臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第六六八號
原告即反訴被告 麻州設計工程有限公司法定代理人 戊○○ 住台北市○○路○○○巷○○弄○○號四樓訴訟代理人 蔡兆誠律師
紀舒青律師複 代理人 王玉楚律師
李汶哲律師被告即反訴原告 宜蘭食品工業股份有限公司 設台北市○○○路○○號八樓兼法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○被 告 志成營造有限公司 設台北市○○○路○段○○○號法定代理人 乙○○右 三 人訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○○路○○號七樓右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、原告即反訴被告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：
１、被告宜蘭食品工業股份有限公司（下稱宜蘭食品公司）應給付原告新台幣（下同）九十一萬元，及自訴狀送達翌日起按年息百分之五計算之利息。
２、被告己○○應給付原告三百零四萬九千元，及自訴狀送達翌日起按年息百分之五計算之利息。
３、先位聲明：被告志成營造有限公司（下稱志成公司）應給付原告三十四萬元，及自訴狀送達翌日起按年息百分之五計算之利息。
備位聲明：被告己○○應給付原告三十四萬元整，及自訴狀送達翌日起按年息百分之五計算之利息。
４、請准供擔保宣告假執行。
（二）反訴部分：反訴原告宜蘭食品公司及己○○之訴均駁回。
二、陳述：
（一）本訴部分：
１、被告宜蘭食品公司及其法定代理人被告己○○，先後將宜蘭食品公司及己○○個人之左列辦公室、住宅等交由原告進行裝潢設計、施工等工作。
⑴台北市○○路○段○○○號二十樓之住宅（下稱信義路住宅部分）。
⑵宜蘭縣○○鎮○○○路十九之十三號之辦公室（下稱宜蘭辦公室部分）。
⑶己○○位於台北市○○○路○○巷○號之住宅（下稱光復南路住宅部分）。
⑷新加坡之住宅（地址：27 laymore Road # 01-01 The Claymore Singapore229544，下稱新加坡住宅部分）。
２、而其中，信義路住宅部分與宜蘭辦公室部分係由宜蘭食品公司出面與原告簽訂設計合約；光復南路住宅部分；新加坡住宅部份則係由己○○與原告約定由原告為其設計及監督工程施作。嗣後，信義路住宅部份及光復南路住宅部分，因原先負責工程施作之志成公司無力繼續完成該工程，己○○乃再委託原告代為主持與諸次承包商之協調事宜並監督該二工程之施作情形。故原告就該二工程，除先前之設計工作外，亦增加監工管理之工作。
３、被告宜蘭食品公司應給付報酬部分：信義路住宅部分，依兩造間之設計合約設宜蘭食品公司尚積欠原告第四期設計費十六萬元設計費用及六十萬元監工管理費用。而監工費乃依全部工程款百分之五比例計算之六十萬元監工管理費用之合理報酬。宜蘭辦公室部分，宜蘭食品公司尚積欠原告第三期及第四期設計費十五萬元，總計九十一萬元。
