臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第八六五號
原 告 乙○○訴訟代理人 薛柏三律師被 告 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號訴訟代理人 孫明熙律師右當事人間遷讓房屋事件，本院判決如左：
主 文被告應將座落台北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號之房屋遷讓返還予原告。
被告應給付原告新台幣壹拾貳萬元，並自民國八十九年一月一日起至被告遷讓返還如
主文第一項所示房屋予原告止，按月給付原告新台幣肆萬元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰陸拾肆萬元供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰玖拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將座落台北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號之房屋遷讓交還予原告。
二、被告應給付原告新台幣（下同）十五萬三千元，並自民國（下同）八十九年一月一日起至被告遷讓交還房屋日止，按月給付被告五萬一千元。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按系爭房屋原為原告之先父訴外人李榮章所有，出租予訴外人彩星企業有限公司（下稱彩星公司），而被告將訴外人彩星公司趕走，訴外人彩星公司於八十四年七月三十一日遷離後，改由被告繼續租用，至八十六年六月三十日，原告之先父訴外人李榮章，將系爭房屋贈與原告所有，並辦理所有移轉登記完畢。
二、後因原告之先父李榮章於八十八年九月底往生，被告自八十八年十月一日起，即未再支付租金予原告收取，已達三期（八十八年十、十一、十二月），經原告於八十八年十二月七日，以台北郵局第卅九支局存證信函第一二三一五號去函告催告，限十五日內給付租金，並聲明終止租約。被告仍拒付租金。
三、是兩造之租賃關係，不論是否為定期租賃或不定期租賃，已於八十八年十二月八日收受催告函後之十五日內未付租金，而於八十八年十二月二十三日因終止而消滅，原告自得依民法第四百四十條、土地法第一百條第一項第三款及民法第七百六十七條前段，收回房屋，並請求如訴之聲明之租金，及終止租約後按租金數額計算之損害金。每月租金之數額，比照被告給付前承租人訴外人彩星公司之數額計算。
四、查被告給付原承租人訴外人彩星公司之款項，除退還八十四年八月份租金五萬一千元、三個月份押金十三萬八千元、及提前解約補償訴外人彩星公司不鏽鋼大門五萬二千五百元等三筆外，再未給付其他款項，已為被告所自認：
（一）如前所述，原告於八十九年七月十二日獲得前承租人訴外人彩星公司所出具之「證明書」乙份，證明被告僅開具支票三張，給付予訴外人彩星公司，計退還八十四年八月份之租金五萬一千元、三個月份之押金十三萬八千元（原每月租金四萬六千元）、及提前解約之補償剛換之不鏽鋼大門五萬二千五百元等三筆款項。
（二）訴外人彩星公司收取被告之三張支票後，經代收入帳，有「代收票據明細表」及「活期存款存摺」等兩種紀錄可查。
（三）且被告於八十九年九月二十八日之言詞辯論筆錄中，亦自認僅上述三筆而已。
五、因此被告所能主張抵銷之款項僅三個月份之押金十三萬八千元而已，而原告代被告清償銀行借款五十萬元則被告尚欠原告三十六萬二千元未還： 数
（一）如前所述，被告將訴外人彩星公司趕走，訴外人彩星公司提早於八十四年七月三十一日遷離，因訴外人彩星公司預先支付一年租金支票十二張，每月租金五萬一千元，故八十四年八月份之租金，被告理應退還，並負擔該筆租金，被告不得向原告主張抵銷。
（二）同理，不鏽鋼大門五萬二千五百元被告亦應負賠償之責，被告補償訴外人彩星公司，亦不得向原告主張抵銷。
