抵押權；並於二日後即又與其胞弟即被告乙○○以買賣為原因，共同向松山地政事務所聲請將上開不動產辦理所有權移轉登記予被告乙○○，並於完成所有權移轉登記等情，業據其提出假扣押裁定、台灣高等法院八十八年度重上字第一六一號民事判決、土地登記謄本影本等件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。被告既已前詞置辯，故本件之爭點即在原告是否有確認利益而得提起確認被告間之買賣不存在及原告以自己名義起訴請求被告二人為塗銷登記是否於法有據。
五、按依土地法所為之登記，有絕對效力。土地法第四十三條定有明文。本件系爭不動產依據土地及建物登記謄本上載明，係於民國八十六年九月八日以買賣為原因將所有權由被告乙○○移轉登記予被告甲○○所有，原告主張前開登記乃被告甲○○為脫免債務並避免強制執行，與被告乙○○所為之通謀虛偽意思表示所為登記，被告二人雖不否認兩人間並非買賣而辯稱係隱藏信託物之移轉，故本件首應審酌被告間所為移轉登記之原因為何。經查：
（一）我國信託法係於八十五年一月二十六日即公布施行（信託法第八十六條參照），而信託法第四條第一項亦明文規定「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」。本件倘如被告所稱其辦理所有權移轉登記之真正原因係為信託關係，自應在申辦不動產所有權移轉登記之申請書上登記原因欄載明為「信託關係」，並檢附信託文件資為證明，但查上開系爭不動產之登記謄本並未載明登記原因為信託關係，而載明係「買賣」，故本件是否如被告等所辯係基於信託關係辦理移轉登記，即有疑義。而被告主張其移轉登記之原因係屬與土地及建物登記謄本之公文書所載不同，應由其就此部分有利於己之變態事實舉證證明之。
（二）被告甲○○辯稱：系爭不動產，乃與家人共五人所出資合購之預售屋，故先信託登記在其名下，嗣因被告甲○○曾應原告之託為頂捷公司作保證人而遭中國商銀聲請台北地方法院假扣押，其後又遭原告聲請假扣押，因為系爭不動產僅係信託登記在被告甲○○名下非其一已所有，被告甲○○因要移民加拿大，照顧母親責任由被告乙○○負擔之故，乃委託代書辦理所有權移轉事宜云云。查：
１被告就系爭不動產原係由被告與家人共同出資購買之預售屋而先信託登記其名
下等情為原告所否認，被告雖以本院九十年度易字七九○號刑事判決及高等法院上易字第二０六一號刑事判決認定之事實為據。然本院九十年度易字第七九０號刑事判決雖認定被告甲○○辯稱當時伊僅是一介上士軍官，以其微薄之薪資，無法獨立置產，該系爭房地為家人合資購買之不動產，僅信託在被告甲○○名下，應堪採信。又因被告甲○○從商，房子曾經被債權人聲請法院查封，且被告甲○○將移民加拿大，為使家人安心居住，故將系爭房地移轉登記予以其弟即被告乙○○所有，並非為躲避債務所為之脫產行為，資為不構成刑法第二百十四條罪等語，以九十年度易字七九○號刑事判決被告等無罪。然前開刑事判決經原告請求檢察官上訴後，案經高等法院認定甲○○將系爭房地所有權以買賣原因申辦移轉登記予乙○○，使台北市松山地政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將此不實之登記原因事項，登載於其職務所掌之公文書即台北市建物登記謄本上，足生損害於該事務所業務管理之正確性及丙○○等語，資為九十年度上易字二○六一號刑事判決將原判決撤銷，改判被告有罪之論據。而高等法院前開判決理由中，對於原審認定系爭房地為被告家人合資購買之不動產，僅信託登記在被告甲○○名下一事，並未為重新認定或為相反之認定，亦即刑事判決中並未認定被告間就系爭房地之所有權移轉係為躲避原告債權追償所為云云。然按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束。民事法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定。最高法院二十九年上字第一六四０號判例意旨參照。又前開刑事判決審理之重點僅在於被告是否有該當於刑法第二百一十四條使公務員登載不實之偽造文書罪，不能僅憑高等法院就本件系爭不動產為被告家人合資購買而信託在被告甲○○名下一事，並未重新認定或為相反認定據推論本件信託關係存在。
