臺灣臺北地方法院民事判決 89年度訴字第742號原 告 丙○○訴訟代理人 林鳳秋律師
張家琦律師被 告 西園醫院法定代理人 乙○○被 告 甲○○上列二人共同訴訟代理人
蘇癸旨律師林春金律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於94年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆拾伍萬元，及自八十八年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆拾伍萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國87年9月14日至被告西園醫院掛號，由被告甲○○看診，翌日即87年9月15日住院，同年月18日進行手術，將其中一邊睪丸切除，送往台北病理中心作病理檢查，原告於同年月21日出院，因病理檢查報告尚未回來，所以其診斷證明書係記載右側精索扭轉，同年月23日原告回診，被告甲○○當日先替原告拆線，未告知病人病理檢查報告結果，致使原告喪失早期治療之機會，待原告88年3月至三軍總醫院檢查時發現為惡性腫瘤，且已有腹壁腔之移轉，已延誤原告治療時機，被告林明祥係於執行醫療職務時，不法侵害原告，被告西園醫院自應付連帶賠償責任。
（二）被告顯有以下之過失：（1）被告顯然有醫療法第65條告知義務規定之違反，及未安排原告作盡一步檢查之疏失：按醫療法第６５條之規定係「醫療機構對採取之組織檢體或手術切取之器官，應送請病理檢查，並將結果告知病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人。醫療機構對於前項之組織檢體或手術切取之器官，應就臨床及病理診斷之結果，作成分析、檢討及評估」。於原告丙○○87年9 月23日回門診覆診並接受拆線時，被告甲○○當時已知悉原告之病理檢驗報告內容係「ectodermal tumor withmalignant epithelium」，自應將該報告內容依醫療法之規定給予告知。雖衛生署鑑書載稱「由於林醫師於當日並未取得正式的病理報告，因此無法判定林醫師當時是否已經確定病人罹患了睪丸癌。」及「如已取得正式的病理報告，醫師便有義務為病人解釋病情並安排適當的檢查、追蹤與治療。」，然查當日被告甲○○於病歷上既有記載，原告所切下右側睪丸的病理檢查結果為「ectodermal
tumor withmalignant epithelium」，試問，若其無法確定，又為何於病歷上加以記載。且依被告之辯稱，其當日要之所以要請「病人及其及家屬回門診追蹤」，是要準備將該結果告知原告之母親，此顯與所謂不知正式結果，無法告知之說法有所矛盾，更況被告之後於接獲正式病理報告後，未給予告知原告，亦有該條之違反。又原告回到門診時，既已有病理報告，即縱如被告所辯稱，係因原告之家人未陪同前來，和其自已亦尚不十分確定其是否為惡性，惟其既稱在術前已懷疑其可能是睪丸癌，且此種睪丸癌，會蔓延開來至淋巴腺、肝、肺，則在接獲病理報告後，更應替原告安排檢查，是否有因此種睪丸癌造成蔓延到上述器官之現象，如抽作AFP，hCG等之腫瘤標誌外，更應作淋巴腺、肝、肺之部分之檢查，如腹部超音波和電腦斷層，以確定其有無蔓延到腹部之淋巴腺，另須作肝臟之功能檢查及肝臟超音波，以資確定有無蔓到肝，和肺部之X光檢查看要有無蔓延到此，原告事後被發現已蔓延到淋巴腺，進而又蔓延到其它器官，顯全因被告當時之疏忽所致，至使其喪失早期診斷，亦使其喪失早期治療之機會。（2）被告顯有在術前未盡鑑別診斷責任之過失：被告當庭亦承認術前未盡鑑別診斷之責任，惟其辯稱探查手術亦係鑑別診斷之方式之一，此除在時間上有矛盾外，因探查手術本身已是開刀手術進行準備之事項，與開刀手術前要作之鑑別診斷檢查，在定義及概念上完全係屬不同之範籌，此由被告於89年5月29日之庭訊時，亦自認探查手術就是一種準備工作，顯非術前之鑑別診斷用來判斷其是否癌症之用。則被告既謂依當時原告之症狀，應考慮其有可能係惡性腫瘤所造成，則其又謂於術前未做任何鑑別診斷之檢查，其有過失之處，自不待言。被告又謂依當時原告之症狀，應考慮原告有可能係惡性腫瘤所造成，且謂此種睪丸癌，會蔓延開來至淋巴腺、肝、肺，則其于術前及術中均應注意，是否有因此種睪丸癌造成蔓延到上述器官之現象，則其術前除應包括確定此種是否為惡性腫瘤外，除應作腫瘤標誌之抽血檢查，如AFP，hCG等外，更應作淋巴腺、肝、肺之部分之檢查，如腹部超音波和電腦斷層，以確定其有無蔓延到腹部之淋巴腺，另須作肝臟之功能檢查及肝臟超音波，以資確定有無蔓到肝，和肺部之X光檢查看要有無蔓延到此。
