臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第八○九號
原 告 丙○○訴訟代理人 戊○○
李文欽律師複 代理人 丁○○ 住台北市○○區○○○路○○○號七樓被 告 甲○○ 住台北市○○○路○段○○巷二三之一號三樓訴訟代理人 劉興源律師複 代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○巷二一之一號五樓右當事人間確認債權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面
一、聲明：
（一）先位聲明：確認被告與本院八十四年度民執字第四三號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）中之債務人汪陳月嬌間新台幣（下同）一百八十萬元借款債權不存在。
（二）備位聲明：確認被告就汪陳月嬌所有坐落台北縣新店市○○○段寶斗厝小段二一七－六地號土地，面積二一一二平方公尺，應有持分一萬分之一五九，及地上建物建號五七二五號－台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號三樓（含陽台），面積計一二八．七七平方公尺全部、建號五○八八號－台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號地下層，面積八○八．二一平方公尺，應有持分三百六十分之一，設定本金最高限額一百八十萬元正抵押權不存在。
二、陳述：
（一）原告與被告同為汪陳月嬌之債權人，本件乃本於參與分配債權人地位，提起確認之訴，自有受確認判決之法律上利益。又原告本於汪陳月嬌債權人之地位，代債務人汪陳月嬌提起本訴，自於法有據。且另案所確定者為被告對汪陳月嬌之票據債權存在，而本件所請求確認者乃借款債權不存在，訴訟標的並不相同，不受既判力之拘束，原告先位聲明有受確認判決之利益。另因被告涉有偽造文書已經原告提出告訴，故請裁定停止訴訟程序。
（二）按被告與汪陳月嬌間一向並無票據往來，汪女更無積欠被告債務，焉有同意設定抵押權及供為擔保之必要？乃系爭最高限額抵押權一百八十萬元實係被告擅自虛偽設定；且查被告所稱設定系爭抵押權之原因，均屬虛偽，茲聲明證據如下，以資證明汪女絕無同意「設定抵押權」給被告之事由：
１、被告於八十四年訴字第二二四四號提出「汪陳月嬌支票調現明細表」，業經查明支票均與汪陳月嬌無關，足證汪女與被告間並無票據往來或借貸，明細表實係被告所虛捏。而被告主張汪陳月嬌向其借款一百八十萬元之依據，無非以系爭不實之本票一百五十萬元及訴外人黃昌山發票，汪陳月嬌背書之三十萬元支票，被告既主張該二票據為汪陳月嬌因借款而交付，職故，被告就其有借款予汪陳月嬌之事實，自應負舉證責任。
２、且按，被告於系爭執行事件，執以參與分配之優先債權一百八十萬元，據其另案即 鈞院八十四年訴字第二二四四號主張該一百五十萬元本票係汪陳月嬌於八十三年三月廿八日向其清償借款之工具；而該面額三十萬元有汪陳月嬌背書之支票，則為汪女八十三年七月十五日向被告貸得現款三十萬元所支付。然各該支票經他案函查各銀行後，由各銀行之回函以及被告自承與該案證人之證言中，足證被告對汪陳月嬌之債權確屬不存在：
⑴關於明細表中第一張支票（八十三年三月廿五日）部分：「第壹紙二十萬元
支票（八十三年三月廿五日安泰銀行民生分行，帳號二七四－三號），被告于八十三年三月廿六日已獲汪自強（即汪陳月嬌之子）支付清償」，此有汪自強偽造有價證券刑案，即台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一六一六八號、同院八十三年度訴字第三○○九號，業已查明：該支票係汪自強向甲○○調現，退票第二天（即八十三年三月廿六日），汪自強即以現金二十萬元贖回支票，且甲○○（即被告）亦於該刑案具結證稱：該票款已由汪自強清償完畢，足證該支票及借款均與汪女無關，則辦理設定時（八十三年三月廿八日），被告已無六紙支票在手，豈有換取汪女一百五十萬元本票之理？故而其所謂汪女簽發本票一百五十萬元換回六張支票，並辦理設定，顯非真實。
⑵關於明細表中第二張支票（八十三年三月三十日）部分：保證責任桃園信用