４、被告己○○應給付部分：光復南路住宅部分，己○○尚積欠原告第四期之設計費三十四萬元及一百七十萬元之監工管理費用：查依設計合約，設計費用三十四萬元部份應先由志成公司給付，惟實際委託人為己○○並備位請求己○○給付，且如雙方無契約關係存在，亦可構成不當得利，而應由己○○負責。新加坡住宅部份，己○○尚積欠原告五十四萬九千元設計費及八十萬元監工管理費，己○○前揭新加坡住宅亦係交由原告為裝潢設計及負責監督工程之進行。原告除已完成圖樣之設計外，該工程亦已在原告之監督下全部竣工。而己○○依雙方之約定，則應給付設計費用每坪六千元計九十一點五坪共合五十四萬九千元，以及依原告通常收費標準之依總工程款百分之五比例計算之監工管理費用八十萬元。總計被告己○○應給付三百零四萬九千元，另三十四萬元設計費部分應由志成公司或被告己○○支付。
５、而信義路住宅設計合約中，關於第四期設計費十六萬元之給付，雙方約定之付款條件為「本合約設計及工程完成驗收結束時」，然因被告宜蘭食品公司之無端拒絕致該工程案遲未能如期完工，是被告以不正當行為阻其完工，依民法第一百零一條之規定，被告宜蘭食品公司亦應負責。且因原告並未對信義路住宅部分為施作，是系爭工程之瑕疵與原告之設計無關。且縱認樓梯之垂直淨空距離設計有所不當，則此設計上之瑕疵亦非屬重大，被告據此以為拒絕給付之抗辯顯無理由。另宜蘭辦公室設計費部分，被告公司已依約給付第一、二期之報酬予原告公司，惟原告公司於完成上開圖樣設計後，被告宜蘭食品公司先無端拒絕給付第三期以及第四期報酬給付在前，復不法解除設計合約在後。被告宜蘭食品公司自應依約給付此部分報酬。
６、關於光復南路住宅：雖設計合約當事人非被告己○○，惟真正之案主（即定作人）乃為被告己○○個人，故原告公司乃以志成公司為先位被告，而被告己○○則列為備位被告。另被告己○○已支付前三期之設計費，其係合約當事人殆屬無疑，更何況被告己○○亦有不當得利之情形，另被告己○○所提之瑕疵均與原告設計無關，而監工費用部分乃依委任報酬請求權主張。另原告否認與被告己○○間有承攬關係之存在。至新加坡住宅雙方間雖無任何合約之訂定。然契約之成立本不以書面為必要，而原告確實為被告己○○製作該住宅重為裝修之設計圖說，被告空言否認，並無理由。又監工管理費用部分亦有現場工地日誌為憑，被告空言無償協助，實無理由。
（二）反訴部分：
１、反訴原告宜蘭食品公司之請求部分：反訴原告宜蘭食品公司起訴主張解除契約並請求違約金一百十萬元並不合法，因反訴被告均依約履行，更何況兩造間並不成立承攬契約，是反訴原告損害賠償之請求亦無理由。
２、反訴原告己○○之請求部分：查反訴被告與反訴原告就光復南路住宅僅訂有「設計合約」，而依據該合約，反訴被告僅負有為反訴原告完成設計圖等工作而未及於工程之實際施作，任何因施作所致之損害，均與反訴被告無涉。
三、證據：提出設計合約書三份、存證信函三份、新加坡住宅工程圖一份、施工圖一份、施工工地日誌一份、機票及飯店收據一份、會議紀錄一份、光復南路設計圖一份、匯款申請書一份、光復南路工程總價明細表一份、工程合約書一份、收費標準一份、信義路住宅平面設計圖一份、發票三紙、原告與下游廠商會議紀錄五份、旺旺宜蘭工廠工程圖號索引表一份、收據一紙（以上均影本）為證。
貳、被告即反訴原告宜蘭食品公司方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：駁回原告之訴及假執行之聲請。若受不利判決願供擔保免為假執行。
（二）反訴部分：
１、反訴被告應給付反訴原告四百萬零二千零十二元及本訴狀送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
２、原告上開債權與被告應付原告本訴之債務（若有時）抵銷。
二、陳述：
（一）本訴部分：