２甲○○係為民國000年出生，退役時已二十九歲，其所購買之系爭分期付款
預售屋於建築完成辦妥登記，足見訂購時間當早在建築完成辦妥登記一年以前，其已在軍中服役領薪多年，而其所承買之預售屋，既可分期付款，亦可向銀行貸款；又系爭房地並非位於市中心，價格不貴故每月須付實際價款不多，而軍中待遇亦不薄，故其在退役前將其歷年收入及積蓄購買分期付款之預售屋，預為退役後成家居住之所，並非無此能力是否須結合家人五人之資力方得合力購屋即有疑義；且其退役後收入更豐，繳納每月不多之分期付款，可謂綽綽有餘，此由其在原告福頌公司服務期間不過三年，除每月五萬元至八萬元之薪水外，八十五年九月間並分得紅利即利潤四百三十八萬餘元，而在原告公司服務期間自八十年一月至八十六年三月間並在華僑產物保險公司兼職，所獲薪資所得一百八十四萬四千元，亦為被告甲○○不爭之事實並據其於上揭原告訴請返還借款事件審理中自認。又其於八十五年五月間已有相當資力申辦拿大移民，並在加拿大投資置產可資印證。按加國移民必需存放二十五萬元加幣在加拿大銀行五年不得動用，且需購買房屋供家人居住及家人生活費用，至少需二千萬元以上，足證被告等所辯甲○○並無資力購買系爭分期付款之價值二百多萬元「預售屋」，而係被告等與家族共同購買信託登記在甲○○名下云云，並非實情。
３另甲○○辦理全家移民加拿大，乃早在八十五年五月間之事，亦為甲○○在前
揭高等法院八十八年重上字第一六一號返還借款事件審理中所自認之事實，並非遲至八十六年九月間才要移民，故依據常情如係因移民原因須將房地移轉登記與被告乙○○應在八十五年五月以前，而不應遲至八十六年九月間方辦理移轉登記。
４本件被告前與原告間涉及是否有侵占款項及積欠借款逾期不還之爭執，嗣經原
告追究被告甲○○之民、刑事法律責任，並聲請假扣押，被告乙○○提供反擔保塗銷假扣押登記後，旋即於八十六年七月二十六日又與彭效中串謀設定九百萬元之抵押權，復於二日後即同年七月二十八日再與乙○○通謀虛偽以買賣原因申辦所有權移轉登記，其前開設定高額抵押權及辦理移轉登記即欲避免原告再對其聲請假扣押甚或妨礙原告將來取得終局執行名義後對其強制執行求償。又被告甲○○與彭效中實際上並無借款及設定抵押權等情，業據彭效中於偵查中及高等法院審理中供述在案（分別見台北地檢署八十九年度偵字第一九三四五號案件八十九年十一月十四日訊問筆錄，見八十九年度偵字第一二九六六號偽造文書案件偵查卷宗第一百二十一頁；台灣高等法院九十年度上易字第二０六一號偽造文書案件，九十年八月三十一日訊問筆錄，前開刑事卷宗第九十六頁以下）。且被告亦不否認渠等二人間並無買賣關係存在，又被告間不存在信託關係已如前述。足見，被告甲○○與訴外人彭效中設定抵押權登記暨被告間所有權移轉登記均係為脫免執行所為之通謀虛偽意思表示，依據民法第八十七條規定，自屬無效。
綜上所述，本件被告間既為通謀虛偽意思表示而為買賣登記，又無被告間所稱之信託關係存在，而於系爭土地及建物登記謄本上仍以買賣為由辦理登記，致使原告及第三人會有前開登記謄本之公文書形式上上之記載，誤以其為真正買賣之虞。從而，原告起訴請求確認被告間就坐落台北市○○區○○段二小段四四六之三地號、地目建、面積一○九二平方公尺，所有權應有部分一萬分之三二九四土地暨其地上建物即台北市○○街○○○巷一二八之一號，五層，面積一○○‧八九平方公尺之房屋及其附屬建物陽台面積十二‧一○平方公尺，花台面積○○‧六一平方公尺不動產之買賣關係不存在，為有理由。又本件原告此部分先位請求既屬有據，本院就其備位請求自無再行審查之必要。