合作社支票二十八萬元：被告自承有提示，然被告既已主張八十三年三月廿八日（設定日）換本票，則被告在票期日（八十三年三月三十日）已無持有，豈能提示？換言之，八十三年三月卅日既有提示，則被告於八十三年三月廿八日即不可能交出該紙支票予汪女換系爭本票，亦足證八十三年三月廿八日並無「六張支票換本票」之事實，乃汪陳月嬌何來為擔保一百五十萬元本票而辦理設定？又豈有作成本票並交付之理？⑶關於明細表中第三張支票（八十三年四月十五日）部分：台北區中小企業銀
行（下稱北企）華江分行二十萬元：據該行函復，該帳號直到八十三年六月仍交易正常，且八十三年四月十五日仍有票據兌現，金額為四六、五二一元，並非二十萬元，因此，被告於調現明細表中所載該二十萬元支票，即屬捏造，且該調現明細表亦為偽造。
⑷關於明細表中第四張支票（八十三年四月五日）部分：台灣省合作金庫中和
支庫三十二萬元：銀行函復係二十二萬元支票四，並非該三十二萬元，另按被告於另案舉證其「北企銀萬華分行S-000000-0帳號」存摺及收受票據號碼，並無該紙三十二萬元支票可憑，由此益可證明被告之主張純屬虛構。
⑸關於明細表中第五張支票（八十三年五月十五日）部分：台灣土地銀行（下
稱土銀）東板橋分行三十萬元：銀行函查『無此帳號』，另查被告收受票據記錄，亦無該紙土銀支票，乃被告何憑證實汪女確有持該支票及借款三十萬元？⑹關於明細表第六張支票（八十三年四月廿五日）部分：第一商業銀行北三重
分行：該二十萬元支票被告於另案再三自承支票均為「汪自強」所收客票，乃被告是否交付「汪陳月嬌」二十萬元借款？自應就資金來源及交付事實舉證，以實其說。
⑺關於明細表第七張支票（八十三年九月十五日）部分：被告主張汪女以黃昌
山八十三年九月十五日農民銀行支票於八十三年七月十五日借款三十萬元乙節，惟該紙支票背書非汪陳月嬌所為，亦無借款事實。
（三）又按，被告於 鈞院八十四年度民執字第四三號拍賣抵押物強制執行事件中，聲明優先參與分配之抵押借款債權之由來及日期，與其在民刑事訴訟之陳述，均前後不一，互為矛盾，益見其所主張之債權不真。又關於被告主張設定系爭抵押權之原因部分，亦同此情形，至證人鄧吳民八十九年十月廿七日固證述：「聽甲○○（被告）說汪女借款兩百多萬元：：：李要求汪女提供房子設定抵押：：：」云云，而被告所勾串偽辦設定之孫瑞雲於八十六年偵字第三二一五號偽證罪刑案，卻辯稱：「當初（即八十三年三月廿八日）二人（汪陳月嬌、甲○○）來找伊辦抵押，錢是當面交付」，然被告與鄧、孫二人就借款時間及金額以至於設定，各有不同說詞，且相互齟齬，證人鄧吳民所言，自不足以憑採。
（四）綜上，汪陳月嬌並無以六張支票借款一百五十萬，亦無退票，被告竟偽造一百五十萬元本票，據以謊稱：汪女於八十三年三月廿八日收回六張退票而改簽本票，茲汪女既無借款及退票之事實原因，豈有同意被告之「要求抵押」之理？乃依經驗法則而言，被告之設定系爭抵押權，自無正當性可言。
三、證據：提出分配表一份、參與分配聲請狀一份、一百五十萬元本票一份、三十萬元之支票及背書一份、被告自承書狀節本一份、汪陳月嬌本人簽名式一份、被告之代書事務所名片一份、被告制作之調現明細表一份、準備書狀三份、筆錄節本八份、借據一份、聲請狀一份、聲明異議狀一份、起訴狀一份（以上均影本）為證，並請求傳訊孫瑞雲、甲○○及鑑定汪陳月嬌筆跡。
貳、被告方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：
（一）程序部分：原告缺乏即受確認判決之法律上利益。
１、原告以汪陳月嬌之債權人身分提起本件確認之訴，主張渠對汪女持有十紙本票，惟原告並無法證明有借款之事實，其實非汪陳月嬌之債權人，自無提起本訴之理？又原告主張代位，顯非合法，蓋原告主張渠本於汪陳月嬌債權人之地位，代債務人汪陳月嬌提起本訴，按汪陳月嬌已過世數年，已喪失法律之主體之地位，原告竟主張渠得代法律上不存在之主體提起本件之訴，實乃法律上不可能之事。
（二）關於先位聲明部分（確認借款債權不存在部分）：因原告於前訴之起訴狀即爭執本件借款債權，並經原審加以審酌，原告於本件更行請求確認該借款債權之存否，顯然有悖一事不再理原則。更何況前訴於發回後已確定，該案雖原告聲請補充判決，惟業遭駁回確定，因前訴與本件之訴乃屬同一事件，本件之提起已悖一事不再理原則。
二、關於後位之訴部分（確認抵押權不存在部分）：