（三）另查被告於八十六年一月九日向台灣省合作金庫借款五十萬元，原告代為償還，有「抵押權塗銷同意書」、被告之借據、原告之「放款結案登錄單」、「亞太商業銀行存款對帳單」等為證，足以抵銷其代付之押金，綽綽有餘，並足以扣除連續二個月未付租金之數額十二萬元。
六、另查被告所提出之「房屋租賃契約書」，因係被告所偽造，應無效力可言：
（一）本院依兩造所提資料，鑑定結果，在該租賃契約書上，竟發見原子筆之筆墨顏色竟有所不同。又李榮章之印章竟有兩種。又李榮章親自簽名之契約，連同數件親筆簽名文件，亦無法鑑定。 擆
（二）而被告於本院八十九年八月七日之準備程序中，被告卻自認簽約係一次作成，又用印與簽名都是李榮章親自為之。
（三）從上，足證被告所提出之租賃契約，當係被告自己所偽造，已無疑義，申言之應無效力可言。
七、縱設該租賃契約係真正，被告亦無法提出其他任何可抵銷之款項，理由如下：
（一）如前所述，被告已自認除給付原承租人訴外人彩星公司三筆款項外，再無其他款項，則租約第廿二條被告自稱代墊五十八萬元予訴外人彩星公司，顯然與事實不符，且與其自認，自相矛盾。 擆
（二）而依訴外人李榮章與訴外人彩星公司所簽訂之租約第十六條約定，終止租約時，承租人應予復原，即負有回復原狀之義務，是則設回復原狀之費用五十八萬元，因被告將訴外人彩星公司趕走，則應由被告負賠償責任五十八萬元與訴外人李榮章，何來由被告代支付五十八萬元予訴外人彩星公司？又被告亦無權主張與其應付租金抵銷，蓋被告應負賠償之責。
（三）關於慰問金部分，應屬贈與性質，何能主張抵銷租金？且與原告無關。
（四）利息部分，係被告所偽造，被告無權主張抵銷，且係被告自己向銀行借款，則被告應自負支付利息之責，何能主張與租金抵銷？
八、從上所述，原告原無資料可查，乃誤信每租金為四萬元，因被告已自認退還原承租人訴外人彩星公司八十四年八月份之租金為五萬一千元，且有訴外人彩星公司提交證據資可證，因此原告據之請求被告應付之租金，擴張為每月五萬一千元。
叁、證據：提出存證信函、掛號郵件收據、被告函件、印鑑書、公證書、授權書、借
據、抵押權塗銷同意書、訴外人李榮章之同意書、訴外人彩星公司證明書、訴外人彩星公司之代收票據明細表、活期存款存摺、借據、公職人員財產申報表、催告函等影本、土地及建物登記謄本等為證，並聲請鑑定被告所提出之租賃契約之真正。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告占有使用系爭房屋係以正當權源為基礎，原告無論係依民法第四百四十條、土地法第一百條第三款，抑或民法第七百六十七條前段規定，均無從請求返還。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。原告起訴主張，兩造就座落台北市○○○路○段卅六巷八弄四十四號房屋原有不定期租賃關係存在，被告自八十八年十月一日起，即未再支付租金，已逾三期。經原告函催無效，兩造租賃關係業於八十八年十二月廿三日因終止而消滅，乃依民法第四百四十條、土地法第一百條第一項第三款及民法第七百六十七條前段規定，請求返還系爭房屋，並請求給付所欠租金及終止後以租金數額計算之損害金云云。
（二）查，兩造間就前開房屋根本從無任何不定期租賃關係存在。原告空口指摘，未為任何舉證，亦無陳明權利依據，即逕為本件請求，於法自有未合。
（三）被告之使用系爭房屋乃係基於其與系爭房屋當時之所有權人，即兩造之生父李榮章先生，於八十四年三月二日訂定，同年六月一日為始期之租賃契約，有房屋租賃契約書可稽。系爭房屋現固登記為原告所有，惟迄原所有權人李榮章先生辭世之八十八年九月廿八日止，原告從未就系爭房屋對被告主張任何權利，直至八十八年十月廿九日李榮章先生引葬入土後半月餘隨即發函要求調整租金為六萬元，復再於同年十二月七日函催被告給付租金否則即將終止租約並請求遷讓房屋。原告直至兩造父親過逝方就系爭房屋主張權利，並急於如此行事，其中原委如何，亦非單純而令人難以索解。