１、關於信義路住宅及宜蘭辦公室設計費之部分：依設計合約第五條關於設計費之給付，均有明文規定，即規定原告完成一定工作或工程進行至一定程度後方付款。查於歷次準備程序中一再闡明原告應提出上開標的物之設計圖以盡舉證之責，然查原告所提之設計圖，直至辯論期日為止，僅見信義路住宅之設計圖（尚有缺漏），完全不見宜蘭辦公室之設計圖，另就原告所提信義路之設計圖，從建築技術學會之鑑定報告書第四頁所述，尚缺59、60、61、62等四頁之門窗詳圖，經該會九十年二月五日現場會勘時請原告補有關設計圖，惟原告並未依約定提供，顯見原告對於約定之義務之履行完畢與否之事實，並未盡舉證之責。又即使認為原告已經完成設計圖給付，就信義路現有設計圖以及鑑定人之報告內容可知，原告就信義路住宅，有樓梯淨高度不足一百九十公分、氣密窗及採光罩採用之扁鐵烤漆並不適合高風壓之高層建築，易造成滲水、馬桶化糞管過長無洩水坡度等重大設計缺失，上開缺失造成被告損失為一百零五萬三千五百九十元，該等損失皆因原告之設計瑕疵給付所造成的，按民法第四百九十四條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者定作人得解除契約或請求減少價金，第四百九十五條規定並得請求損害賠償，故此，被告得依法請求減少給付，並請求上開損失之損害賠償。（此部份請求被告已經提出反訴主張）。
２、另監工管理費新台幣六十萬元部分：經查原告與被告間所立設計合約，第二條第三款，已經約定原告應為被告重點監督工程之進行，被告實無需再行委託原告為監工，退萬步言，假設認為被告另有委託原告監工管理，誠如上所述，係爭標的建物裝潢施工怠工拖延（至今尚未完工），瑕疵連連，漏水嚴重，原告是否真有盡到善良管理人監工之義務？便有疑問。如原告真有監工，也應提出當時其有監工事實證據資料，如當時之監工日誌、現場拍照：：等記載，而非空言已盡監工義務。關於原告應提上開證據證明上開監工事實。再者，原告主張其與被告間為「委任契約」關係，有關於「施工不良」情事原告應向各施作廠商為權利之主張，而非執此以為拒絕給付監工管理費云云，當事人間若如原告所言，係委任關係，那委任合約標的為何？委任報酬為何？受任人義務為何？受任人難道不用為違反受任義務負責？若監工人員不用注意施工者之施工品質那委任監工者有何意義？若原告真為受任人又為何要與下包簽立合約？若施工合約關係存在於被告與下包間為何下包要找原告協調付款事宜，而不直接找被告呢？從以上疑點可知，原告主張與被告間係委任顯非有理之主張。退一步言，若認為雙方存有委任監工關係，就上開標的物，所產生之瑕疵，原告是否真有盡到善良管理人之注意義務，難道監工者都可以將責任推之他人？
（二）反訴部分：
１、雙方所簽立之設計合約約定反訴被告應於簽約後十五日完成設計圖，是故上開合約之清償期限分別為八十六年九月二十四日（信義路住宅）及八十六年十一月五日（宜蘭辦公室），如前所述，反訴被告至今均未提出有關之設計圖（宜蘭辦公室）或有提供者也有缺漏之情形，依雙方合約第五條第六款規定，反訴被告應依約給付每日百分之一設計費之違約金，若依上開標準計算原告違約金金額為設計費十倍以上，然權衡違約金之合理性，及民間對於違約金主張之習慣，當事人間設計費總額為一百十萬，反訴原告為此主張一倍之違約金為一百十萬元。再者，因反訴被告遲遲未交出設計圖與反訴原告，至今已逾三年，反訴被告之給付對其已無實益，為此解除雙方之合約關係，並於八十九年八月十日發函通知，反訴被告負回復原狀之義務，應返還已經給付之部分設計費用，合計七十九萬元。