（一）按原告所爭執之一百八十萬元最高額抵押權係基於被告與汪陳月嬌於八十三年三月廿八日所簽訂之抵押權設定契約書及其他特約事項，其上蓋有汪女之印鑑，其抵押權之登記並附有汪女之印鑑證明，經新店地政事務所於八十三年四月一日審核無誤登記完畢，又該印鑑之印文與系爭案執行事件所附另一債權人郭英俊提出汪女親簽之借據上印文相符，原告始終不爭執郭英俊借據之真正，益足以佐證系爭抵押權設定契約書之真正。
（二）參以汪陳月嬌更在另紙之同意書上除蓋用印鑑章外，另捺手印於其上，表示於利息未按期繳納時，願意將該抵押物之產權移轉給被告，益足證明該抵押權之真實，原告空言否認該抵押權設定契約書之真正而未能舉證以實其說，自不足採。
（三）又上開抵押權設定契約書及其他特約事項乃物權契約之一種，按物權契約乃屬無因契約之性質，換言之，其有效純依該書面契約之形式判斷，與其所擔保之債權之有效，應分別以觀，該抵押權固然可能因為形式要件而未成立，惟仍不影響其所擔保債權之真正，又該抵押權如具備形式要件，其所擔保之債權無效或嗣後已經消滅，該抵押權係基於物權從屬性而消滅，而非因其形式要件不備而消滅。系爭一百八十萬元之票款與借款債權業於前訴經法院確認在案，詎原告仍持爭執該債權真正之事由爭執該抵押權之真正，顯然誤解物權無因性之特質。
（四）本件借款債權及抵押權之真正亦經證人鄧吳民到庭結證屬實：八十九年十月廿七日傳訊證人鄧吳民到庭證稱伊介紹汪陳月嬌向被告甲○○調借二百餘萬元，汪女並告知伊已經將新店的房子設定抵押權給甲○○，且嗣後汪女並未還錢給甲○○等情，足證系爭借款債權及抵押權真實不虛，原告屢次以渠不實之債權訴請法院確認本件債權，實乃濫用司法資源阻擾被行使渠合法之債權。
三、證據：提出本院八十四年度訴字第二二四四號民事判決及起訴狀乙份、台灣高等法院八十五年度上字第七四五號民事判決一份、最高法院八十六年度台上字第三五六○號民事判決一份、台灣高等法院八十九年一月廿四日院賓民乙字第九三八號函一份、丙○○八十五年上字第七四五號上訴理由狀一份、丙○○八十七年上更一字第四號辯論意旨狀一份、最高法院書記廳通知書一份、準備書狀一份、最高法院八十九年度台抗字第二三七號民事裁定一份、原告所持十紙本票、汪陳月嬌之簽名及印鑑樣張一份、本院八十八年度北簡字第六九七○號民事判決一份、抵押權設定契約書及其他特約事項一份、汪陳月嬌所立之同意書一份、汪陳月嬌出具給郭英俊之收據乙紙、本院八十四年訴字第二二四四號民事裁定一份、台灣高等法院八十九年度抗字第四四三九號民事裁定一份（以上皆影本）為證，並聲請訊問證人鄧吳民。
叁、本院依職權調閱本院八十四年度執字第四三號卷。
理 由
一、查民事訴訟法第一百八十三條固明文訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。惟是否裁定停止訴訟程序乃屬法院之職權，本件經審原告雖於八十九年五月九日以被告另涉偽造文書案件為由，聲請本院裁定停止訴訟程序，惟原告於前開期日聲請後迄至本案辯論終結之時止，並未再為停止訴訟程序聲請，並就本案為陳述及主張，本院乃認並無裁定停止訴訟程序之必要，茲先敘明。
二、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例意旨參照）。是確認他人間之法律關係是否存在，須該法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始得提起，苟原告所主張受侵害之危險，並無法以確認判決除去者，即難認原告有即受確認判決之法律上之利益。是原告提起本件確認之訴，就其先位聲明請求確認被告對汪陳月嬌之一百八十萬元借款債權不存在部分，所應審究其是否有即受確認判決之法律上利益，而有訴訟上權利保護之必要要件。
三、經查：本件原告於本院八十四年度訴字第二二四四號確認債權不存在案件中，原起訴聲明為：（一）確認相對人甲○○就臺灣臺北地方法院八十四年度民執字第四三號強制執行事件，聲明參加分配最高限額抵押權一百八十萬元之債權不存在—即就債務人汪陳月嬌名義簽發之本票一百五十萬元及訴外人黃昌山名義簽發，汪陳月嬌背書之支票三十萬元，如分配表所載共一百八十萬元債權不存在。（二）就上開強制執行事件，對相對人以最高限額抵押權一百八十萬元參加分配，准予列入分配表之執行程序，應予撤銷之判決。