臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第六○二號
原 告 育鑫工業有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百三十一萬九千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造業於承攬契約第二十條合意以鈞院為第一審管轄法院，合先陳明。
（二）兩造於民國八十七年九月五日簽訂承攬契約，被告將「二高後續計畫南段路段第Ｃ三三九標濁水溪河川橋工地全套管基樁工程」（以下簡稱系爭工程）委由原告施作，原告乃運送相關工作機器設備至現場並派員施工，但因被告無法按時提供相關材料配合施工，以致施工並不順暢，迄八十七年十二月十日止原告已完成七支深基樁之施工（即完成二十五公尺六支、二十八公尺一支），隨即將相關機器設備及人員撤離工地。嗣兩造於八十七年十二月十六日合意解除承攬契約，改由被告向原告承租施作系爭工程之「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」，每月租金三十五萬元，租期自八十七年十二月二十日起，原告因此於八十七年十二月十八日將前述機器運至工地供被告使用，迄八十八年一月二十八日被告通知原告運回機器止，共承租一個月又十天。雖被告並未簽署書面租賃合約，但仍不影響兩造間租賃契約之成立。原告請求被告給付之款項如下：
⒈租賃契約部分：
⑴租金四十六萬六千六百元：以每月租金三十五萬元計算，一個月又十天之租金即此數額。
⑵運送租賃標的物之機器設備原告支出往來運費每趟三萬七千二百五十元，來回共計七萬四千五百元，依約應由被告負擔。
⑶修理費二萬八千三百元、七萬五千元：被告於租賃期間之八十八年一月二日因
套管接頭爆裂，未停機卻繼續施工以致連接座斷裂，另同年一月三日因被告疏於注意使用以致鯊魚頭掉落而將搖擺油壓缸打斷，經通知原告後，原告派人前往修復，共計支出上述修理費，依民法第四百三十二條規定，應由被告負損害賠償責任。
⑷以上係本於租賃契約有所請求，若認兩造間未成立租賃契約，則被告使用原告
前揭機器，受有相當於租金之利益，致原告受有不能之損害，亦應依民法第一百七十九條規定負不當得利返還責任；至過失毀損原告之機器部分，應依同法第一百八十四條第一項前段規定負損害賠償責任。
⒉承攬契約部分：
⑴原告為被告完成七支深基樁，二十五公尺六支、二十八公尺一支，每公尺造價四千四百元，共七十八萬三千二百元。
⑵雖兩造間承攬契約已經合意解除，但此為原告為被告履行之部分，原告自得依
不當得利規定請求被告返還其利益（參最高法院五十九年台上字第四二九七號判例意旨）。若認兩造間承攬契約關係仍存在，則原告亦得本於承攬契約之法律關係，請求被告給付上述數額之報酬。
⑶但在施工期間，原告委託被告代為鋼筋籠加工、樁頭處理、超音波檢查費用，
被告支出十萬八千五百元，扣除此部分費用，被告尚應給付六十七萬四千七百元。
（三）為此爰依租賃契約、承攬契約及不當得利、侵權行為之法律關係，起訴請求被告給付一百三十一萬九千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）對被告抗辯所為之陳述：⒈兩造間承攬契約第十一條第一點約定，系爭工程之材料係由被告供給或由原告
自備，非如被告所言應由訴外人高工局提供；況縱使高工局應提供材料，被告依兩造間契約仍負有向高工局追足材料供原告施作之義務。
⒉原告因被告無法配合供應材料施作，才於八十七年十二月十日撤離工地。並於
同月十六日合意解除承攬契約，否則被告為何未將其所陳「表明違約並保留一切損害賠償請求權利」等意旨記明書面？另原告豈可能將機具出租給被告，而將來產生之租金債權卻需供被告損害賠償權利抵銷，原告豈非自賠不賺？此時不合情理？協調時證人樊成曾表明其為被告之上包，若被告不付款，其會扣款給原告等語。
⒊被告代墊款部分，原告僅對於附件編號四樁頭打除費用三萬五千元不爭執，其
餘均否認其真正，此由被告提出之收據均係廠商開立予被告，可知根本與原告無關。雖原告起訴時自承鋼筋籠加工、超音波檢查費用需由被告負擔，但金額並非如此，且被告係主張「超音波租機費」（附件編號一、二），而非「檢查費用」，此係被告本身施作之深基樁亦需檢查而租用，蓋收據租用人明白記載為被告，故此部分費用不應由原告負擔。
⒋被告抵銷抗辯部分，其遭訴外人釩城工程股份有限公司（以下稱釩城公司）以
