臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第八六三號
原 告 丁○○被 告 丙○○被 告 乙○○共 同訴訟代理人 甲○○
吳光陸律師右當事人間請求確認通行權存在事件，本院於九十二年十二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應容忍原告通行被告共有坐落於台北縣新店市○○段四十分小段三五六－九地號土地如附圖所示Ａ部分自台北縣新店市○○段四十分小段三五六－九地號土地與同地段三五六－三地號土地地籍線起平移一公尺及Ｃ部分所示之土地以至公路。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應容忍原告通行被告共有坐落於台北縣新店市○○段四十分小段三五六－九地號土地如附圖所示Ａ＋Ｂ之位置。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）二百五十五萬元。
二、陳述：
（一）被告之被繼承人林柳枝於民國八十三年間對原告提起確認通行權不存在之訴，請求確認原告對林柳枝所有坐落於台北縣新店市○○段四十分小段三五六－九地號土地（下稱系爭土地）之通行權不存在，經台灣高等法院以八十五年度上更（一）字第三五九號判決駁回林柳枝之訴。其判決理由以：土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有權人得通行周圍地以至公路，前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍土以致公路。爰依民法第七百八十七條規定，請求被告容忍原告通行系爭土地附圖Ａ＋B所示位置及土地。
（二）原告之果園與系爭土地毗鄰，因林柳枝侵害原告之通行權，並請求確認原告對系爭土地之通行權不存在，致道路破壞使原告果園十年無收入，農舍無法興建，受有一百五十萬元之損害，另支出五萬元之律師費，且因此受有精神上之痛苦，依侵權行為之法律關係，請求被告賠償一百五十五萬元之財產上之損害，及一百萬元之非財產上之損害。
三、證據：提出土地登記謄本、鑑定圖、台灣高等法院八十五年度上更（一）字第三五九號判決、確定證明。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭土地為山坡○○○區○○○○路應由水土保持義務人擬具水土保持計劃，俟主管機關核定，原告請求被告容忍其在系爭土地開闢農路使用，自應先依水土持法之規定，擬具水土保持計劃，送主管機關核定；且系爭土地之後方為翡翠水庫，是否須實施環境影響評估仍不明，惟在原告提出水土保持計劃前，其提起本件訴訟，並無理由。
（二）被告之被繼承人林柳枝雖曾起訴請求確認原告對於系爭土地之通行權不存在而遭敗訴確定，但並不表示原告對於系爭土地即有通行權存在，尤非表示原告得通行任一處所；況前開判決所附土地測量局鑑定圖黃色人行步道，於八十四年四月十八日測量時雖可通行至原告所有之三五六－三地號土地，惟該山道目前已不存在，而現存之人行步道亦不能通行至原告之土地，足見初測量之黃色人行步道已因時空變更，無人再通行，早已消失，原告不得再依前開判決，主張可通行系爭土地。
（三）系爭土地目前並無山道，且未與翠峰路八十五巷相接，則原告請求通行系爭土地與翠峰路相接，即屬無據；況翠峰路係位於同地段三五六－一一地號土地上，原告未能通行三五六－一一地號土地，即請求通行系爭土地，顯無實益，其欠缺權利保護必要。況縱原告所有同地段三五六－三地號土地為袋地，依民法第七百八十七條第二項規定，原告亦應選擇損害最少之處所即同地段三五六－一○、三五六－一一為直接通行翠峰路八五巷。
（四）原告縱得通行系爭土地，亦應給付被告償金，而此償金為使用土地之代價，類推適用民法第二百六十四條第一項規定，在原告未給付償金前，被告亦無容忍原告通行系爭土地之義務。
（五）袋地通行前需經法院判決始有該權利，在未判決前，因有爭執而未能通行，亦無侵權行為之可言；且原告之通行權縱受有侵害，其請求權亦因二年間不行使而消滅。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託台北縣新店地政事務所測量；依職權調閱本院八十三年度訴字第二六九九號卷、八十二年度訴字第三四九二號刑事卷。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告雖不得將訴變更或追加他訴，但經被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、