（四）按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，固為修正前民法第四百廿五條所明定。然依民法第四百廿五條之規定，房屋租賃契約既對於受讓房屋所有權之人繼續存在，房屋之受讓人當然繼承出租人行使或負擔由租賃契約所生之權利或義務，最高法院亦著有四十四年台上字第卅號判例可稽。職是，縱認原告現為系爭房屋之真正權利人，依前述法律規定及判例意旨，原告亦應負擔由租賃契約所生之一切義務。查，由被告與李榮章訂定之租賃契約可知，被告之租用系爭房屋除需按月於一日以前繳納租金四萬元外，尚需按月另行墊付一萬一千元予出租人，作為清償出租人利息債務之用，並代墊每年土地稅、火災保險費、前承租人押租金、大門及修理費用。今僅先就被告先行代墊系爭租約第十九條、第廿一條及第廿二條約定之金額即達一百廿七萬一千五百元（參附件五），被告自得依系爭租約第廿三條約定主張抵銷。職是，原告以被告自八十八年十月一日起未支付租金已達三期為由主張終止租約，於法洵非有據。
二、原告就被告與李榮章間租賃契約係偽造乙節，不但未盡舉證責任，更與本件據以請求之權利基礎互相矛盾，顯無足採。
（一）被告提出其與李榮章於八十四年三月二日訂定之租賃契約作為占有使用系爭房屋之權源依據後，原告則以該租約上李榮章之簽名，非李榮章之筆跡；李榮章之印章，非李榮章之印鑑章或印章；被告每月支付利息一萬一千元予李榮章，係被告向台灣省合作金庫借款，不得主張抵銷，其在契約書第十九條記載內容與事實不符；原告向系爭房屋前承租人訴外人彩星公司查詢，發現被告未經李榮章之同意，租期未到，即將該公司趕走，自行進住。而系爭租約第廿一條後段及第廿二條所謂不鏽鋼大門及室內裝修，均係前承租人自行出資裝設，被告從未代為償還等由，主張系爭租賃契約書乃屬偽造，並援引印鑑證明、公證書、授權書、租賃契約及法務部調查局鑑定通知書等件為憑。
（二）首就李榮章於租約上之簽名而言，依法務部調查局八十九年七月十四日（八九）陸（二）字第00000000鑑定通知書鑑定結果欄第二項有關簽名字跡鑑定部分認為：「因待鑑『李榮章』字跡書寫緩慢滯澀且李榮章平時簽名書寫式樣變化不一致，難以歸納其書寫習慣及特徵，致無法比對。」此外，並無任何資料可證系爭租約上李榮章之簽名，非李榮章之筆跡，職是，原告主張系爭租賃契約上李榮章之簽名係偽造乙節，未能舉證以實其說。
（三）次就李榮章之印鑑證明及印章部分言之：１按所謂「印鑑證明」，係申請人依印鑑登記辦法之規定，以書面向戶籍所在
地戶政事務所（印鑑登記機關）申請，而由印鑑登記機關發給之公文書。其僅在法有明定（民法第七十三條）或當事人約定（民法第一百六十六條）之場合，方有使用印鑑證明之必要。除此之外，當事人並不因未提出印鑑證明或使用其他印章而對契約之效力有所影響（最高法院七十二年台上字第一八六二號判決參照）。況由原告提出之原證四及原證五兩紙印鑑證明顯示，李榮章並非僅有一只印章，且原證八中李榮章之印章亦與印鑑證明不符，若依原告之主張，原證八之租賃契約似亦屬偽造，則原告以偽造之文件欲證明系爭租賃契約亦係偽造，其邏輯推論之荒謬，實不言可喻。
２至於法務部調查局前開鑑定通知書鑑定結果欄第一項雖於前段謂「A, B,C,L
類印文與D, E, F, G, H, I,J,K類印文邊框大小、紋線均不同」然卻於同項後段比較A,B,C,L類印文相互間及D, E,F, G,H,I,J,K類印文相互間之異同時，以「印泥淤積細微紋線特徵不明」為由認為「無法比對鑑定」，兩者理由顯相矛盾。蓋，若印文紋線特徵不明，則何以能比對出兩類印文紋線不同？若能比對出兩類印文紋線不同，則何以又謂紋線特徵不明致無法比對兩類印文相互間之異同？再者，該鑑定通知書先謂兩類印文邊框大小不同，嗣又以印泥淤積細微為由，無法鑑定兩類印文相互間之異同，則其前段所謂邊框大小不同，是否係因印泥淤積所致，亦未可必。
３原告主張被告每月支付利息一萬一千元與李榮章，係被告向台灣省合作金庫