遲延為由扣款，是否與原告撤離機具有因果關係，應由被告舉證，另被告應證明損害確已發生，其已給付款項與釩城公司。另被告主張之違約金五百萬元金額顯屬過高，請求鈞院予以酌減。
三、證據：提出承攬契約書及詳細價目表、施工機具及設備租賃合約書、起重機請款清單、運費明細表、估價單，另聲請訊問證人張倉明、吳光明、樊成、林玉樹。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）對原告主張事實不爭執之部分：⒈兩造間就系爭工程簽訂有承攬契約。
⒉兩造於八十七年十二月十六日成立租賃契約，約定租金每月三十五萬元，但並未簽訂書面租賃契約書。
⒊原告於八十七年十二月十日退場前已完成七支深基樁，得請領之工報酬數額為七十八萬三千二百元（但應扣除被告代墊款四十四萬六千二百九十一元）。
⒋被告應給付之租金為四十六萬六千六百元。
（二）被告係於八十七年九月十五日與釩城公司簽訂承攬契約，由釩城公司將系爭工程交被告施作，被告並於同日將系爭工程中之第二組機部分（系爭工程係由兩造以Ａ組、Ｂ組機進行施作）以相同之價格轉包予原告。但原告施作系爭工程以來，進度一再遲延落後，更於八十七年十二月十日未事先知會被告獲經被告同意下，擅自將所有機器設備及人員撤離工地，嚴重影響工程進度。
⒈兩造於八十七年十二月十六日就此進行協商，被告除當場表明原告違約並保留
一切損害賠償請求權利外，仍積極要求原告進場復工，但原告以不敷成本為由拒絕，被告迫於工程進度緊迫，方向原告承租其出場之機具設備，但當時兩造並未合意解除或終止承攬契約。
⒉承攬契約第十一條第一點僅記載「工地範圍內所有工具、材料，不論屬甲方（
即被告）供給或乙方（即原告）自備，均應堆積整齊並撙節使用。」，並非謂應由被告供給材料。況原告並未指明被告有何材料未充足供應。
⒊原告退場時，被告施作之Ａ組已完成二十四支基樁，原告施作之Ｂ組則僅完成七支基樁，可見原告確實工程進度落後。
⒋被告與釩城公司承攬契約所附「合約附則」第一條約定：「本工程施工範圍包
括鑽掘、廢土處理、保護套管、『鋼筋加工』、點焊及吊放、間隔器、混凝土澆置及一切施工時所必須之機械設備、水電動力、人工、零星材料等，『即除了鋼筋及混凝土材料外』，而必須完成與圖面一致並符合業主相關規範規定之基樁結構所必須之所有動力與工料。」，故除鋼筋及混凝土材料外，有關鋼筋加工即將鋼筋材料加工製成鋼筋籠部分，此本屬原告施作之範圍，故原告法定代理人陳稱鋼筋籠應由被告向業主聯絡要料，實屬無稽。
⒌依據證人樊成、吳光明證詞，可知被告並無工料延誤導致工程遲延之情。若謂
南莊公司工料遲延，但被告迄八十七年十二月十日止已完成二十四支基樁，可見原告法定代理人所言違反常情。
⒍被告否認原告退場時曾與被告人員陳祖賢或工地主任聯絡。
（三）因原告工程進度遲延，導致釩城公司遭其上包廠商訴外人南莊營造股份有限公司（下稱南莊公司）終止合約並請求損害賠償，被告因而亦遭釩城公司終止承攬契約並請求損害賠償一千一百七十一萬八千三百二十元，且將系爭工程款及保留款扣除，受有損害。
（四）就原告請求之款項有爭執部分：⒈承攬契約部分：
⑴系爭工程原係由兩造各以一組機具設備進行施作，為求工程方便，被告乃應原
告要求，代為支付各筆款項達四十四萬六千二百九十一元，而非十萬八千五百元，詳如附件所示。
⑵代墊款項說明：
①租用超音波機具：係在檢測施作基樁之垂直度，兩造均有使用必要，且當初即
約明以被告名義向訴外人原德工程有限公司租用，租金費用由兩造平均分擔。②原告於系爭工程期間操作其機具設備，所需用之高級柴油係委由被告向松嶺加油站有限公司訂購，此從出貨單上標明「組別：Ｂ」可知。
③原告於八十七年十二月間完成部分基樁施作後，必須將其機具設備移至另一施
作地點繼續施作，此移機費用亦由被告先行墊付，有運費單據可證，其上並有證人即原告施工人員吳光明簽收。
④八十七年十一月間被告有為原告墊付便當費，及將器材零件借予原告使用。
⑤鋼筋籠加工費用九萬六千五百七十九元：鋼筋籠加工每噸加工費用為一千八百
元，原告完成七支基樁，每支基樁需鋼筋籠七點六六五噸，總計加工費用為九萬六千五百七十九元。縱如原告製作之請款單所載，每噸鋼筋加工費用為一千五百元，依上述鋼筋噸數計算，加工費用為八萬零四百八十二元五角，被告自得請求原告償付。
⒉租賃契約部分：
⑴運費部分：運費七萬四千五百元並未約定應由被告負擔。
⑵修理費用：八十八年一月二日發生套管接頭爆裂、連接座斷裂，另同年一月三