三 款、第二項分別定有明文。本件原告原起訴請求被告容忍其於系爭土地開闢如附圖一所示黃色部分路基四公尺之道路通行，嗣於八十九年八月二十四日追加侵權行為之法律關係，主張自八十二年起迄今無法通行系爭土地至其所有之農地，人身自由受限制，請求被告賠償二百五十五萬元；又於九十二年十二月十九日變更聲明第一項為請求被告容忍原告通行系爭土地如附圖所示Ａ＋Ｂ之位置，並變更訴之聲明第二項之起訴事實，主張被告之被繼承人林柳枝對其提起確認通行權不存在之訴，侵害其通行權，致其受有財產上及非財產上之損害（見本院卷第三四七至三四九頁）。原告所為訴之聲明第一項之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明；而訴之聲明第二項原告追加之部分，並無異議並為本案之言詞辯論，依前開規定，於法均無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：其所有坐落於台北縣新店市○○段四十分小段三五六－三地號土地與被告共有之系爭土地毗鄰，且與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，被告之被繼承人林柳枝於八十三年間對原告提起確認通行權不存在之訴，請求確認原告對系爭土地之通行權不存在，經台灣高等法院八十五年度上更（一）字第三五九號判決駁回林柳枝之訴確定，原告自有權通行系爭土地，爰依民法第七百八十七條第一項規定，請求被告容忍原告通行如附圖所示Ａ＋B位置；又林柳枝對原告提起確認通行權不存在之訴，妨害原告通行系爭土地之權利，原告為此支出五萬元之律師費，且原告所有毗鄰系爭土地之果園十年無收入，農舍不能興建，受有一百五十萬元之損害，另受有精神上之痛苦，爰依侵權行為之法律關係，請求被告給付財產上及非財產上之損害二百五十五萬元等語。
二、被告則以：林柳枝對原告提起確認通行權不存在之訴，雖遭敗訴確定，惟不能因此認定原告有權通行系爭土地，且前開判決認定原告得通行之山道，已因無人通行而不存在，原告不得再依該確定判決，主張有權通行系爭土地；又系爭土地未與翠峰路八十五巷相接，原告請求通行系爭土地欠缺權利保護必要；而原告縱有權通行系爭土地，依法亦應給付被告償金，兩者具有對價關係，故被告在原告給付償金前，無容忍原告通行系爭土地之義務。另被告並未侵害原告之通行權，且原告之請求權亦已因二年不行使而消滅等語，資為抗辯。
三、原告主張其所有土地與系爭土地毗鄰，因與公路無適宜之聯絡，經台灣高等法院八十五年度上更（一）字第三五九號判決其有權通行系爭土地確定等情，業據提出土地登記謄本、台灣高等法院八十五年度上更（一）字第三五九號判決書、確定證明書為證（見本院卷第十一頁至二四頁），且為被告所不爭執，堪信為真。本件兩造所爭執者為，前開確定判決有無既判力？原告通行系爭土地與應給付之償金，有無對價關係，被告得否行使同時履行抗辯權？原告損害賠償之請求，其請求權是否因時效經過而消滅？
四、按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，除別有規定外，有既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。民事訴訟法第四百條第一項、第四百零一條第一項分別定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院四十二年台上字第一三○六號、三十年上字第八號判例意旨參照）。消極確認之訴經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力。該事件被告於後案主張，該法律關係存在，前案原告即應受前案既判力之羈束，不容更為法律關係不存在之主張（最高法院五十年台上字第二三二號判例意旨可資參照）。林柳枝（於八十四年九月二十日死亡，由被告承受訴訟）前以原告所有與其相毗鄰之土地可由翠峰路二二號房屋旁之山道通往翠峰路八十五巷，以與外聯絡，原告為圖方便通行系爭土地，而起訴請求確認原告對於系爭土地之通行權不存在，嗣經台灣高等法院八十五年度上更（一）字第三五九號、最高法院八十七年度台上字第三七０號判決認定原告所有同地段三五六－三地號土地與公路無適宜之聯絡，而得通行系爭土地確定等情，有卷附判決書、確定證明書足參（見本院卷第一五至二四頁）。被告請求確認通行權不存在之法律關係，既經判決駁回確定，則原告於本件主張就系爭土地有通行權，請求被告容忍其通行，依前開判例意旨所示，被告即應受前開確定判決之羈束，不容更為法律關係不存在之主張。故被告辯稱前開確定判決不能確定原告有權通行系爭土地云云，洵無可採。