（三）被告所辯顯非事實：原告87年9月23日回診時有家人陪同，被告辯稱並無家人陪同，與事實不符：被告辯稱「原告于術後第一次回診時，並未告知原告患有癌症，係因原告當時無家人之陪同」云云，顯不足採：原告前已聲請傳訊當日陪同原告回診之原告母親及調解庭當日之調解員到庭即可明證。由被告所附之病歷原本，可知其所記（FOLLOW
ED UP OPDWITH FAMILY）其中WITH FAMILY二字，其筆跡顏色顯與之前的FOLLOWED UP AT OPD數字其顏色墨跡顯不相同，若依被告之所言，當日其之所以未告知原告此事，純係因原告未有家人陪同之故，其又立刻告知要其母親陪同至現場，則理應在病歷上記載係一氣呵成，豈有可能事後另再填上WITH FAMILY，且此二字又為關鍵之字樣，其顯為事後加上，亦為變態事實，參酌民事訴訟法第二百七十七條規定及前開最高法院判決意旨，被告在其未提出更積極之證據證明其所說前，自不能作為對其有利之認定。被告87年9月23日之病歷記載明顯有纂改，係事後所偽填：本案關鍵之87年9月23日當日之病歷記載共有三組顏色筆，即 (1)Romove stiches, pathology endodermal tum
orF.U. O.P.D (2)Malignant epithelium？(3)withfamily Remind him something matters依常理若是同時間所寫應是使用同一顏色筆，但由病歷上有三種明顯不同顏色筆，可知係被告于不同時間所寫，亦即（2）及（3）之記載與（1）顏色筆不同，明顯均係事後所加填，故而出現不同顏色筆之情形，無非係為配合被告在本案辯稱「在87年9月23日門診時，有看到病理報告上之「Malignantepithelium」之字樣，並因原告無家屬之陪同，而告知「下次原告由家人陪同前來」之詞，而事後加上偽填。
（四）被告另辯稱「原告于術後第一次回診時並未告知原告患有癌症，係因其當時不能確定是否病理報告之內容確為惡性」云云，更不足採：被告此項辯詞，顯與其先前主張「係因原告未有家人之陪同，故怕太刺激原告，怕其心理上不能負擔」，顯不相符，蓋其既不能確定其係何種診斷，又如何怕刺激到原告，且更不應將自己不確定之事告知原告，反而有使原告過度擔心。被告指稱正確之診斷應為「Endodermal sinus tumor」而非「Malignant Epithelium」，主張不能以後者為主要之認定，惟Malignant一詞中文為惡性之意，被告亦坦承，且被告亦謂其之後附給原告母親之病理報告上亦有此字，表其未有隱瞞之意，可知，其亦主張由此病理報告即可作惡性腫瘤之認定，前後對照，可知其以「Malignant Epithelium」為惡性之認定，顯為矛盾之詞不足為採。被告辯稱曾查書均找不到如此診斷，是等其正式報告寄到後，才向病理醫師討論後始知，則為何在半年後，被告開立之診斷書上仍係記載：「疑似睪丸癌」，且在事後之調解會上，亦稱查不到該症病為何，可見被告不僅顯然缺乏專科醫師應有之知識外，事後亦未盡相關查詢之義務甚明。
（五）被告確有違反醫療法告知義務之規定，而被告所辯「原告於87年9月23日後未至被告醫院回診，係原告依自己之自由意思所作之決定，不可歸責於被告，被告並無侵權。」之詞實無可採：依被告所主張87年間醫療法第47條和第58條二條條文並列觀查之，更可知「醫療機構對採取之組織檢體或手術切取之器官，應送請病理檢查，並將結果告知病人或其家屬」是醫師所應負責任之必然解釋。蓋被告既不否認於87年間其當時有「對手術切取之器官，應送病理檢查，並應就臨床及病理診斷之結果，作成分析檢討及評估」，及「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形」之責任，則依被告所主張醫療法第47條條文中既明訂「…應就臨床及病理診斷之結果，作成分析檢討及評估」，其中所謂「評估」自然係就病人病理診斷結果給予評估，而依衛生署鑑定報告鑑定意見第三項可知，「一旦確定病人罹患睪丸癌，醫師自然需要為病人安排一些癌症分期的檢查工作，正如問題中所提出的那些檢查項目」，對照下即可知此時醫師應給予評估之項目至少應包括「安排病患作腫瘤標誌之抽血檢查，如AFP，hCG等外，及淋巴腺、肝、肺之部分之檢查，如腹部超音波和電腦斷層，以確定其有無蔓延到腹部之淋巴腺，另須作肝臟之功能檢查及肝臟超音波，以資確定有無蔓延到肝，和肺部之X光檢查等鑑別診斷之檢查」，而這些評估檢查工作，依被告所主張適用第47條之條文，並無同法第58條「醫療機構診治病人時…」之字樣為前題。因此，縱姑不論被告將第58條「醫療機構診治病人時…」限縮於「要病人主動回診」時才有適用之主張是否有理，亦可明知，依被告所主張適用之87年醫療法第47條，其於知悉確定本件原告罹患睪丸癌後，其應不待病人回診，就主動連絡原告，以進行鑑定書所列示之一系列後續「評估」之檢查。