日鯊魚頭掉落而將搖擺油壓缸打斷之事實，不爭執。但被告是正常操作使用情形下發生故障，依民法第四百二十九條第一項規定，本應由原告負擔修繕之責，故原告無權請求被告給付。又原告於起訴前曾告知被告其支付連接座及搖擺油壓缸修理費分別為一萬八千元及六萬元，茲卻改稱為二萬八千三百元、七萬五千元，顯不實在。另否認原告提出之訴外人日發機械工業股份有限公司估價單之真正，且原告應證明其確有依該估價單內容付款。
（五）抵銷抗辯部分，若鈞院認原告請求有理由，被告以下列債權主張抵銷：⒈附件五代墊款項：依民法第五百四十六條第一項，原告應償還代墊費用四十四萬六千二百九十一元。
⒉依民法第二百六十條、第二百六十三條及最高法院六十一年台上字第二九二二
號判例意旨，對於原告擅自撤機退場違約行為，導致系爭工程進度遲延，被告仍得基於承攬契約請求損害賠償及違約金。被告依據民法第二百二十七條及承攬契約第二十二條約定，請求原告賠償如下各項損害：
⑴被告自行斥資五十六萬元僱工接手原告退場至八十八年一月二十八日止之後續工程。
⑵被告遭釩城公司終止契約並主張損害賠償一千一百七十一萬八千三百二十元及扣除工程款、保留款。
⑶懲罰性違約金五百萬元。
三、證據：提出承攬合約書、存證信函、釩城工程股份有限公司八十七年十二月十四日九濁字第八七０一號函、釩城工程股份有限公司八十八年九月十八日九濁字第八八０五號函、釩城工程股份有限公司八十八年十月十二日九濁字第八八０六號函、代墊款明細表、請款明細表、出貨單、福利通運股份有限公司運費單據、書據、釩城工程估驗請款單、育鑫工業有限公司請款單，另聲請訊問證人蕭一勝、陳祖賢、樊成。
理 由
甲、程序方面：兩造業於承攬契約書第二十條約定，合意以本院為第一審管轄法院，是本院自有管轄權，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張兩造於八十七年九月五日簽訂承攬契約，由原告承攬施作「二高後續計畫南段路段第Ｃ三三九標濁水溪河川橋工地全套管基樁工程」，原告乃運送相關工作機器設備至現場並派員施工，但因被告無法按時提供相關材料配合施工，以致施工並不順暢，迄八十七年十二月十日止原告已完成七支深基樁之施工，隨即將相關機器設備及人員撤離工地。嗣兩造於八十七年十二月十六日合意解除承攬契約，改由被告向原告承租施作系爭工程之「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」，每月租金三十五萬元，租期自八十七年十二月二十日起，原告因此於八十七年十二月十八日將前述機器運至工地供被告使用，迄八十八年一月二十八日被告通知原告運回機器止，共承租一個月又十天。總計被告應給付原告租金四十六萬六千六百元、運送租賃標的物往來運費七萬四千五百元、過失毀損租賃標的物致原告支出修理費用二萬八千三百元及七萬五千元，以上係本於租賃契約及民法第四百三十二條規定有所請求，若認兩造間未成立租賃契約，則被告使用原告前揭機器，受有相當於租金之利益，亦應依民法第一百七十九條規定負不當得利返還責任；至過失毀損原告之機器部分，應依同法第一百八十四條第一項前段規定負損害賠償責任。又兩造間承攬契約雖已合意解除，但此為原告為被告履行之部分，原告自得依不當得利規定請求被告返還其利益，若認兩造間承攬契約關係仍存在，則原告亦得本於承攬契約之法律關係，請求被告給付上述數額之報酬七十八萬三千二百元，但在施工期間，原告委託被告代為鋼筋籠加工、樁頭處理、超音波檢查費用，被告支出十萬八千五百元，扣除此部分費用，被告尚應給付六十七萬四千七百元。為此依租賃契約、承攬契約及不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告給付一百三十一萬九千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：原告施作系爭工程進度遲延落後，更於八十七年十二月十日未事先知會被告獲經被告同意下，擅自將所有機器設備及人員撤離工地，嚴重影響工程進度；兩造於八十七年十二月十六日就此進行協商，被告除當場表明原告違約並保留一切損害賠償請求權利外，仍積極要求原告進場復工，但原告拒絕，被告方向原告承租其出場之機具設備，但當時兩造並未合意解除或終止承攬契約。至於原告請求被告給付之款項，其中被告代墊款項為四十四萬六千二百九十一元，而非十萬八千五百元，詳如附件所示。