臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第八四號
原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 泉安營造事業有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○號八樓之二法定代理人 甲○○ 住台北市○○區○○街○○○巷○○號三樓右當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將原告所有坐落台北縣新店市○○段三一四建號之建物和台北縣新店市○○段○○○○號應有部分十萬分之六０五之土地上，所設定之最高限額新台幣參佰萬元抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：訴外人三力土木包工業於八十五年六月二十五日，與被告簽訂工程承攬合約書，約定由訴外人三力土木包工業承攬被告施作之北宜高速公路第二標石碇至彭山段烏塗隧道東西洞口排水工程＋一七Ｋ道路及排水工程，並由原告提供坐落台北縣新店市○○段三一四建號（重測前為大坪林段二十張小段五六一九建號）之建物和台北縣新店市○○段○○○○號（重測前為大坪林段二十張小段六八-七地號）應有部分十萬分之六０五之土地（下稱系爭不動產），設定最高限額新台幣（下同）參佰萬元之抵押權登記予被告，作為訴外人三力土木包工業之履約保證，並經登記完畢。詎被告交付予訴外人三力土木包工業，作為清償工程款，發票日均為八十五年十二月二十七日之二紙支票，均遭退票，訴外人三力土木包工業即於八十七年九月二十日，以新店八支郵局第七八號存證信函，催告被告履行，但被告仍未履行，訴外人三力土木包工業僅得於八十九年三月一日，再以新店八支郵局第二二號存證信函，通知被告解除上開工程承攬合約書，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告將系爭不動產上之最高限額新台幣參佰萬元抵押權登記，予以塗銷。
三、證據：提出工程承攬合約書、土地登記謄本、建物登記謄本、新店八支郵局第二
二、七八號存證信函各一份、收件回執、支票、存款不足退票單、發票各二份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張之事實，業據其提出工程承攬合約書、土地登記謄本、建物登記謄本、新店八支郵局第二二、七八號存證信函各一份、收件回執、支票、存款不足退票單、發票各二份為證，而依民事訴訟法第二百八十條第三項規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」本件被告於八十九年三月三日，收受起狀訴繕本、言詞辯論期日通知書之送達，此有送達回證據在卷足憑，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，應視同自認原告主張之事實，則原告主張之事實，自堪信為真實。
三、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條、七百六十七條中段分別定有明文。本件依訴外人三力土木包工業與被告所簽訂之工程承攬合約書第四條約定，被告應每月計價以支票給付工程款，此有該工程承攬合約書在卷足憑，惟被告所交付予訴外人三力土木包工業，發票日均為八十五年十二月二十七日之二紙支票，竟均遭退票，此亦有該二紙支票、存款不足退票單在卷可證，依首揭民法第二百二十九條第一項之規定，被告自上開支票退票時起，對於訴外人三力土木包工業負給付遲延之責任。又訴外人三力土木包工業另於八十七年九月二十日，以新店八支郵局第七八號存證信函，催告被告給付工程款，被告亦未履行，訴外人三力土木包工業另於八十九年三月一日，再以新店八支郵局第二二號存證信函，通知被告解除上開工程承攬合約書，此亦有該存證信函、收件回執各二紙在卷可稽，是依前述民法第二百五十四條之規定，訴外人三力土木包工業與被告間之承攬契約，已因訴外人三力土木包工業之解除而消滅，則原告提供系爭不動產予被告設定抵押權之原因關係，亦已不存在，從而，原告依民法七百六十七條中段之規定，請求被告塗銷系爭不動產上，設定予被告之最高限額參佰萬元抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
民事第六庭法 官 姜悌文
本件原告起訴日期為八十八年十二月二十二日右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 黃幸珍