借款，因此，被告其支付利息與李榮章，不得主張抵銷，其在契約書第十九條記載內容與事實不符云云。實則，李榮章先生於與被告訂定系爭租約時，已高齡九十四，除房屋租金收入外，別無其他收入可供支應生活之需。被告為使李榮章先生生活不虞匱乏，而金融機構復以李榮章先生年事已高，不願貸放款項予李榮章先生，被告乃變通以其名義向台灣省合作金庫貸款，除部分款項用於清償李榮章先生先前之貸款外，其餘全數均存入李榮章先生之個人存款帳戶內，由李榮章先生自行處理。被告就所貸款項不但分文未予支用，更代為支付借貸利息，此何以雙方於系爭租約第廿三條約定該筆利息支出，被告得抵銷租賃債務之故。若該筆款項果為被告為自己借貸使用，則被告何以不將該利息直接匯付金融機關，而需交付予李榮章先生？原告不明究理，竟以系爭契約第十九條記載內容與「事實」不符，逕為系爭租約係屬偽造之陳述，顯不足採。
４被告代付不鏽鋼大門及押金予前承租人訴外人彩星公司部分：原告先於八十
九年五月十二日提出之準備（四）狀中主張：「不鏽鋼大門及室內裝修，均係前承租人自行出資裝設，被告未代為償還，竟在契約書第廿一條後段及第廿二條大言不慚，實令人難以想像，試問被告敢不敢與前承租人對質，或提出代為墊付之證據？或裝修之費用字據？」嗣於同年八月七日在準備（六）狀以訴外人彩星公司出具之證明書及該公司代收票據明細表、活期存款存褶紀錄，證明被告並未支付其他款項予訴外人彩星公司。兩者除前後矛盾外，益可明證被告確曾代付不鏽鋼大門及押金予前承租人訴外人彩星公司，各該款項亦於締約時預估金額並載入系爭租約第廿一條。若謂各該條款均係被告事後捏造，則何以被告不載以較精準之數額，反均以少於實際支付之金額予以記載？由此足見，原告對於被告與李榮章先生間之系爭租約毫無所悉之情況下，即一再指摘系爭租約係被告偽造云云，全無足採。
５原告復謂，系爭房屋之前承租人為「彩星企業有限公司陳嘉菁」，被告未經
李榮章之同意，租期未到，即將該公司趕走，自行進住，虛報代付不鏽鋼大門五萬元及裝修等費用五十八萬元云云。然查，被告確曾代付押租金及不鏽鋼大門等費共計廿四萬一千五百元予訴外人彩星公司，且訴外人彩星公司係因業務關係而他遷，並於租賃期間與出租人相處融恰。職是原告所言均係臨訟捏造，與事實完全不符。
（四）更有甚者，原告提起本件訴訟係以繼受原出租人李榮章之地位，因被告未給付租金，兩造間之租賃關係業已終止為請求權基礎。惟若原告否認李榮章於系爭租約上之簽名及印章係偽造而來，則系爭租約當無存在之可能，原告更無繼受出租人地位之可言。今原告一面主張兩造間就系爭房屋存有不定期租賃關係，被告自八十八年十月一日起因未給付租金已達三期，經催告後仍未給付而終止租約，一面主張被告與李榮章間之租約乃屬偽造，兩者主張矛盾，顯無足採。
三、被告為修繕系爭房屋確曾支出五十四萬七千八百元，被告業已提出收據為證。
四、原告以完全無關之兩筆借貸，主張其已代被告清償借款，並進而與房屋稅、地價稅、保險費及房租押金主張抵銷，洵非有據。
（一）原告復主張被告向台灣省合作金庫之借款五十萬元係其代為清償，則被告尚欠原告五十萬元，抵銷所謂房屋稅、地價稅、保險費及房租押金，綽綽有餘云云，並舉抵押權塗銷同意書為證。
（二）查，原告提出之抵押權塗銷同意書僅係台灣省合作金庫因債務業已清償而出具之同意書，並無以證明該筆債務係由何人清償。再者，該抵押權塗銷同意書所表彰者，乃係債務人為擔保八十年一月十七日向台灣省合作金庫借款債務所設定之九百六十萬元最高限額抵押權，與原告主張被告於八十六年一月十九日向台灣省合作金庫之借貸根本無關。原告以完全無關之兩筆借貸，主張其已代為清償借款，並進而與房屋稅、地價稅、保險費及房租押金主張抵銷，洵非有據。
五、由原告主張本件權利依據之混亂且前後矛盾以觀，原告所言均係臨訟捏造毫無根據的臆測之詞，全無足採。姑且不論原告據以請求給付租金及「損害金」者究為何一租約，原告或未舉證以實其說，或與被告完全無涉，均無據以請求給付租金及「損害金」之理由。