又租賃標的物運費並未約定應由被告負擔；八十八年一月二日機具發生套管接頭爆裂、連接座斷裂，另同年一月三日鯊魚頭掉落而將搖擺油壓缸打斷，但被告是正常操作使用情形下發生故障，依民法第四百二十九條第一項規定，本應由原告負擔修繕之責，原告無權請求被告給付，又否認原告支出之修理費用為二萬八千三百元、七萬五千元。末以，依民法第五百四十六條第一項，原告應償還代墊費用四十四萬六千二百九十一元；另原告擅自撤機退場違約行為，導致系爭工程進度遲延，被告得依據民法第二百二十七條及承攬契約第二十二條約定，請求原告賠償被告自行斥資五十六萬元僱工接手原告退場至八十八年一月二十八日止之後續工程費用、被告遭釩城公司終止契約並主張損害賠償一千一百七十一萬八千三百二十元及扣除工程款並保留款、懲罰性違約金五百萬元，以此等債權與原告主張之債權抵銷，故被告無庸給付原告任何款項等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十七年九月五日簽訂承攬契約，由原告承攬施作系爭工程，迄八十七年十二月十日止其已完成七支深基樁之施工之事實，業據其提出承攬契約書及詳細價目表為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。另原告主張被告嗣於八十七年十二月十六日向其承租施作系爭工程之「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」，每月租金三十五萬元，租期自八十七年十二月二十日起，原告因此於八十七年十二月十八日將前述機器運至工地供被告使用，迄八十八年一月二十八日被告通知原告運回機器止，共承租一個月又十天，總計被告應給付原告租金四十六萬六千六百元之事實，亦經被告於本院八十九年八月十七日言詞辯論期日為自認，故應認原告原告此部分主張為可採。雖原告提出施工機具及設備租賃合約書為佐，但兩造於上述言詞辯論期日均自認此等合約書並未經被告簽署，故難認兩造就施工機具及設備租賃合約書所約定之內容業已合意，惟此仍無礙於兩造確有就前開機具設備成立租賃契約之事實，僅係關於租賃契約權利義務內容，應依民法租賃一節相關規定判斷，無從依施工機具及設備租賃合約書認定，合先敘明。
四、原告主張被告應給付租金、運費、修理費、基樁費用等共計一百三十一萬九千一百元，但被告則以右開情詞置辯。是本件爭執之重點如下：
㈠兩造間承攬契約是否已合意終止或合意解除？被告曾否拋棄其基於承攬契約所得
對原告主張之權利？㈡若兩造間承攬契約仍存在，原告得否請求被告給付施作七支深基樁之報酬七十八
萬三千二百元？（但原告起訴僅請求被告給付六十七萬四千七百元）㈢原告得否請求被告給付租金四十六萬六千六百元、運送租賃標的物之費用即運費
七萬四千五百元？及依民法第四百三十二條規定請求被告負損害賠償責任，給付修理費用二萬八千三百元及七萬五千元？㈣被告抵銷抗辯有無理由？
五、兩造間承攬契約並未經合意終止或合意解除，承攬契約關係仍存在：
（一）原告主張：因被告無法按時提供相關材料配合施工，以致施工並不順暢，迄八十七年十二月十日原告在完成七支深基樁之施工後隨即將相關機器設備及人員撤離工地，嗣兩造於八十七年十二月十六日合意解除承攬契約等情，並聲請訊問證人張倉明、吳光明、樊成。被告則抗辯：其並無提供材料配合施工之義務，實係原告施工遲延，擅自撤離工地，兩造並未於八十七年十二月十六日合意解除或終止承攬契約等語，並聲請訊問證人蕭一勝、陳祖賢、樊成。
（二）因被告陳稱證人蕭一勝已於九十年五月死亡，故本院遂未予訊問調查。
（三）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，民法第四百九十條定有明文。首先，兩造間承攬契約第三條工程價款約定：「詳如所附之詳細價目單，本工程按實做實算數量計價。但詳細價目單內之單價一經簽訂即生效力，包括完成本合約工程所需之材料、機械、工具、設備運輸、工資、雜費及政府課收之稅捐（不含加值型營業稅）規費在內，將來無論工資及材料之漲落、金融匯兌之變動，國家稅捐之更改，乙方（即原告）皆不得藉詞要求增減。」等語，有承攬契約書及詳細價目單在卷可佐。其中，詳細價目單僅記載全套管基樁每公尺單價為四千四百元。據此，原告並主張其為被告完成七支深基樁，二十五公尺六支、二十八公尺一支，每公尺造價四千四百元，共七十八萬三千二百元，有詳細價目單可參，被告對此等數額亦表示不爭執而為自認。但前述單價係如何計算得出者，詳細價目單中並未予記明。顯然，兩造在計算原告施作系爭工程之報酬時，已將工程所需材料價格計算在內；但對於該等材料之內容為何，契約裡並未逐項詳細約定。