（六）再者，由被告所辯「病患對自己的身體有自我決定權，是否接受治療、承擔治療之花費、風險及痛苦，病患可以自行決定，除法律另有規定外，醫師或醫院並無強制病患接受治療之義務」之詞更可知，病患有被充分告知後決定之權利，而其最重要的就是醫師要盡到充分告知的義務。且病患自我決定之權利，既不限於在看病門診或醫院之中，則顯然依被告如此張顯病患自我決定權利之重要程度，更應表示其告知病患之義務，不應只限縮於病人在未知悉全部病情及實情前是否再次回診之矛盾說法上。
（七）至於被告所指原告曾於87年11月6日投保100萬元人壽險附加癌症險6個單位，更足見被告於87年9月23日就診時連「委婉的說明」均無，否則原告如何可能既投保並於87年11月17日仍入伍服役。惟一合理的解釋，係被告於87年9月23日就診時給予原告錯誤的告知，使原告認為之前「睪丸腫塊」非屬「睪丸癌」之情形，而在慶幸之餘，為免將來再有其它腫塊發生之可能，而才投保，並入伍從軍，而未再回到門診。
（八）訴之聲明：（1）被告應連帶給付原告新台幣 (下同)170萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。（2）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面則以：
（一）原告因右側睪丸之問題於87年9月14日第一次到被告西園醫院門診，當時因其右側睪丸紅腫、熱痛已腫大達正常之五倍大，乃建議原告住院檢查及治療，但遭原告拒絕。隔日，原告再度前來門診，經被告甲○○力勸下原告才勉強住院。87年9月16日經超音波檢查發現原告右側睪丸有不正常之回聲波，恐有壞死之虞，建議進行「右側陰囊探查手術」，隔日經被告甲○○力勸原告及家屬下，原告才於87年9月18日接受進行探查手術，於手術中發現原告之右側睪丸已有壞死之現象，建議切除之。手術當中，特別要求原告父親進入手術房，詳加溝通後才勉強同意切除右側睪丸，同日被告並將病理標本交家屬送到台北病理中心作病理檢查（因當日手術後已逾被西園醫院病理標本外送之信差時間，為求快速，故聯絡病理中心由原告家屬送過去）。手術後原告之情況良好，手術後第三天（87年9月21日）原告辦理出院並申請向工廠請假用之診斷證明書，當時根據手術中之發現 (此時尚未得知台北病理中心檢驗結果)，被告開立「右側精索扭轉」之診斷證明書予原告。嗣於87年9月23日原告手術後第五天回門診拆線，被告特別以電話向台北病理中心查詢病理檢驗結果 (以一般病理檢查之流程從送件到收到報告需一、二週時間，可見被告確已儘可能特別注意原告病情)，口頭告知係「Endoderma
l Sinus Tumor」，而非只是單純的精索扭轉，被告當時亦感錯愕，立即決定先請台北病理中心傳真病理檢查報告（病理醫師尚未簽名）附病歷供查。但在考量尚未接到正式之病理報告且傳真之病理報告影本亦尚未經病理醫師簽名，而此種宣布影響甚大，且原告才剛切除一個睪丸又要面對此事實，心理上恐無法承受如此大之打擊，而原告又無家人陪同，恐怕無法獨自處理如此重大問題，故被告甲○○才決定僅告知原告病理報告結果顯示有點問題，你大概不用當兵了，並一再叮嚀原告下次再回門診務必由其家人陪同前來，當天門診開了三天藥。惟自該日起原告即未再到被告醫院泌尿科門診作追蹤檢查，直至88年3月距手術已約六個月才有一自稱為原告母親者至醫院，以原告服役需診斷證明書為由，院方即開立「右側睪丸疑似惡性腫瘤」 (在醫學上即指八、九不離十為惡性腫瘤，但仍有待進一步追蹤確認)之診斷證明書，並附上台北病理中心英文之病理報告，還特別在malignant epithelium下槓線，告知其子應該不用當兵，並叮囑此證明書所附之英文病理報告要交給受過正規醫科教育之醫官看，他們會懂得劃線字代表之意義。
（二）原告稱「被告於手術前未作必要之之切片等醫療準備工作，又在術後之切片得知病理檢查報告詳情後故意隱瞞實情，延誤原告治療時機，甚且在原告入伍體檢後發現有惡性腫瘤而向其求診時，仍故意隱瞞真相…」云云等語，核與事實不符。實者，被告於醫療上並無疏失，更未隱瞞原告病情，茲詳述如下：
（1） 被告於手術前並未有未盡醫療義務之疏失：按原告質疑在