２、信義路住宅一開始反訴原告本委由反訴被告設計，委由乙○○負責有關施工事宜，後因某種因素乙○○退出施工，反訴原告方繼續交由反訴被告繼續施工，原告取代乙○○之角色擔任工程施作之承攬人，故乙○○退出之後反訴被告變成具有設計者及施工者雙重身分，此可從反訴被告與第三人（下包）簽立之施工合約及乙○○與第三人簽立之施工合約書得到證明。惟如前述反訴原告已解除契約且已委託第三人重新設計並施工，原來施作之部分將全部拆除，反訴原告給付反訴被告之款項計二百十一萬二千零十二元將全部化為烏有，此部份損失應由反訴被告負責返還。
三、證據：提出存證信函影本一份、合約書影本二份、現場照片一份、請款單據影本一份為證。
叁、被告即反訴原告己○○方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：駁回原告之訴及假執行之聲請。若受不利判決願供擔保免為假執行。
（二）反訴部分：反訴被告應給付反訴原告七百七十七萬三千一百九十四元整及至本訴狀送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。上開債權與反訴原告應付反訴被告本訴之債務（若有時）抵銷。
二、陳述：
（一）本訴部分：
１、關於光復南路住宅及新加坡住宅設計費之部分：關於光復南路設計費部分，被告並非直接當事人，原告不得依其與志成公司之合約向被告請求，亦不得向其請求監工費。另被告付予原告之六十八萬元並非本件設計費用。又退萬步言，若如原告所言雙方確實存有設計合約關係，被告亦未履行完成契約義務。又關於光復南路住宅鑑定報告書，因為現場情形已經被告再委託他人修繕，與原設計圖不同無從鑑定部分瑕疵，惟就原天花板設計圖，比對被告所提原現場之照片，仍能知道原設計地下二樓天花板淨高為一百七十六公分（原因係設計、監造時未考慮天花板及地板之裝修材料厚度），不能合乎建築技術規則建築設計施工編第三十二條之規定之最少淨高之基本要求，此瑕疵明顯是因為設計及監造不當所造成的，應由原告負責。
２、又關於新加坡住宅委託原告設計及監工事宜，因原告與被告光復南路住宅及信義路住宅及宜蘭辦公室之合作關係，總計金額二千餘萬，當時原告係基於維持合作關係與朋友間之協助立場，當初並未有約定任何報酬，就交易習慣而言，若如原告所言，有約定如其主張之報酬，但原告自開始到完工，從未向被告申請過任何款項，此不是違反交易常態，亦違背原告公司一貫作業模式。
３、另依原告代表丁○○，書面聲明「本案係蔡董事長委託麻州設計公司負責之工作，蔡董事長只認定丁○○本人為唯一負責人：：任何陳先生所僱用的員工、包商及現場工作人員均不得與業主洽談善後事宜」云云，可見原告並非單純監造，而是承攬施工。又原告主張之總價明細並未經被告確認，其計價並不實在。
（二）反訴部分：反訴原告及反訴被告間就光復南路住宅係施工承攬之關係，上開標的因反訴被告承攬施工，但於施工中發現設計不良、漏水等情形，但反訴被告一直無法有效改善，瑕疵情形接連不斷，有些根本問題（如地下連續壁漏水）無法獲得解決，反訴原告不得已才再委託大仁設計公司進行後續修繕事宜，全部修繕工程花費共計七百七十七萬三千一百九十四元，上開費用係該標的之瑕疵修繕費用，應由反訴被告負責賠償
三、證據：
肆、被告志成公司部分：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保免假執行。
二、陳述：與原告並無承攬契約，且原告違約其無庸付款。
伍、本院依反訴原告聲請將系爭信義路住宅及光復南路住宅送中華民國建築技術學會鑑定。
理 由
壹、程序方面：本件被告即反訴原告己○○雖曾抗辯本院對其並無管轄權，惟其業於本院審理時為本案之言詞辯論，並提起反訴，依民事訴訟法第二十四條之規定，已生應訴管轄之效果，本院自得對其為管轄及審判，合先敘明。