雖被告援引其與釩成公司之承攬契約所附「合約附則」第一條約定：「本工程施工範圍包括鑽掘、廢土處理、保護套管、『鋼筋加工』、點焊及吊放、間隔器、混凝土澆置及一切施工時所必須之機械設備、水電動力、人工、零星材料等，『即除了鋼筋及混凝土材料外』，而必須完成與圖面一致並符合業主相關規範規定之基樁結構所必須之所有動力與工料。」，而抗辯除鋼筋及混凝土材料外，有關鋼筋加工即將鋼筋材料加工製成鋼筋籠部分，本屬原告施作之範圍等語。但依債之相對性原則，此部分約定契約當事人既非兩造，自不得以之為兩造間權利義務關係論斷依據。至於兩造間承攬契約第十一條第一點約定：「工地範圍內所有工具、材料，不論屬甲方（即被告）供給或乙方（即原告）自備，均應堆積整齊並撙節使用。」乙節，僅屬對工地現場工具、材料堆放方式之規範，並非謂應由被告供給系爭工程所需材料。綜前，兩造間承攬契約並未詳細約定何等工程所需材料應由被告供應，則自契約第三條工程價款約定以觀，原告承攬報酬既包含工程材料價格在內，足徵工程材料原則上應由原告供給，而非由被告供給。
（四）經查，原告法定代理人甲○○於本院九十年三月二十九日言詞辯論期日到庭陳述稱：「：：：本件合約在開工一個月，因為被告鋼筋、水泥無法及時供應，向被告反映都無法配合工程進度如期提供改善，所以在完成七支基樁以後，原告就將全部機組撤離工地。在這段期間，我都是與被告陳祖賢電話聯絡，以及向現場監工反映。：：：」等語，而主張被告有遲延供應鋼筋、水泥情形。
⒈但查，證人陳祖賢於上述言詞辯論期日結證稱：「我是被告經理：：：原告是
臨時撤機，沒有通知我，：：：在此之前原告都沒有反映過有供料遲延的問題：：：」，而否認原告法定代理人甲○○前述主張。又證人樊成於本院九十年三月一日言詞辯論期日結證稱：「（問：八十七年十二月十六日兩造討論工程事項時有無在場？）被告本來有兩台機組在濁水溪橋工作，後來有一部機器（全套管機組全部）撤走，我去找被告公司負責這項工程的陳祖賢先生，他才告訴我兩部機組中有一部是他們公司的，另一部是原告公司的，他告訴我撤走的機器是原告公司的。之後兩造為了協調工程的問題，就叫我一起參與，在南京東路四段、光復北路口的談天樓餐廳協調，內容是被告責問原告機器為何中途撤走，我只記後來談好機器用租的方式，繼續進場施作，我沒有印象兩造對契約有無解約的話，原告對於其中途退場的原因只表示大概是不敷成本，做不下去，類似這樣的話。我不記得被告有無要求原告賠償。協調時原告有甲○○及其他兩位人員，名字我不知道，被告則是由陳祖賢在場。」等語，是原告在與被告協調時，並未提及被告在承攬契約履行過程中有提供工程相關材料遲延之情事，至於兩造有無合意終止或解除承攬契約，證人樊成並無法證明。
⒉另證人吳光明雖於本院九十年三月二十九日言詞辯論期日證稱：「我是系爭工
地現場的施工人員，原告曾經責問為何現場施工進度緩慢，我是說譬如基樁要做之前要先找一個位置確立施作的地點，挖好洞之後還要測深度，這些都是要由監工單位，好像是中鼎公司，他們要派人到現場測量，測量完後才可以施工，我們跟他們現場人員通知後，該公司再派人到場檢測，他們沒有辦法每次都準時到達，最久曾經晚到幾個小時甚至於半個白天，測量後，有時還要等鋼筋籠、混泥土的材料，所以才進度緩慢，我只負責施工，關於叫料、聯絡測量，我沒有在管。我們總共做了七支基樁，之後沒有再做，在第六支還有第七枝之間拖了很久，因為供料的問題。」等語，但經被告訴訟代理人聲請對證人吳光明發問後，證人吳光明則稱：「（問：鋼筋籠、混泥土慢來多久？鋼筋籠是否在現場製作？由何人製作？）不一定，無法明確統計，有時候早上叫，上午來，有時候早上叫，下午混泥土才來，鋼筋籠則不一定，有時候等一、二天，鋼筋籠是在施工附近大約幾百公尺地方，是由被告做的，好像是被告託人代工，詳細情形我不知道。做完七支基樁聽公司的人說，是因為供料太慢不想做，：：：」等語，亦僅知系爭工程所需鋼筋、水泥、鋼筋籠、混凝土材料在證人吳光明施工過程中，曾存在延緩幾小時或一、二天運至工程現場之情形，但是否因此導致原告施作系爭工程基樁遲延，並無法直接證明；至於原告自系爭工地現場撤離機具之原因，證人吳光明非親自聞見，而係轉自原告公司其他人員轉述稱「工料太慢不想做」等語而得知，其此部分陳述自欠缺證據能力，無從採為裁判認定之基礎。
⒊綜上證據，均無從證明被告在系爭工程施作過程中，就鋼筋、水泥或鋼筋籠、混凝土有供給遲延情事。