（一）原告起訴除請求被告遷讓交還系爭房屋外，並請求給付租金十二萬三千元及每月按四萬一千元計算之損害金。嗣以在訴訟中，原告無資料可查，錯估租金，乃「比照」被告給付前承租人訴外人彩星公司之數額，擴張聲明為給付租金十五萬參千元及每月按五萬一千元計算之損害金。然查，原告於八十九年三月六日所提準備書狀第一項即已陳稱：「按系爭房屋，原告之父親於八十六年六月卅日贈與原告所有，八十八年九月底往生前，被告均按月支付租金與原告，以作為父親生活之費用，有人證可證。」既有人證可證自八十六年六月卅日至八十八年九月底止，被告均按月支付租金與原告，則原告對於每月租金若干當屬知之甚稔，何有在訴訟中無資料可查，而生錯估租金情事，乃至擴張訴之聲明之可能？再者，被告與訴外人彩星公司間從無任何租賃關係存在，訴外人彩星公司更未支付分文租金予被告，原告「比照」被告給付訴外人彩星公司之數額擴張本件聲明，其「比照」之依據何在？亦未見任何說明。由此足見，原告本件請求所陳，均屬全無根據的臆測之詞。
（二）原告起訴主張其於八十六年六月卅日取得系爭房屋之所有權，與被告間為不定期租賃，並舉最高法院廿三年上字第三０九二號判例謂原告與被告於受讓時當然發生租賃關係，無別立契約之必要。後又主張被告與李榮章先生間之租約係偽造。今復於八十九年八月七日準備（六）狀陳稱：「前承租人『彩星公司』於七十八年十一月與李榮章所簽訂之租約，其租賃期限係自七十八年十一月一日起至八十三年八月卅日止，租金每月四六、０００元，續租一年，即自八十三年九月一日起，至八十四年八月卅日止，每月租金調整為五
一、０００元，.......................。因此原告據之請求被告應給付之租金，擴張為每月五一、０００元計算應為法之所許。」云云。被告實不知原告據以主張之租約或受讓之租約究為存於兩造間之不定期租約？被告與李榮章間之租約？抑或李榮章與訴外人彩星公司之租約？由原告主張本件權利依據之混亂且前後矛盾以觀，被告除不知如何為辯外，更足證原告所陳均係臨訟捏造，全無可採。
（三）姑且不論原告據以請求給付租金及「損害金」者究為何一租約，兩造間存有不定期租賃之事實既經被告否認，原告自應舉證以實其說。倘原告據以請求之依據係李榮章與訴外人彩星公司間之租賃契約，則該租約之承租人為訴外人彩星公司，被告與該租約完全無涉，原告更無據以向被告請求給付租金及「損害金」之可言。
六、被告就已墊付各該費用之事實，業已提出費用收據為證，依系爭租約第廿三條之約定，各該費用被告自得依約主張與該租賃債務互為抵銷。原告主張被告因未給付租金乃終止租約，並為本件請求，於法均有未合。
（一）被告與李榮章先生於000年0月0日就系爭房屋簽訂自八十四年六月一日起至九十二年六月一日止之租賃契約，被告就系爭房屋並為李榮章先生至少墊付貸款利息五十五萬元、前承租人押金十三萬八千元、不鏽鋼大門五萬二千五百元及修繕費用五十三萬一千元，合計一百廿七萬一千五百元等事實，被告業已提出房屋租賃契約書、收據等為證，依系爭租約第廿三條之約定，各該費用被告自得主張與該租賃債務互為抵銷。
（二）原告主張其於八十六年六月卅日取得系爭房屋之所有權，並因而繼受取得出租人之地位，倘若其所繼受者係被告與李榮章間八十四年三月二日簽訂之租賃契約，則依最高法院四十四年台上字第卅號判例意旨，原告當然一併承受原出租人李榮章先生行使或負擔由租賃契約所生之權利或義務。職是，原告以被告自八十八年十月一日起未付租金已達三期為由主張終止租約，並依民法第四百四十條、土地法第一百條第一項第三款及民法第七百六十七條前段規定請求給付租金及返還房屋，於法均有未合。
七、原告提起本件訴訟，除依民法第四百四十條、土地法第一百條第三款為請求權基礎外，尚主張其為系爭房屋之所有權人，依民法第七百六十七條前段規定亦得請求返還房屋。惟查，民法第七百六十七條前段規定之所有物返還請求權，係以發生無權占有或侵奪所有物之情事存在為適用前提。今被告占有使用系爭房屋，係以其與李榮章間之租賃契約為權利基礎，並無任何無權占有或侵奪系爭房屋之情事存在，職是，被告依民法第七百六十七條前段規定請求返還系爭房屋，亦非法之所許。