開刀前若用都卜勒超音波檢查，是否能藉由都卜勒超音波所顯示之血流分布情形，作出對病患睪丸腫塊究係惡性腫瘤所引起與精索靜脈曲所導致加以區別之可能。惟查，都卜勒超音波檢查只能判斷組織的血流量之多寡，並不能單憑都卜勒超音波檢查即可診斷出患者睪丸罹患惡性腫瘤。且都卜勒超音波檢查對區別睪丸惡性腫瘤、副睪發炎和睪丸扭轉雖有一定價值存在，然正確診斷往往仍需仰賴探查手術之進行，此有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書（即92年8月12日行政院衛生署衛署醫字第0920212169號函所附之鑑定書，以下簡稱系爭鑑定書）之鑑定意見可稽。是被告於實施探查手術前僅使用一般之超音波而未使用特殊之都卜勒超音波檢查，並無任何過失可言。
（2）在87年9月23日原告回診拆線時，被告甲○○未明確告知原告罹患何種睪丸癌及該做那些進一步檢查及治療，並無不當。1、查原告於87年9月23日回診拆線當天，被告甲○○所看到之病理報告係傳真而無病理醫師簽名之非正式病理檢查報告，該病理報告上雖有「malignant epithelium 」字眼而應知係惡性，惟該病理檢查報告上所載之病名「endodermal sinus tumor」並非一般泌尿科醫師所慣用之「Yolk sac tumor」 (此有系爭鑑定書鑑定意見可稽)，因病名及種類尚待查證及與病理醫師確認以決定進一步處置方式 (系爭鑑定書鑑定意見中載明睪丸癌之種類很多，其血流分布、檢查結果、治療方式和預後，彼此不盡相同，可證被告所言非虛)，故被告在當日病歷上記載「patholog
y endodermal sinus tumor」及「malignant epithelium」之後特別打上兩個問號 (？？)，即代表病名尚待進一步查證之意。據上所述，被告於尚未收到正式病理檢查報告且尚未查證患者病名前，未明確告知原告罹患何種癌症，並未違反醫師專業，且符常情。2、原告於87年9月23日回診拆線時，被告確實未看到其家人陪同進診間就診。原告及其母親於89年8月7日證稱87年9月23 日係由原告及母陪同入診間並拆線云云，兩人所證經過不一致且有矛盾，應無可採，且與原告之母在刑事庭所為證述，亦有極大差異而互相矛盾，而為原告所提刑事自訴案件之確定判決所不採信，足見87年9月23日原告回診拆線時，其家屬並未陪同前來。3、87年9月23日因原告無家人陪同回診，被告特別叮囑原告下次回診要由家人陪同並告知原告大概不用去當兵了 (參病歷於87年9月23日記載「follow up O.P.D.withfamily」【由家人陪同回診追蹤治療】及「Remindhimsomething matters」【提醒他這件事有問題】)，且9 月23日當天僅開三天藥。故被告在9月23日當天已考量當時之種種狀況而為適當之處置，合乎常情及醫師之專業。否則，以當時病理報告尚未送達之狀況，被告大可告知病人下次再來即可，何需花費大量時間，向病理中心查詢病理報告？然後再來隱瞞？門診時間醫師通常很忙，收一樣多的掛號費，何需如此替自己找麻煩？因此由當天門診的經過可見，被告確實對病人付出關心，且也對下次的門診可能需做的工作預做準備，但本件因病人狀況不是單純且病名尚須進一步查證，被告採取合理且穩健的做法，告知病人應回門診追蹤且要家屬陪同，因為下次門診時病理報告應已正式送到，可查清楚睪丸癌的種類及預後，比較能作清楚的溝通及評估。因此被告於9月23日當天所作之處置應無不當。
（三）被告於87年9月24日才收到台北病理中心正式之病理檢查報告，系爭鑑定書之鑑定意見固載明「一旦確定病人罹患睪丸癌，醫師自然需要為病人安排一些癌症分期的檢查工作」及「如已取得正式病理報告，醫師便有義務為病人解釋病情並安排適當的檢查、追蹤與治療」等語。惟查，原告歷經如此重大手術，竟於87年9月23日回診拆線後，即未再回被告醫院門診，致被告無從未原告安排進一步之檢查、治療及告知病情為何，此實為被告當時所料未及，誠非被告之過。又88 年3月間係原告之母代原告前來請領診斷書，非原告本人前來，故診斷書載為「右側睪丸疑似惡性腫瘤」 (按「疑似」在醫學上之記載表示幾乎就是認定有了)應屬允當。又當時原告之母前來申請診斷證明書時，因需要繳費，故有開立一張二聯之繳費單 (一份交給原告之母，另一份貼在病歷上)，其上即有明確記載診斷之病名為「睪丸惡性腫瘤」，故被告並未隱瞞原告病情。
（四）被告甲○○為原告所為之診斷及開刀之過程，合乎當時醫療專業水準。由於原告八十七年九月十六日之超音波檢查結果顯示回聲波與副睪丸炎之回聲影像並不相同，為進一步找出原告右側睪丸之可能病因，故建議原告進行右側陰囊探查手術以探究竟。經原告同意於87年9月18日進行右側陰囊探查手術，在打開原告右側陰囊時，發現該側睪丸呈無光澤之暗紅黑色，已有血液無法循環之壞死現象 (此亦可從原告之台北病理中心檢查報告第二段第三行所載