（五）又據原告法定代理人甲○○當庭陳述稱：「：：：在（機具）撤走之後，有透過樊成先生居間協調，在南京東路五段談天樓，由我、陳祖賢、樊成、連福來、林金燦一起協調，內容是被告、樊成，希望原告繼續做，我告知要先改善上述情形，但他們無法承諾能夠如期提供材料，所以我表示做基樁的機器租給被告，原來的合約就做到第七支為止，被告答應用租的，沒有談到要原告賠償的問題，也沒有說以後再談賠償的問題，只有談到租賃的問題：：：」等語，及證人陳祖賢亦陳稱：「：：：原告撤機後，我打電話給林（即原告法定代理人），質問他們為何撤機，他答覆說，不合算，之後有與樊成、甲○○等大約三、四人，在南京東路的談天樓談論如何解決，當天我叫原告再繼續做，林說不划算，我就跟他說這樣我會被業主罰款，為了趕進度所以向原告租機器，租搖管機、動力箱，我說原來的合約再繼續履行，那我告訴原告如果釩城公司罰我們的話，原告也有責任，所以原告應繼續履行合約。：：：」等語，顯見，被告在與原告洽談承攬契約後續事宜及承租機具時，均未表示拋棄對原告基於承攬契約所具有之相關權利等語。
（六）準此，兩造間承攬契約並未經合意終止或解除，仍有效存在，且被告並未拋棄其基於承攬契約所得對原告主張之權利，首堪認定。
六、原告主張其為被告完成七支深基樁，二十五公尺六支、二十八公尺一支，每公尺造價四千四百元，共七十八萬三千二百元，但在施工期間，原告委託被告代為鋼筋籠加工、樁頭處理、超音波檢查費用，被告支出十萬八千五百元，扣除此部分費用，被告尚應給付六十七萬四千七百元等語。被告對於其應給付原告承攬報酬七十八萬三千二百元並不爭執，但抗辯應扣除如附件五所示之代墊款項四十四萬六千二百九十一元，但此部分應屬得否與原告債權相抵銷之範疇，非可以此即認被告無給付承攬報酬之義務，故被告此部分所辯仍無礙於原告得本於承攬契約請求被告給付承攬報酬（原告自行先扣除被告代墊費用十萬八千五百元）六十七萬四千七百元，故原告此部分請求有理由。
七、原告請求被告給付租金四十六萬六千六百元、運送租賃標的物之費用即運費七萬四千五百元、賠償修理費用二萬八千三百元及七萬五千元部分：
（一）租金部分：依民法第四百二十一條第一項規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」，及第四百三十九條規定：「承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之。」，承租人負有支付租金之義務。原告主張被告應給付租金四十六萬六千六百元，被告亦不爭執，其請求自屬有據。
（二）運費部分：原告主張被告依照租賃契約約定負有負擔運費之義務（見起訴狀第三頁），且原告法定代理人亦於本院九十年三月二十九日言詞辯論期日陳稱：「：：：租賃的條件是說因為機器動力箱部份已運回基隆工地，另外機器在原來合約工地現場，那我說如果租的期間久一點的話（三個月以上），運送動力箱的運費及吊車的錢由原告來出，否則運費及吊車的錢，要由被告來負擔。當時被告沒有說要租多久。」等語，但為被告所否認。且據證人陳祖賢即洽談租賃契約內容時在場之被告經理於前開言詞辯論期日證稱：「：：：租機器關於運費部分沒有講清楚，這部分沒有提到。」等語。是原告就兩造間租賃契約是否曾約定運送租賃標的物機具費用應由被告負擔乙節，並未舉證以實其說。故原告請求被告給付運費七萬四千五百元，即無理由。
（三）修理費用部分：原告主張被告依民法第四百三十二條規定，應負損害賠償責任給付二萬八千三百元及七萬五千元等語；就此被告則抗辯：被告是正常操作使用情形下發生故障，依該法第四百二十九條第一項規定，本應由原告負擔修繕之責，故原告無權請求被告給付等語。
⒈民法第四百二十九條第一項規定：「租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習
慣外，由出租人負擔。」，所謂有修繕必要，即租賃物發生毀損，若不修繕，則不合約定之使用收益狀態之謂，此時若不加以修繕，則無法使用或不能為圓滿地使用，故有修繕必要。但本條毀損之原因一般而言，可能有下列三種事由：⑴由於不可歸責於雙方當事人之事由者，⑵由於可歸責於出租人之事由者，⑶由於可歸責於承租人之事由者。在⑴⑵應由出租人負修繕義務乃顯然者。但在⑶之情形，則不能請出租人修繕，而應由承租人負擔，蓋若承租人故意或過失毀損租賃物，仍使出租人負修繕義務時，則在出租人為修繕前，承租人得拒絕支付租金，不免有背於誠信原則，故應解為以非可歸責於承租人之事由者為限，出租人始有修繕義務。