八、綜上所述，原告或未舉證兩造間存有不定期租賃關係，或李榮章與訴外人彩星公司間之租約與被告無涉，或原告應繼受前出租人李榮章先生應負擔由租賃契約所生之一切義務，或被告占有使用系爭房屋並無何無權占有或侵奪系爭房屋之情事存在，原告無論係依民法第四百四十條、土地法第一百條第三款，抑或民法第七百六十七條前段規定，均無請求給付租金、「損害金」及返還房屋之權利。
叁、證據：提出房屋租賃契約、訴外人李榮章訃聞、存證信函、房屋租金收據、訴外人李榮章平日書寫筆跡、訴外人彩星公司函等影本為證。
理 由
一、本件原告起訴略以：系爭房屋原為原告之先父訴外人李榮章所有，出租予訴外人彩星公司，嗣訴外人彩星公司於八十四年七月三十一日遷離後，改由被告繼續租用，至八十六年六月三十日，原告之先父訴外人李榮章，將系爭房屋贈與原告所有，並辦理所有移轉登記完畢。後因原告之先父李榮章於八十八年九月底往生，被告自八十八年十月一日起，即未再支付租金予原告收取，已達三期（八十八年
十、十一、十二月），經原告於八十八年十二月七日，以存證信函催告限十五日內給付租金，並聲明終止租約。被告仍拒付租金，是兩造之租賃關係，已於八十八年十二月八日收受催告函後之十五日內未付租金，而於八十八年十二月二十三日因終止而消滅，原告自得請求被告返還系爭房屋，並請求如訴之聲明之被告未付之租金，及終止租約後按租金數額計算之損害金。每月租金之數額，比照被告給付前承租人訴外人彩星公司之數額即每月五萬一千元計算。
二、被告則以：被告之使用系爭房屋乃係基於其與系爭房屋當時之所有權人，即兩造之生父李榮章，於八十四年三月二日訂定，同年六月一日為始期之租賃契約。系爭房屋現固登記為原告所有，然房屋之受讓人當然繼承出租人行使或負擔由租賃契約所生之權利或義務，而由被告與李榮章訂定之租賃契約可知，被告之租用系爭房屋除需按月於一日以前繳納租金四萬元外，尚需按月另行墊付一萬一千元予出租人，作為清償出租人利息債務之用，並代墊每年土地稅、火災保險費、前承租人押租金、大門及修理費用。今僅先就被告先行代墊系爭租約第十九條、第廿一條及第廿二條約定之金額即達一百廿七萬一千五百元，被告自得依系爭租約第廿三條約定主張抵銷。職是，原告以被告自八十八年十月一日起未支付租金已達三期為由主張終止租約，於法洵非有據等語置辯。
三、本件原告主張系爭房屋原為原告之先父訴外人李榮章所有，於八十四年間由被告承租，至八十六年六月三十日，系爭房屋所有權移轉為原告所有，及被告自八十八年十月起迄今均未繳納房租，是原告於八十八年十二月七日以存證信函催告限被告於十五日內給付租金，否則即終止租約之事實，業據其提出存證信函及掛號郵件收據為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、被告雖抗辯稱原告仍須受被告與訴外人李榮章間租賃契約內容之限制，而依該租賃契約第二十三條之約定，被告得將已給付之一百二十七萬一千五百元抵付租金，是縱原告於被告未繳租金達三期後催告並終止租約，該終止亦不合法，並提出租賃契約書一件為證；惟原告則否認該租賃契約書之真正，並稱兩造間之租賃契約實為不定期租賃契約（八十九年十一月二十日言詞辯論筆錄參照）。經查：
（一）就被所提出之前揭租賃契約書，經原告聲請，並經本院囑託法務部調查局進行鑑定，鑑定之結果稱：「有關簽名字跡鑑定部分，因待鑑定『李榮章』字跡書寫緩慢滯澀且李榮章平時簽名書寫式樣變化不一致，難以歸納其書寫習慣及特徵，致無法進行比對。」等語，有該局鑑定通知書在卷可稽，則該租賃契約書是否為訴外人李榮章所親簽，尚非無疑。