The testis appears swollen and congested【睪丸呈現腫脹及充血之狀況】得證)，故建議切除之。經原告父親進入手術房溝通後同意切除，被告即切除原告右側睪丸並製作病理標本送台北病理中心作顯微病理檢查。當被告作探查手術打開原告右側陰囊發現睪丸已有壞死現象時，即當機立斷建議切除，並製病理標本送台北病理中心作顯微病理檢查，嗣台北病理中心之報告顯示腫瘤只局限於白膜內 (已切除之部分)，已切除乾淨﹝即Thetumor seemsconfined to tunica albuginea. Therate testis andepididymis are both free of tumorinvolvement.【以上為病理報告第二段第五行末】及Theepididymis, ratetestis, and spermatic cord aswell as surgical marg
in are free of neoplasm.【以上為第二行】﹞，可證被告對原告病情之診治符合醫學專業水準，亦具備通常可合理期待之安全性。
（五）原告於87年9月14日第一次至被告醫院泌尿科門診之前三星期 (即87年8月24日)即曾前往台北市立和平醫院就診，並於87年9月7日接受陰囊超音波檢查，當時和平醫院檢查疑為睪丸及副睪丸炎，此有卷附之北市和醫病字第八九六○一七○二○○號函可稽，是原告至被告醫院就診前，其睪丸紅腫、熱痛之情形至少已持續三星期以上。其於87年9月15日亦曾至國立台灣大學醫學院附設醫院泌尿部門診，同日復來被告醫院門診，經被告甲○○力勸下才勉強住院。87年9月18日原告接受手術後，即迅速解除疼痛，手術後第3天 (即87年9月21日)即因完全沒有不適而要求出院，足見被告對原告之病情已為妥善之診斷與處置，使其迅速解脫疼痛不適，病理報告亦顯示開刀手術確已切除乾淨而無殘留任何壞死或不良之組織細胞。系爭鑑定報告之鑑定意見亦載明「林醫師? 病人診斷及開刀之過程十分合理及順利，已善盡了一位泌尿科醫師的責任」，足證被告甲○○對被告之診治符合醫學專業水準無疑。
（六）被告未違反醫療法告知義務之規定，原告於87年9月23日後未至被告醫院回診，係原告依自己之自由意思所作之決定，不可歸責於被告，被告並無侵權。原告主張醫療法第65條規定，醫療機構對採取之組織檢體或手術切取之器官，應送請病理檢查，並將結果告知病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人。為此條文乃94年修正條文。87年當時有效之醫療法第47條規定，醫院對手術切取之器官，應送病理檢查，並應就臨床及病理診斷之結果，作成分析檢討及評估。本件被告確已將原告切取之睪丸細胞送交病理檢驗，87年9月23日門診當日被告取得病理醫師尚未簽名之病理報告影本，亦準備等正式報告到達時，可作進一步知分析及評估，故告知原告下次門診時帶家屬同來。足見，被告並未違反該條文規定。另同法58條規定，醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。而原告於87年9月23日後未曾再回被告醫院診治致被告無從告知原告病理報告進一步之治療方針及預後，被告亦未違反該條文規定。
（七）病患對自己的身體有自我決定權，是否接受治療、承擔治療之花費、風險及痛苦，病患可以自行決定，除法律另有規定外，醫師或醫院並無強制病患接受治療之義務。因此被告於9月23日當天門診既已盡力作妥善之處理已如前述，原告未再回診可能基於不願回到傷心地或希望求助於大型醫學中心，基於病患自己之決定權所作之決定，絕非被告所能加以干預。被告已盡力提醒原告其病理報告上說有點問題，大概可以不用當兵，下次再回門診一定要帶家人同來等情況，原告未再回被告醫院門診，致被告無從為原告安排進一步之檢查、治療及告知病情，此實乃原告自己所作之決定，不能認被告診治時未善盡告知義務。醫師處置的對象是病人的身體，病人對自己的身體付出的關心絕對應高於醫師，醫師告以需回診而病人自己決定日後不需回診而病情發生變化，究非醫師違反告知義務所致。
（八）原告曾於87年11月6日也就是開刀後一個半月，投保100萬元人壽險附加癌症險6個單位，足見若非被告87年9月23日就診時委婉的說明發生作用，使原告對是否罹患癌症已有警覺，怎會有後續投保的舉動？至於原告何以於87年11月17日仍入伍服役，極可能與投保癌症險相同的理由，即入伍體檢時，原告隱瞞開刀切除睪丸之事實，與被告毫無關係，如果原告有告知開刀的事實，保險公司或體檢單位均會向被告調閱病歷，足見原告自己決定隱瞞，非被告有違反告知義務之過失，被告自87年9月14日至同年月23日短短九日之間為原告看診並開刀，不但順利、乾淨且迅速切除原告已壞死之睪丸，有效解除原告之病苦，且亦盡可能依據9月23日當時之資料狀況善盡告知之義務且要病人回診，不論法律上甚且事實上，被告於診療時已盡了一個好醫師應有的責任。原告自己決定不再回診，自己決定要隱瞞病情去投保癌症險，去服兵役或作其他事，都是原告自己有決定權的事，與被告醫師的告知義務無關。