貳、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告與被告宜蘭食品公司就宜蘭辦公室及信義路住宅部分有設計合約，被告宜蘭食品公司尚欠設計費三十一萬元及監工費用六十萬元合計九十一萬元及法定遲延利息；另原告與被告己○○就光復南路住宅及新加坡住宅亦有設計合約，被告己○○尚欠光復南路設計費三十四萬元，新加坡住宅設計費五十四萬九千元及上開處所之監工費用分別為一百七十萬元及八十萬元，總計三百三十八萬九千元及法定遲延利息，又若光復南路住宅之設計合約存在於原告與被告志成公司間，則上述三十四萬元之設計費及法定遲延利息用即應由被告志成公司負擔各節。被告宜蘭食品公司則辯以原告均未依設計合約履行，其無續付設計費之義務；另未與原告另成立合約由原告負責監工，原告主張監工費用實屬無據各情。被告己○○亦辯以光復南路住宅之設計合約其並非當事人自無庸負責，另新加坡住宅部分，與原告間亦無設計合約，原告請求光復南路及新加坡住宅之設計費均無理由，又其亦未委託原告另為監工，原告請求其支付監工費用達二百五十萬元，亦顯無理由各節。被告志成公司亦以並未與原告成立承攬契約，原告有違約之事實其無庸負責各情資為抗辯。
二、兩造不爭之點：原告與被告宜蘭食品公司曾分別於八十六年九月九日及同年十月二十一日就信義路住宅及宜蘭辦公室部分簽訂設計合約；原告與被告志成公司曾於八十七年一月九日就光復南路住宅簽訂設計合約；就新加坡住宅部分兩造間無書面設計合約。
三、本件爭點：原告是否已履行設計合約之義務並應由被告依設計合約內容支付設計費用，並另支付監工管理費？茲分就宜蘭辦公室、信義路住宅、光復南路住宅、新加坡住宅部分說明如下：
（一）宜蘭辦公室部分：查原告與被告宜蘭食品公司所書立之設計合約第五條之規定如下：「乙方（指原告）基本設計費標準及付款辦法（此費用不包括監工管理費）一．二．（略）三．設計付款辦法第一期、第二期（略）第三期施工圖及估價單確定時，支付第三期設計費30%即新台幣玖萬元整（含5%營業稅）第四期本合約設計及工程完成驗收結束時，支付第四期設計費20%即新台幣陸萬元整（含5%營業稅）」，則依上開設計合約之明文即知，原告請求支付第三期及第四期設計費之前提應分別為：兩造確定估價單及完成驗收。經查：原告就宜蘭辦公室業經被告宜蘭食品公司確定估價單及完成驗收等情，既無法提出經被告宜蘭食品公司簽字確認之估價單及驗收單，則於原告無法舉證之情形下，其請求被告宜蘭食品公司支付第三期及第四期設計費十五萬元，即屬無據，而無理由。又縱被告宜蘭食品公司曾支付第一期、第二期設計費，然亦不得僅憑此即遽認被告宜蘭食品公司有無條件繼續支付第三期、第四期設計費之義務，更何況系爭設計合約就如何支付第三期、第四期設計費，又有如上清楚之明文規定。至原告主張八十七年八月二十八日被告無端拒絕原告進入工地乃被告宜蘭食品公司故意使前述付款條件成就，依法被告宜蘭食品公司仍有付款義務云云，惟宜蘭食品公司是否確於前述時間拒絕原告進入工地，除原告自行書立之存證信函外並未見原告舉證證明，則依舉證責任分配之原則，本院亦無法遽信其前開主張，並應認其前開主張因無法舉證，而不足採。準此，原告請求被告宜蘭食品公司支付設計費十五萬元部分，即屬無據，應予駁回。
（二）信義路住宅部分：