（二）次查，就前揭租賃契約書之作成過程，被告甲○○親自到庭陳稱：「當天簽約時共四人，除契約書所載外，尚有我太太。是我到父親（即訴外人李榮章）家簽的，討論過很多次，簽的時候就一次作成，用印與簽名都是我父親親自為之。至於附加條款，也都是在當時一次所作成，簽約的日期就是契約書上的日期，附加條款也是同一天簽的，用印也是同一天用印，我們分開用印，用印的時候我都有在場並逐條確認。」「（法官：確定附加條款是同一天簽的？）因為有經過很多次討論，所以當天連附加條款都一起決定也一起簽。」等語，有八十九年八月七日準備程序筆錄在卷足稽。然前揭租賃契約書經本院囑託法務部調查局鑑定，鑑定結果卻稱該租賃契約上訴外人李榮章之印文，可區分為二種類型，彼此間印文邊框大小、紋線均不相同，有該局鑑定通知書在卷足憑，則何以被告甲○○稱前揭租賃契約書為一次作成，卻於該租賃契約書上同時出現二種類型之訴外人李榮章之印文？實有矛盾。就此被告雖復辯稱：「我父親用印的時候，手會發抖，所以印章會有深淺的不同。」（前揭八十九年八月七日準備程序筆錄參照）惟前揭鑑定結果係指印文邊框大小、紋線不同，與用印深淺無關，被告上揭辯詞自亦難採信。
（三）被告雖另辯稱法務部調查局前開鑑定通知書鑑定結果欄第一項雖於前段謂「
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｌ類印文與Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ類印文邊框大小、紋線均不同」然卻於同項後段比較Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｌ類印文相互間及Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ類印文相互間之異同時，以「印泥淤積細微紋線特徵不明」為由認為「無法比對鑑定」，兩者理由顯相矛盾云云。惟查，前揭鑑定結果之真意，係先明確以紋線及邊框大小為標準，將所有印文區別為明顯不同之二類，嗣於區別同類內印文是否有所不同時，始稱因「印泥淤積細微紋線特徵不明」而無法鑑定，是並無任何矛盾之處，被告上揭辯詞顯就鑑定報告有所誤解，自無足採。
（四）縱上所述，原告提出之前揭租賃契約書，經鑑定既無法確定為訴外人李榮章所親簽；而該租賃契約書上印文又可至少區分為二種，與被告親自到庭陳稱之簽約經過明顯矛盾；且該鑑定報告又無不足採之處，則被告所提出之上揭租賃契約書之真正，即難以輕信。
（五）按「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」民法第四百二十二條定有明文。本件被告自八十四年間即承租系爭房屋迄今之事實，為兩造所不爭執，而被告又不能證明其所提出之前揭租賃契約書為真正，且原告亦未提出字據，則兩造間之租賃關係，足堪認定為未立字據且期限逾一年之不動產租賃契約，揆諸前揭法條說明，即屬不定期限之租賃。
五、次查，被告既無從證明前揭租賃契約書之真正，則縱其確曾支付利息、前承租人即訴外人彩星公司押金及不鏽鋼大門費用、修繕費等合計一百二十七萬一千五百元，亦不得主張上揭款項得依前揭不能證明為真正之租賃契約條款第二十三條之約定，抵付租金；且被告亦無從證明是否曾交付擔保金足以抵償，則原告於被告未給付租金滿二月、且達三期之情形下，定十五天期限催告被告給付租金，逾期即終止契約，即符合民法第四百四十條第一、二項及土地法第一百條之規定，是系爭不定期限之租賃契約，應已於八十八年十二月二十三日合法終止，被告就系爭房屋現為無權占有之事實，足堪認定。
六、從而，原告依租賃物返還請求權及所有物返還請求權請求被告遷讓返還系爭房屋，並請求以租金計算之無權占有損害賠償，即屬有據，應予准許。惟就租金額度部分，原告雖主張應以前承租人即訴外人彩星公司之租金每月五萬一千元為計算標準，然乏其依據，而應以被告與原告間之租金額度，即被告所自陳之每月四萬元計算，始屬允當，是原告之請求在被告應給付未付之三個月租金計十二萬元，及自八十九年一月一日起至被告遷讓返還系爭房屋止，以每月四萬元計算之損害賠償之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
民事第三庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
法院書記官 林秀娥