（九）答辯聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、不爭執之事實：原告主張其於87年9月14日至被告西園醫院掛號，由被告甲○○看診，翌日即87年9月15日住院，同年月18日進行手術，將其中一邊睪丸切除，送往台北病理中心作病理檢查，原告於同年月21日出院，因病理檢查報告尚未回來，所以其診斷證明書係記載右側精索扭轉，同年月23日原告回診等事實，為被告所不爭執，並有被告西園醫院病歷資料一份在卷可憑，堪信為真實。
四、得心證之理由：本件依二造之主張陳述，二造爭執之重點厥為被告甲○○就其醫療行為應否負損害賠償責任？原告主張被告有在術前未盡鑑別診斷責任之過失，以及被告有違反醫療法告知義務，及未安排原告作盡一步檢查之疏失；惟為被告否認，茲分述如下：
（一）原告主張被告在術前僅作探查手術，而探查手術本身是開刀手術進行準備之事項，與開刀手術前要作之鑑別診斷檢查，在定義及概念上完全係屬不同之範籌；被告應考慮原告有可能係惡性腫瘤所造成，其於術前及術中均應注意，是否有因此種睪丸癌造成蔓延到上述器官之現象，則其術前除應包括確定此種是否為惡性腫瘤外，除應作腫瘤標誌之抽血檢查，如AFP，hCG等外，更應作淋巴腺、肝、肺之部分之檢查，如腹部超音波和電腦斷層，以確定其有無蔓延到腹部之淋巴腺，另須作肝臟之功能檢查及肝臟超音波，以資確定有無蔓延到肝，和肺部之X光檢查看要有無蔓延等情；被告辯稱：都卜勒超音波檢查只能判斷組織的血流量之多寡，並不能單憑都卜勒超音波檢查即可診斷出患者睪丸罹患惡性腫瘤。且都卜勒超音波檢查對區別睪丸惡性腫瘤、副睪發炎和睪丸扭轉雖有一定價值存在，然正確診斷往往仍需仰賴探查手術之進行，其於實施探查手術前僅使用一般之超音波而未使用特殊之都卜勒超音波檢查，並無任何過失可言等語。經查，本院依二造所提就系爭有關術前鑑別診斷事項：「（一）依病歷所載病患至醫院求診時之病情記錄，是否應考慮病患罹有睪丸惡性腫瘤之可能？又醫師此時為排除睪丸惡性腫瘤或精索扭轉等其它睪丸病症時，在其決定進行探查手術 (Exploration)前，應給病患施作哪些檢查？施作都卜勒超音波檢查對區分睪丸惡性腫瘤和精索扭轉是否有幫助？（二）被告甲○○就丙○○病情之處置方法及過程，有無違背專科醫師之注意義務及水準？對於尚未服役、未婚之年輕男性，主訴右側睪丸紅腫熱痛，在初步之尿液檢查、血液全血球檢查、傳統超音波檢查及理學檢查後，無法排除有精索扭轉之情況時，是否可在家屬同意之情形下進行探查手術(Exploration)以挽救可能尚有生命力之睪丸？（三）Doppler超音波儀和一般超音波儀有何不同？Doppler超音波檢查是診斷惡性睪丸腫瘤不可或缺之檢查嗎？單憑Doppler超音波檢查即可診斷 (pathognomonic)睪丸惡性腫瘤嗎？（四）惡性睪丸腫瘤只有單一種嗎？如依其細胞來源(cellori gin)分類有十多種以上時，其血流分佈(vascul arity)、治療方式、癒後，皆一致嗎？」，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定意見為：「（一）根據病歷記載及病人對病情的描述判斷，當時較可能的診斷應考慮睪丸扭轉和附睪發炎。其他診斷如睪丸腫瘤、睪丸腫瘤破裂出血而引起發炎等也可能發生，但可能性較低。在進行探查手術前可幫助鑑別診斷的檢查包括陰囊超音波檢查、都卜勒超音波檢查、睪丸同位素檢查等。都卜勒超音波檢查對區別睪丸惡性腫瘤、副睪發炎和睪丸扭轉雖有一定價值存在，然正確診斷往往仍須仰賴探查手術之進行。（二）林醫師為病人診斷及開刀的過程十分合理且順利，已善盡了一位泌尿科醫師的責任。（三）都卜勒超音波是一般超音波探頭中多增加一個超音波的發射器和接受器以探測器官中的血流分佈及血管內的血流速。該項檢查對區別睪丸惡性腫瘤、副睪炎和睪丸扭轉具有一定價值，然陰囊內疾患的正確診斷，往往仍須仰賴探查手術之進行。（四）睪丸癌的種類很多，其血流分布、檢查結果、治療方式和癒後，彼此不盡相同。」，此有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書在卷可稽，依上開鑑定意見可知，都卜勒超音波檢查對區別睪丸惡性腫瘤、副睪發炎和睪丸扭轉雖有一定價值存在，然正確診斷往往仍須仰賴探查手術之進行，且被告甲○○為病人診斷及開刀的過程十分合理且順利，是原告主張被告甲○○有在術前未盡鑑別診斷責任之過失，即不可採。