１、再依原告與被告宜蘭食品公司所書立之設計合約第五條之規定如下：「乙方（指原告）基本設計費標準及付款辦法（此費用不包括監工管理費）一．二．（略）三．設計付款辦法第一期、第二期、第三期（略）第四期本合約設計及工程完成驗收結束時，支付第四期設計費20%即新台幣壹拾陸萬元整（含稅）」，上開設計合約已明示原告請求支付第四期設計費之前提應為：合約設計及工程完成驗收。經查：該信義路住宅並未完工驗收等情，業經本院於八十九年七月十八日至現場履勘無訛，並製有勘驗筆錄在卷可資佐證；原告雖以前開工程無法完工乃被告宜蘭食品公司於八十七年八月二十八日無端拒絕原告進入致無法成就前述請款條件云云，惟如前所述，除原告自行書立之存證信函外，並未見原告就該部分遭被告拒絕進入之事實為舉證；另依原告所提上存證信函內容以觀，原告並未以被告宜蘭食品公司違約為由主張解除或終止系爭合約，則被告宜蘭食品公司是否有原告前述所稱拒絕原告進入現場等違約事由即堪存疑，蓋若是時宜蘭食品公司果有原告所主張之違約事實，原告自得同時終止或解除系爭合約。此外，兩造間之設計合約並非承攬契約又為原告所主張，則系爭承攬工程即應另存在於被告宜蘭食品公司與第三人間，並由第三人負責工程之施作，則被告宜蘭食品公司縱拒絕原告進入，亦應無礙系爭工程之完工，而無所謂阻止請款條件成就之事由。更何況系爭工程若未順利完工，被告宜蘭食品公司所受無法使用該住宅之不利益將更甚於本件原告認應給付之設計款，而工程順利完工，被告宜蘭食品公司即得使用該住宅，並無何不利益發生，原告實不得僅憑被告宜蘭食品公司未支付第四期設計費即認系爭工程完工對被告宜蘭食品公司為不利益，並認被告宜蘭食品公司係故意系爭工程無法完工而有民法第一百零一條之適用。再依前述設計合約第六條之規定「本設計初次正式藍圖乙方（即原告）提供甲方（即被告宜蘭食品公司）全套一份。」，原告即有交付藍圖予被告宜蘭食品公司之義務，經被告宜蘭食品公司主張該條權利後，並未見原告舉證證明已為藍圖之交付，再參以中華民國建築技術學會鑑定報告第四頁所述，原告所提供之曬圖尚有缺漏，準此，益證原告並未依設計合約履行；是於原告無法舉證證明被告宜蘭公司係故意使其請款條件無法成就之情形下，原告請求第四期設計費十六萬元，即屬無據，而不應准許。
２、另前述設計合約雖明示不包括監工管理費，惟依舉證責任分配之原則，原告主張監工管理費，即應就兩造間是否就監工管理費應如何支付，原告所應負之監工管理之義務如何等契約重要之點為約定，惟查：原告僅泛稱監工管理費應依總價款之百分之五計算，並認信義路住宅之監工管理費為六十萬元，就被告宜蘭食品公司如何同意前述計算方式等契約重要事項，並未見舉證。再參諸本件原告主張之監工管理費六十萬元，與系爭設計合約之標的八十萬元金額相去不遠，若兩造間確曾就監工管理部分達成契約，其等為何未行諸於書面，益證原告主張監工管理費六十萬元部分，尚未經被告宜蘭食品公司同意支付，且原告與被告宜蘭食品公司間就監工管理費用部分，並無契約之關係。是於被告宜蘭食品公司並未與原告就監工管理部分有契約約定之情形下，原告片面主張被告宜蘭食品公司應付監工管理費六十萬元，亦屬無據，而應駁回。
（三）光復南路住宅部分：
１、經查此部分之設計合約乃由原告與被告志成公司簽訂既如前述，則被告己○○並非系爭設計合約之當事人即屬無疑，原告雖稱嗣志成公司因故未履約並由被告己○○另委其設計云云，惟該事實既為被告己○○所否認，則依舉證責任分配之原則，原告即應就設計合約存在於原告與被告己○○間負舉證之責，查原告雖以己○○曾匯款予原告，認己○○為設計合約當事人，惟該匯款時間為八十六年十二月二十六日，早於志成公司與原告簽訂系爭設計合約之八十七年一月九日，若設計合約存在於原告與被告己○○之間，則依該匯款之事實，由被告己○○與原告簽訂設計合約即可，實無由被告志成公司再與原告簽訂系爭設計合約之必要，是該匯款紀錄尚不得憑為認定設計合約另存在於被告己○○與原告間之證據。準此，於原告無法舉證被告己○○與其有設計合約存在之情況下，本契約相對性之原則，原告應僅得向被告志成公司主張設計費，是原告不論係併向被告己○○主張該三十四萬元設計費或以備位訴訟之方式向被告己○○主張，均無理由，合先敘明。