六、復按，債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。最高法院七十三年度台抗字第四七二號判例著有明文可參。又「被上訴人間就系爭房地所有權登記原因之買賣，縱令係被上訴人間通謀虛偽而為意思表示，應屬無效，亦屬被上訴人向被上訴人請求塗銷此項所有權移轉登記，上訴人既非該買賣契約當事人，又非主張代被上訴人行使此項請求權，則上訴人以自已名義，請求塗銷登記，於法即非有據。」，最高法院六十九年度台上字第三七一九號判決參照。再按「被上訴人既主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第二百四十二條規定，代位債務人請求塗銷不動產所有權移轉登記，自不得被代位人即債務人列為共同被告。乃被上訴人就塗銷所有權移轉登記部分，併列上訴人為共同被告，於法自有未合。」亦有最高法院七十年度台上字第一八七一號判決參照。經查：
（一）本件原告曾於本件訴訟審理後階段，追加訴訟標的主張除依據民法第八十七條規定外，主張依據侵權行為之法律關係訴請被告為回復原狀之請求。（見原告九十一年九月十一日之言詞辯論意旨狀），然經被告當庭表示不同意原告之追加外，並辯稱原告之侵權行為請求權已罹於時效而消滅（見本院九十一年九月十六日言詞辯論筆錄，本院卷第二宗第一０一頁）。原告旋即認為其無庸併以民法第一百八十四條侵權行為法則作為攻擊防禦方法而撤回此部分主張（見原告九十一年十月二日之言詞辯論續狀第四、五頁，本院卷第二宗第一三三、一三四頁）。故本院仍僅依據原告所主張以被告間通謀虛偽意思表示以自己名義得訴請被告二人為塗銷登記是否有據為審理範圍。
（二）本件被告甲○○欲免其財產被強制執行，與被告乙○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為移轉登記為被告乙○○所有，債權人（即原告）可依侵權行為之法則，請求被告乙○○塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。然本件原告並未主張侵權行為之法律關係，故自不得以自己名義對被告訴請塗銷。又被告間就系爭房地所有權登記原因之買賣，係以通謀虛偽而為意思表示，應屬無效，然僅屬被告甲○○向被告乙○○請求塗銷此項所有權移轉登記，原告既非該買賣契約當事人，以自已名義，請求塗銷登記，於法即非有據。另本院曾於言詞辯論時向兩造訴訟代理人闡明此法律關係，經原告訴訟代理人稱「引用民法第二百四十二條為攻擊防禦方法」，（見本院九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄，本院卷第二宗第一五五頁），故其既表示代位被告甲○○而向被告乙○○訴請塗銷，原告此部分之主張即屬有據。
（三）又系爭不動產現登記名義人係為被告乙○○，原告雖得基於民法第二百四十二條規定，代位債務人（即被告甲○○）請求塗銷不動產所有權移轉登記，然自不得被代位人即債務人列為共同被告，故原告就塗銷所有權移轉登記部分，併列甲○○為共同被告，於法自有未合。
（四）末查，原告於前開訴請塗銷登記後，復請求被告乙○○並應將所有權回復登記為被告甲○○所有。然本件系爭不動產之移轉登記既經塗銷後，自生當然回復為被告甲○○所有之效果，無待原告以訴請求之，故應認原告此部分之主張欠缺權利保護之必要，應予駁回。
綜上所述，本件原告雖得代位被告甲○○訴請被告乙○○為塗銷登記，但卻將甲○○列為共同被告，並請求被告乙○○為所有權之回復登記，於法無據，自應加以駁回。
七、綜上，本件被告間既為通謀虛偽意思表示而為買賣登記，又無被告間所稱之信託關係存在，而於系爭土地及建物登記謄本上仍以買賣為由辦理登記，致使原告及第三人會有前開登記謄本之公文書形式上上之記載，誤以其為真正買賣之虞。從而，原告先位請求確認被告間就坐落台北市○○區○○段二小段四四六之三地號、建、面積一○九二平方公尺，持分一萬分之三二九四土地暨其地上建物即台北市○○街○○○巷一二八之一號，五層，面積一○○‧八九平方公尺之房屋及其附屬建物陽台面積十二‧一○平方公尺，花台面積○○‧六一平方公尺不動產之買賣關係不存在，並訴請被告乙○○就系爭不動產為塗銷登記，為有理由，應予准許。至於原告逾此部分之主張，於法無據，應加以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
法院書記官 楊湘雯