（二）原告另主張被告甲○○於87年9月23日原告回門診覆診並接受拆線時，已知悉原告之病理檢驗報告內容係「ectodermal tumor with malignant epithelium」，未將該報告內容依醫療法之規定告知原告，被告之後於接獲正式病理報告後，亦未告知原告，亦有該條之違反，且被告於接獲病理報告後，應替原告安排檢查，是否有因此種睪丸癌造成蔓延到其他器官，被告未安排檢查，被告有違反醫療法告知義務，及未安排原告作盡一步檢查之疏失；被告辯稱於87年9月23日原告回診拆線當天，其所看到之病理報告係傳真而無病理醫師簽名之非正式病理檢查報告，該病理報告上雖有「malignant epithelium」字眼而應知係惡性，惟該病理檢查報告上所載之病名「endo dermal sinustumor」並非一般泌尿科醫師所慣用之「Yolk sac tumor」，因病名及種類尚待查證及與病理醫師確認以決定進一步處置方式，故其於尚未收到正式病理檢查報告且尚未查證患者病名前，未明確告知原告罹患何種癌症，並未違反醫師專業；且其特別叮囑原告下次回診要由家人陪同並告知原告大概不用去當兵了等語。按醫院對手術切取之器官，應送請病理檢查，並應就臨床及病理診斷之結果，作成分析、檢討及評估。醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形，93年4月28日修正前之醫療法第47條、第58條定有明文。依上規定，醫師及醫院有告知病患其病情之義務，並應就檢查所採取之組織檢體，送病理檢查，將臨床及病理診斷結果作成分析，將結果告知病患，以便病人瞭解其所患疾病之態樣及可能之治療方式，此為醫師或醫院之告知義務。經查，依被告西園醫院病歷內之病理檢查報告，其上報告日期為87年9月23日，而原告於同日回診拆線，被告辯稱其於87年9月24日始取得正式之病理檢查報告，固屬可採；惟查，被告甲○○於本院審理時自承：「問：87年9月23日有無告知丙○○病理報告結果？」，「答：當時我先用電話跟病理中心聯繫，據技術員說endoderma l sinus tumor，我認為與我認知的yolk sac tumor不同，請他先傳真過來，我看到報告上有malignant epithelium記載，我認為有惡性腫瘤的問題，惟我認為正式報告尚未出來，且病理報告上病理師未簽名，其家屬也沒來，我只告訴他可能不用當兵，所以，只開三天藥並告訴他下次來門診要帶家屬來，我在病歷中並有記載opd c family（見本院89年5月29日言詞辯論筆錄，本院卷第64頁），是被告於87年9月23日已向病理中心取得傳真之病理檢查報告，被告甲○○亦自承該病理檢查報告中有「malignant epithelium」之記載，有惡性腫瘤的問題，足認被告於該時即可知悉原告所患疾病有惡性腫瘤之問題，縱被告有叮囑原告下次回診要由家人陪同，惟被告甲○○並未與原告約定確定回診日期，亦未安排進一步檢查，此從其病歷記載即可得知，被告林明祥於其時即應負有告知原告其已可能罹患惡性腫瘤病情之義務，俾原告得以進一步追蹤治療。雖行政院衛生署鑑定意見書鑑定稱「如已取得正式的病理報告，醫師便有義務為病人解釋病情並安排適當之檢查、追蹤與治療」，惟查，被告既係自行向出具病理報告之病理中心取得病理檢查報告，且已知悉原告有惡性腫瘤的問題，且於87年9月23日未約定原告確定回診日期，被告辯稱嗣取得正式之病理檢查報告再向原告告知，尚難認為有理由。另原告辯稱有要求原告帶同家屬同來，再告知結果云云，惟查，原告為00年00月0日出生，有病歷資料在卷可稽，原告當時已滿22歲，為一具有相當知識之成年人，被告對其告知病情，其應可了解並知悉，並非以向原告家屬告知為必要，所辯顯難認為得免除其應為告知之義務。是原告主張被告甲○○有違反醫療法告知義務之規定，應屬可採。