⒉至於同法第四百三十二條規定：「承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物
，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限。」，乃承租人在租賃關係存續中所負租賃物之保管義務，若承租人未盡善良管理人注意，亦即自己有抽象輕過失，即應負損害賠償責任，此屬於一種債務不履行損害賠償責任。故與前述出租人所負修繕義務不同。
⒊故本件應審究者為，八十八年一月二日、同月三日被告承租之機具發生套管接
頭爆裂，其後繼續使用以致連接座斷裂，另鯊魚頭掉落而將搖擺油壓缸打斷之損害事實，究竟是否屬於可歸責於被告事由所生者。依證人林玉樹即修理前述機具日發機械工業股份有限公司業務經理於本院九十年十月四日言詞辯論期日到庭結證稱：「：：：當時是原告委託我公司做搖管機與吊車間連接座之修理，還有油壓缸之修理，：：：油壓缸是因為發生漏油、心子也壞掉，可能是操作不當導致，至於連接座的損壞，我就不知道是何原因造成損壞。」、「（問：請問證人是否能確實確認油壓缸的損害原因為操作不當？）依我個人判斷，損害原因應該是人為操作不當所造成的，因為心子彎掉，磨損的很厲害，認為是操作不當造成的。」等語，兩造對於證人林玉樹此部分陳述並不爭執。故連接座毀損部分，並無從認定係因可歸責於被告事由致毀損，原告請求被告給付修理費二萬八千三百元，即無理由；至於油壓缸部分，依證人林玉樹證述情節以觀，堪可認係被告在租賃關係存續中使用時，因操作不當導致毀損者。
⒋又原告主張油壓缸部分其支出修理費用七萬五千元，已提出估價單為證，該估
價單確實為日發機械工業股份有限公司製作開立者，業經證人林玉樹證述綦詳。被告就此則抗辯原告應提出付款與日發機械工業股份有限公司之證據，方得證明其損害數額等語。依民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，關於損害賠償之範圍，法院應斟酌當事人實際所受之損害，為判決之標準（最高法院四十九年度台上字第一二四號判決意旨參照）。原告迄本院言詞辯論終結時止，均未能提出其實際付款與日發機械工業股份有限公司之相關證據，則其實際所受損害數額如何，即無從證明，其此部分請求，遂無從准許。
八、綜前，原告本於承攬契約及租賃契約之法律關係，請求被告給付承攬報酬六十七萬四千七百元、租金四十六萬六千六百元，共計一百十四萬一千三百元，為有理由。
九、被告所為抵銷抗辯部分：
（一）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第三百三十四條第一項定有明文。復依最高法院二十二年上字第一一一二號判例意旨：「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。」、同院六十七年台上字第一六四七號判例意旨：「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。」，是被告提出抵銷抗辯，其次應審酌者為被告所主張之債權是否已具備抵銷要件。
（二）被告就抵銷抗辯部分主張：其得以承攬契約第二十二條約定之違約金債權五百萬元與原告前開債權抵銷等語。但原告則否認被告遭釩城公司以遲延為由扣款，與原告撤離機具有因果關係，另陳稱被告應證明損害確已發生、其已給付款項與釩城公司；又被告主張違約金五百萬元金額顯屬過高，請求予以酌減等語。
⒈兩造於承攬契約第二十二條約定：「若甲、乙任何一方違約，願賠對方違約金
新台幣伍佰萬元，並放棄抗辯權利。」等，有承攬契約書可查。依修正前民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」，兩造對於該違約金性質既未明訂屬何種性質者，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，即損害賠償額預定性質之違約金，先予敘明。
⒉次按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十
二條定有明文；又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例足資參照。另違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」（最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決意旨參照）。則本件審酌時，即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形等，作為損害賠償約定總額應否酌減之標準。