五、又土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。該條第一項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。查原告所有土地與系爭土地雖相鄰，惟系爭土地與原告所有之土地均無法與翠峰路八五巷道路直接聯絡，此業據本院勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及現場圖在卷可稽（見本院卷第二八八至二九○頁），而欲經由系爭土地如附圖所示Ａ＋B位置通往翠峰路八五巷道路，尚需經過三五六－一一或三五六－八地號，亦據本院囑託台北新店地政事務所測量，製有測量成果圖在卷足憑（見本院卷第二九三頁），足見系爭土地如附圖所示Ａ＋Ｂ位置，並無法與翠峰路八五巷道路聯絡，故原告請求被告容忍其通行附圖所示Ａ＋Ｂ之位置，並無法與公路為適宜之聯絡，然依前開規定，通行權係於通行必要之範圍內，擇其周圍土地損害之處所及方法為之，故原告仍非不得擇系爭土地周圍損害最少之處所通行。而原告所有三五六－三地號土地，經由系爭土地如附圖所示之Ａ之位置，再接如附圖所示Ｃ之步道，即可與翠峰路八五巷聯絡，此有卷附勘驗筆錄及現場圖足按（見本院卷第二八九至二九○頁），而依本院至現場勘驗結果顯示，原告通行系爭土地周圍損害最少處應為系爭土地與原告所有土地之地籍線旁之位置（即附圖所示Ａ部分），再接如附圖所示Ｃ部分之步道以至公路，惟因附圖所示Ｃ部分步道，其入口處為石階，僅能供人通行，車輛無法進入。本審酌前情，認自如附圖所示Ａ位置系爭土地與原告所有土地地籍線處平移至系爭土地一公尺之位置＋附圖所示Ｃ之位置，為原告通行系爭土地之必要範圍且係損害最少之處所，故原告請求被告容忍原告通行系爭土地如附圖所示Ａ部分自地籍線平移一公尺＋附圖所示Ｃ部分之土地以至公路，為有理由；原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、次按，同時履行之抗辯，依民法第二百六十四條第一項規定，以因契約互負債務，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，故須當事人雙方因契約互負債務，而其間有對待給付關係者，始有其適用。本件原告係基於物權關係而得通行系爭土地，並基於民法第七百八十七條第一項但書規定，對被告負有支付償金之義務，被告容忍原告通行及原告支付償金之義務，均係基於法律之規定，並非因契約關係互負債務，被告容忍原告通行系爭土地與原告支付償金之義務，雖具有對價關係，但被告有先為給付之義務，故被告不得類推適用民法第二百六十四條第一項規定，主張在原告給付償金前，拒絕容忍原告通行系爭土地。
七、民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院五十八年台上字第一四二一號判例參照）。而因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第一百九十七條第一項定有明文。原告主張其通行權受侵害之事實，為被告所否認，原告亦未能證明被告於前案確定後，有何故意或過失妨害其通行系爭土地之行為。故縱認林柳枝對原告提起確認通行權不存在之訴，侵害原告之通行權，則原告之請求權時效，亦應自八十三年林柳枝起訴時起算，原告遲至八十九年間始提起本訴，其請求權消滅時效已經完成。故被告辯稱原告之請求權因罹於時效而消滅，即非無據。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付二百五十五萬元之損害，即無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
民事第五庭 法 官 吳素勤正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書記官 曾寶生