（三）縱上所述，被告甲○○雖無原告所指在術前未盡鑑別診斷責任之過失，惟原告主張被告甲○○有於手術後違反醫療法告知義務之規定，應屬可採。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；民法第184條第1項前段定有明文。又依民法第188條第1項規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項亦定有明文。查原告主張被告未告知其罹患惡性腫瘤，致原告延誤治療時機，原告於三軍總醫院檢查時，發現已有腹壁腔之移轉，業據其提出三軍總醫院診斷證明書為憑（見本院卷第11、12頁），依上開診斷證明書所載：「診斷：右睪丸生殖細胞癌術後合併後腹腔轉移」「治療經過：一、病患於87年9月18日於西園醫院接受右側睪丸切除手術，病理切片報告為生殖細胞癌（病理號：S00000000），二、於88年3月13日住進本院電腦斷層發現後腹腔有腫瘤轉移現象，並血液腫瘤指數偏高，三、目前接受化學治療中」，是原告主張其因被告未告知病情，延誤治療時機，其腹壁腔有腫瘤移轉，應屬可採。本件被告甲○○係西園醫院之醫師，其因執行醫療職務過失不法侵害原告身體健康，而西園醫院並未主張及證明其選任及監督被告甲○○執行職務已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生本件損害之事實，依上開規定，原告自得請求被告連帶賠償其所受之損害。茲就上訴人得請求賠償之金額分述如下：
（一）薪資損失部分：原告主張因被告未告知病情，致原告服役共1年10月，若原告毋庸服役，繼續工作，以入伍前每月薪資21,920元，服役1年10個月約48萬，扣除每月軍餉5000 元，合計損失372,240元。惟按，損害賠償之債，責任原因之事實與損害之間，須有原因結果之關係，本件被告未告知原告病情，其所造成之損害為原告延誤治療時機，其腹壁腔有腫瘤移轉；而原告未繼續工作，係因原告入伍服役，而原告是否入伍服役，另經國家兵役機關之徵集檢查，並非被告未告知病情所產生，原告主張此部份之損害與被告之行為難認為有因果關係，此部份請求賠償，不應准許。
（二）看護費用部分：原告主張因後腹腔轉移於88年3月13日入院治療，日常生活無法自理而支出看護費用300,000元，業據其提出看護費用收據影本為憑（見本院88北調字第3257號卷第13至16頁）。經核，其看護費用支出之日期為
88 年3月13日至88年7月15日之間，屬術後治療回復期，應認為必要，原告請求此部份損害，應予准許。
（三）精神慰撫金部分：原告主張其因精神及肉體受有極大之痛苦，爰請求精神慰藉金100萬元。按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。查被告為醫師，原告於事發前有工作，爰斟酌兩造之身份、地位、被告於本件過失程度等一切情狀，認原告請求600,000元之慰撫金為適當。逾此範圍之請求，不予准許。
（四）綜上所述，原告得請求賠償之金額為因術後合併後腹腔轉移，日常生活無法自理而支出看護費用300,000元及精神慰撫金600,000元，為有理由。
九、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條前段定有明文。被告辯稱原告於87年9月23日回診拆線後，即未再回被告醫院門診，經核上開病歷資料，原告於87年9月23日就診後，直至88年3月9日始有掛號就診紀錄，被告所稱應屬可採。查原告當時已年滿22歲，為一具有相當知識之成年人，其既然已作探查手術並切除一側睪丸，自應注意回診追蹤檢查，然原告於87年9月23日拆線後，即未回西園醫院回診追蹤檢查，有該病歷可稽，是原告對於病情蔓延結果之發生，亦有過失。茲審酌原告及被告甲○○之行為，均係造成原告延誤治療病情蔓延之原因，認原告及被告甲○○應各負2分之1過失責任。爰依上開過失相抵原則，按被告甲○○過失程度減輕其賠償責任2分之1。準此，原告得請求被告連帶賠償金額為450,000元（900,000÷2＝450,000）。
十、依上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償450,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即88年12月21日起加付法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，爰不予一一論述，附此敘明。
十二、本件原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，因原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，爰僅就被告聲請免為假執行部分酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
十三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
書記官 蔡凱如