上開案件經本院判決駁回原告之訴後，原告上訴，經台灣高等法院以八十五年度上字第七四五號民事判決駁回上訴，嗣原告雖再提上訴，並經最高法院以八十六年度台上字第三五六０號民事判決廢棄前開高等法院判決並發回台灣高等法院，但該案件於台灣高等法院以八十七年度上更（一）字第四號案件審理時，因原告合意停止訴訟後未聲請續行訴訟視為撤回上訴而告確定，此有前開判決及台灣高等法院民事庭函各一份在卷可資佐證，於上述案件審理中，原告雖曾就系爭一百八十萬元借款債權不存在部分一併陳述，惟並未於訴之聲明主張，是系爭一百八十萬元借款債權是否存在，並非前述案件判決之訴訟標的，而非上開確定判決之既判力效力所及。但查：前述確定判決，就被告對汪陳月嬌有票據債權一百八十萬元之訴訟標的部分業經審認，則兩造自應受該票據債權一百八十萬元存在之既判力拘束。次查：被告於八十四年二月十四日所提之聲明參與分配狀，所附之三十萬元支票，業經提示退票等情，業有退票理由單於系爭執行事件卷中可參，被告自得行使該支票之票據債權，並參與分配；至被告另附之系爭一百五十萬元本票雖尚未屆期，惟該本票之票載到期日為同年四月五日（詳本院八十四年度執字第四十三號卷第一百四十六頁），而系爭執行事件之執行標的係於同年四月十一日拍定，並於同年月十八日發權利移轉證書，此亦有系爭執行事件卷可稽，準此，於系爭執行標的拍定前，被告即得行使該一百五十萬元本票之票據權利，並列入分配表，原告以被告聲明參與分配時尚無法行使系爭一百五十萬元本票權利，亦不得主張票據債權行使優先受償權云云，即屬無稽。茲被告既得憑業經判決確定之系爭一百八十萬元票據債權列入分配表分配，原告另行提起本訴請求確認系爭一百八十萬元借款債權不存在訴，縱獲勝訴判決，亦無法達其將被告一百八十萬元票據債權排除於系爭執行事件分配表外之目的並免其少受分配之不利益，是以，本件原告先位聲明請求確認被告與汪陳月嬌間借款債權一百八十萬元不存在之訴之部分，即無受確認判決之法律上利益且欠缺權利保護之必要要件，而應予駁回。
四、另關於原告備位之訴部分：按依原告所提之消極確認之訴，被告固須就系爭最高限額抵押權存在負舉證責任，且依最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例意旨所示，最高限額抵押權之設定，並不以訂約時抵押權人已對債務人發生債權為要，亦即判斷最高限額抵押權之存否，無庸審酌設定最高限額抵押權之原因債權，是若依客觀之證據足認提供擔保物之本人有設定最高限額抵押權予最高限額抵押權人時，即應認該最高限額抵押權存在。經查：系爭最高限額抵押權設定契約，業經於八十三年四月一日完成登記，而經審該抵押權設定契約書上所使用之汪陳月嬌印文與訴外人郭英俊第二順位抵押權之抵押權設定契約書上之印文（詳系爭執行事件卷第十頁背面）既相一致，即堪信系爭抵押權設定契約書上印文之真正，並應認該印文應係汪陳月嬌基於設定系爭抵押權之意思親自用印於上開抵押權設定契約書或授權他人用印於系爭抵押權設定契約書。原告否認該印文之真正，並主張證人孫瑞雲保管汪陳月嬌之印章，且由被告虛偽設定，原告即應就該變態事實負舉證責任，原告雖以證人孫瑞雲與被告名片之地址一樣，系爭抵押權應係虛偽設定云云，惟僅憑證人與被告名片地址一樣之事實，尚無法證明汪陳月嬌無設定系爭最高限額抵押權之意思，原告前開舉證明顯不足。又被告就系爭抵押權設定時間之陳述或有前後不一之出入，但該出入亦不足以動搖前開印文一致之事實，準此，即堪信該最高限額抵押權為真正。原告備位請求確認該一百八十萬元最高限額抵押權不存在，亦無理由，應併予駁回。
五、綜上，原告既無法以確認系爭一百八十萬元借款債權不存在之訴排除業經判決確定存在之一百八十萬元票據債權，其先位聲明請求確認系爭一百八十萬元借款債權不存在，即無權利保護之必要而應予駁回。又原告備位聲明部分，亦因原告無法就其主張之變態事實（如證明汪陳月嬌無設定系爭最高限額抵押權之意思），而無理由，亦應一併駁回。至原告關於系爭一百八十萬元借款債權之確認之訴既無確認之利益，則兩造關於系爭一百八十萬元借款債權之主張及舉證，即無一一加以批駁之必要，且該舉證復與備位聲明之最高限額抵押權是否存在無涉而無庸加以審酌，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
民事第五庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
法院書記官 林淑玉