２、再依被告志成公司與原告所簽訂之設計合約第四條：「設計費付款辦法：第一期、第二期、第三期（略）第四期：本約工程開工四十日後，支付設計費總價款之10%即新台幣壹拾柒萬元整（不含5%營業稅）。第五期：本合約工程完工驗收完成時，支付設計費總價款之10%即新台幣壹拾柒萬元整（不含5%營業稅）」，原告向被告志成公司主張第三期及第四期設計費之前提為：系爭光復南路住宅已依原告所設計之內容開工四十日及該住宅已依原告設計之內容完工。查：原告就光復南路住宅是否已依其設計之內容施工四十日及已依原告設計內容完工等情，並未見其舉證，則於該請求第三期、第四期設計費總計三十四萬元基礎事實不明之情形下，原告遽向被告志成公司主張，即屬無據。更何況系爭光復南路住宅實際完工之現場，經本院履勘後，亦發現多處與原告原設計不符之處，此有本院勘驗筆錄在卷可資佐證，並為原告代表及證人陳振漢所不爭，職此，益證原告請求第四期設計費之前提並未成就，原告並無理由向被告志成公司請求該部分之設計費。
３、另原告主張之監工管理費一百七十萬元部分：查原告就其曾與被告己○○達成監工管理契約等情，並無法舉證，經衡諸前開設計合約之合約款與本件原告主張之監工管理費均為一百七十萬元，若被告己○○確曾同意支付監工管理費，其實無不與原告另立書面契約之理，是以，原告該部分之主張亦屬無法證明，而無法准許。另原告雖以不當得利為另一請求之依據，惟查：依原告與被告志成公司書立之設計合約第七條第一項之規定，原告已負有重點監造責任，亦即原告為本件之監工管理，乃本其與被告志成公司之合約為履行，而依前述合約，復未就監造責任有任何對價之約定，準此，即堪信原告乃自願無償為監工管理，茲原告既自願無償為監工管理，其焉有於自願對志成公司放棄監工管理費後再向被告己○○主張不當得利之理？是原告該不當得利之主張，亦洵無理由。
（四）新加坡住宅部分：查原告與被告己○○間並無書面設計合約既為兩造所不爭，原告雖以設計圖、施工日誌及飯店機票收據等證明兩造間有設計合約存在，惟查：依原告所提之設計圖所示，原告係以「大直設計丁○○工作室」名義繪製設計圖，準此，若雙方果有設計合約存在，被告己○○應給付設計費五十四萬九千元，亦應由丁○○出面主張，非得由原告主張。承前，並依原告所提之施工日誌乃由唐淑貞製作及機票之乘客為丁○○等事實，實際為監工管理並得向被告己○○主張監工管理費八十萬元者，亦應為丁○○或唐淑貞，而非原告，是於原告並非直接當事人之情形下，其請求被告己○○給付設計費及監工管理費即俱無理由，應予駁回。
四、綜上，本件原告並無法舉證其已依約具備請領系爭設計費之條件亦無法舉證兩造間有監工管理契約，原告得依約請求監工管理費，併於原告並非直接當事人無法對被告主張等情形下，原告起訴請求被告給付設計費、監工管理費及法定遲延利息云云，俱無理由，應予駁回。另原告之本訴既遭全部駁回，其假執行之聲請即失其依附，亦應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告因設計施工有誤，經反訴原告解除契約後，反訴被告應返還反訴原告宜蘭食品公司設計費七十九萬元、給付違約金一百十萬元及賠償二百十一萬二千零十二元總計四百萬零二千零十二元及法定遲延利息；反訴被告另應賠償反訴原告己○○因設計不當所生之損失七百七十七萬三千一百九十四元及法定遲延利息各情。反訴被告則以兩造間非承攬關係，反訴原告不得解除契約，且其已依約履行故無庸賠償各語資為抗辯。