⒊依前揭之說明，原告於八十七年十二月十日在完成七支深基樁之施工後，即
將相關機器設備及人員撤離工地，並非基於被告遲延供料之原因。而依證人樊成證言可見原告係因「不敷成本」為由方於承攬契約關係存續中，自行撤離系爭工程現場，未繼續施作。再者，被告抗辯其被告係於八十七年九月十五日與釩城公司簽訂承攬契約，由釩城公司將系爭工程交被告施作，被告並於同日將系爭工程中之第二組機部分（系爭工程係由兩造以Ａ組、Ｂ組機進行施作）以相同之價格轉包予原告乙節，並未見原告予以否認，自可採信。參諸被告提出之釩城公司八十七年十二月十四日九濁字第八七０一號函主旨記載：「貴公司（即被告）承攬本公司中二高Ｃ三三九標全套管基樁工程之第二組機，在進度嚴重落後之情形下，於八十七年十二月十日未經本公司監工人員許可，即擅自運離工地，嚴重影響本工程進度：：：」等語；另釩城工程估驗請款單中亦記載至八十七年十一月二十日止，由原告負責之Ｂ組僅施作一支基樁，被告負責之Ａ組則已施作十四支基樁，八十七年十一月二十日起至八十七年十二月十七日止，Ａ組施作十支基樁、Ｂ組施作六支基樁，原告對上述書證均不爭執，顯然原告施作系爭工程確有進度落後情事。
⒋再者，被告因向釩成公司承攬施作系爭工程基樁部分，因無故停工撤機事由，
致進度落後，乃遭釩成公司終止承攬契約，並請求被告負責賠償一千一百七十一萬八千三百二十元之損失，此自被告得請求之工程款、保留款中予以扣除乙節，亦有釩城工程股份有限公司八十八年九月十八日九濁字第八八０五號函、釩城工程股份有限公司八十八年十月十二日九濁字第八八０六號函在卷足憑。
此部分事實亦經釩成公司董事長即證人樊成到院證述屬實。
⒌顯然原告中途撤離系爭工程現場未繼續施作，確實導致整個工程進度遲延，使
被告因而受釩成公司請求損害賠償而扣款，二者之間有相當因果關係，此部分數額堪認屬被告所受損害之一部。
⒍次按，當事人間之所以就損害賠償之總額為約定，其目的之一即係預慮將來訴
訟中舉證不易，是基於私法自治之原則，民法第二百五十條允許由兩造合意一非顯失公平之總額，作為糾紛發生時兩造所應依循之標準，以降低訴訟中不必要之勞力、時間、費用之支出之目的，故本院若於無顯失公平之情形下，即率爾要求當事人就損失臚列詳盡、並一一舉證，甚至以當事人所能證明之損害額度為其依據、超過則予以酌減，則不啻違反私法自治之精神，也違反了民法第二百五十條之立法目的甚明。基於前述說明及前揭最高法院判決之意旨，本院認本件被告能證明之損害額度，既已達至少一千一百七十一萬八千三百二十元，與前述違約金約定之五百萬元金額相較，差距已非懸殊，則本院自無必要復就被告其他損害為調查、審酌，且足認被告主動債權即違約金債權五百萬元並無過高情事，無酌減之必要。
十、依民法第三百三十五條第一項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，茲既被告主動債權為五百萬元，已超過原告被動債權之一百十四萬一千三百元，是兩造間債權在抵銷數額一百十四萬一千三百元範圍內均因被告為抵銷之意思表示而消滅，原告對被告之前述債權既已消滅，自不得再請求被告給付一百十四萬一千三百元。
又因被告此部分主動債權數額已大於原告之被動債權，是被告其餘抵銷抗辯主張之債權及所提之攻擊防禦方法、所提之證據，自無庸再予審究，附此敘明。
、從而，原告之租金債權四十六萬六千六百元、承攬報酬債權六十七萬四千七百元，因被告為抵銷抗辯有理由而消滅；至運送租賃標的物往來運費七萬四千五百元、過失毀損租賃標的物致原告支出修理費用二萬八千三百元及七萬五千元之損害賠償請求權，則無理由，不應准許。其本於租賃契約、承攬契約之法律關係，請求被告給付一百三十一萬九千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
、原告其餘本於不當得利、侵權行為請求被告給付部分，因兩造間存在承攬契約、租賃契約關係，自無再主張不當得利、侵權行為權利之餘地，其此部分請求權自無庸論斷。另因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，併此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日
法院書記官 葛映嵐