二、得心證之理由：
（一）反訴原告宜蘭食品公司部分：查依兩造間所書立之設計合約第四條第二項，已明定雙方間就設計之內容有異議時，應另簽訂「變更設計同意書」，準此，就反訴被告所提供之設計服務內容以言，反訴原告若對反訴被告之設計有異議時，即應遵循前述雙方明文約定之處理方式為之，亦即應以「變更設計同意書」之方式為之，尚不容反訴原告憑其主觀之不滿意而逕行解除系爭設計合約，並主張返還已給付之設計費七十九萬元、違約金一百十萬元。另經審兩造所書立之設計合約內容，因系爭設計合約僅主要約定由反訴被告為設計之服務並由反訴原告支付設計費，與承攬合約應由承攬人完成全部工作並由定作人支付報酬之情有別，是尚不得認兩造間之設計合約為承攬契約，準此，反訴原告對於設訴之內容有異議時即應先與反訴被告為變更設計之協議，若反訴原告未為該協議其即不得就其異議內容之損害向反訴被告為主張。經查：反訴原告就其所稱之樓梯高度不足等設計瑕疵乃於本院訴訟時方行主張，其既未先行與反訴被告為變更設計之協議，依契約自治之原則及前述之解釋，反訴原告即不得主張因該設計瑕疵所生之損害二百十一萬二千零十二元。從而，於反訴原告未依約向反訴被告為變更設計並由反訴被告謀求補救之情形下，任何設計之瑕疵即非可歸責於反訴被告，反訴原告即不得逕為解除系爭合約，並請求返還設計費七十九萬元、違約金一百十萬元、並給付損害金二百十一萬二千零十二元，總計四百萬零二千零十二元及法定遲延利息，反訴原告宜蘭食品公司之反訴即應予駁回。
（二）反訴原告己○○部分：查反訴原告雖主張與反訴被告有施工承攬關係，惟該施工承攬關係之事實，既為反訴被告所否認，反訴原告即應就兩造間有施工承攬關係負舉證之責，經查：反訴原告認其與反訴被告間有施工承攬關係無非以反訴被告之代表丁○○曾出具聲明聲明其為唯一之負責人，惟負責人並不必然即為承攬人，更何況本件承攬工程龐大，若兩造間果有施工承攬契約，焉有不行諸書面已明兩造間權利義務關係之理？是尚不得僅憑丁○○個人之聲明即認兩造間有承攬關係，此外，若寬認丁○○前述之聲明得成立承攬契約，惟該承攬契約亦僅存在於反訴原告與丁○○間，若因丁○○承攬過失所致之損害，亦應由丁○○負責賠償，而應與反訴被告無涉。是以，反訴原告己○○請求反訴被告賠償承攬損害七百七十七萬三千一百九十四元，亦屬無據，而應予駁回。
（三）綜上，本件反訴原告宜蘭食品公司因未依約請求反訴被告為變更設計，其即不得以其事後主張之瑕疵解除契約請求回復原狀、給付違約金並賠償損害；另反訴原告己○○除無法證明兩造間有承攬契約外，且若成立承攬契約，該約亦應存在於反訴原告蔡衍與丁○○間，反訴原告向非承攬契約當事人之反訴被告請求承攬損害之賠償，亦無理由，均應予駁回。
叁、本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，尚不影響本判決之結果，乃不一一陳述，附敘明之。
肆、結論：本件原告之訴為無理由、反訴原告之反訴亦無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
民事第五庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日
法院書記官 林淑玉