臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第八八四號
原 告 乙○○被 告 東華開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳政峰 律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾萬肆仟参佰元，及自民國八十九年三月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分准以新台幣貳拾肆萬肆仟元供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬肆仟参佰元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明
１、被告應返還原告新台幣（下同）一百四十五萬六千三百元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明
１、被告與原告違約金核減為七十一萬五千元。
２、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國（下同）八十三年十一月三日就座落於台北縣新店市○○段○○路小段一八０─七一、一八０─十地號土地上達觀鎮社區Ｂ６區Ａ棟五號十三樓房屋暨其土地持分，及地下一層編號四十一號車位，與被告簽訂買賣契約書，並嗣後陸續繳納工程款一百四十三萬六千三百元（本院按：聲明範圍為一百四十五萬六千三百元，二者不同）。其間發生汐止林肯大郡房屋倒塌事件，內政部及台北縣就縣內各個山坡地建築進行檢測，並將系爭達觀鎮列為一級危險區，有立即安全顧慮。基此原告親至現場勘查發現道路及檔土牆多處龜裂，且未從根本著手基地體質改善，於是於八十七年十二月一日要求被告應出具主管機關及鑑定單位安全無虞證明，又於八十七年十二月三十日發存證信函予被告及主管機關台北縣政府工務局，要求主管機關會勘。經該機關於八十八年九月十六日以八十八年北縣店工字第三七七三一號函表示，已於八十六年間會勘發現有多項缺失，如鄰近新店斷層，部分排水溝及涵管有角材及鋼筋堵塞，Ａ１區排水設計不良，行車安全堪慮等問題，並建議應加強觀測邊堆位移情形，應設永久性之地錨，查明填土區，最後被評為二級應立即改善之建案。在八十六年上開會勘後，雖被告檢附安全鑑定報告，仍未依鑑定報告內容及建議事項提報改善成果。因此，原告再度以八十八年十二月二日發函要求被告就台北縣政府質疑未改善部分，要求被告改善。然被告未做任何回應，原告只得於八十九年一月十七日以買賣標的物有重大瑕疵為由解除契約。因此起訴請求返還已繳納之工程款以及起訴狀繕本送達被告起按年息百分之五計算之利息。
二、若本件鈞院認為原告並無解除契約事由，亦請斟酌原告前給付之工程款、開工款、訂金、簽約金合計一百四十三萬六千三百元，將違約金酌減至七十一萬五千元，始符公平。本件實因起因於被告無法提供令原告安心之居住環境，復未遵照主管機關要求改善，才導致原告持繳價金遭原告沒收已繳納之款項，何況系爭不動產尚屬被告所有，原告未繳款之行為當不致令被告有重大損害，沒入原告已納全部款項顯屬過高，請求減少違約金。
三、對被告抗辯之陳述：
１、被告提出之鑑定結果，有附註必須在雨後再會同勘驗，故而該鑑定報告無法證明瑕疵已改善。
２、被告提出之使用執照，函形式上不爭執，但山坡地之危險不是用裝置安全監測系統可以預防的。
参、證據：提出買賣契約書、繳款通知書、八十七年十二月一日、八十七年十二月
二十三日致被告存證信函、新店市公所八十八年九月十六日八八北縣店工字第三七七三一號函、台北縣政府工務局三七七三一號函、台北縣政府八十八年一月六日八七北府工使字第二七七八八一號函、八十八年十二月二日及八十九年一月十六日陳智義律師函等資料影本為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。如為不利於被告之判決，被告願供擔保請求宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、依兩造簽訂之契約第三條，原告應於被告公司指定之期限內繳款；依契約第四條，如欲辦理貸款之客戶，應依指示配合辦理貸款對保及產權用印手續；如客戶不擬辦理貸款，應於本公司通知付款期限內，以現金或即期票據一次給付，否則視為違約。被告數次函催原告應依限前來辦理貸款及對保及產權用印手續，然原告均置之不理，嗣被告八十八年七月三十日再以存證信函通知原告於八十八年七月八日以前，前來配合辦理貸款對保及產權用印手續，逾期即依約辦理。
二、又依雙方契約第十五條：「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，甲方（即原告）已繳價悉數作為懲罰性違約金，概不退還：⑴依本契約第三條、第四條及第九條，經乙方（即被告）通知繳付價款、滯納金或費用逾期達十五日以上，經乙方催告，逾期仍未給付者。⑵依本約第四條、第七條及第十二條，經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。‧‧‧⑷其他甲方違反本契約之約定，經乙方催告未為履行者。」茲本件原告係明顯違反契約第四條之規定，被告已於八十八年七月三日以存證信函催告被告應於八十八年七月八日以前辦妥貸款及對保手續，但原告遲未辦理，至今已逾十五日，被告依上開規定，自得依法解除系爭契約。茲被告再以本答辯狀八十九年三月十五送達原告，作為解除契約之意思表示。
三、「林肯大郡」災變發生後，台北縣政府建管課於八十六年十月十四日會同臺灣省建築師公會、臺灣省土木技師公會、臺灣省水利技師公會、臺灣省大地工程技師公會、臺灣省水土保持技師公會及臺灣省應用地質技師公會，前往達觀鎮作聯合檢視會勘，做成會勘記錄，並將達觀鎮評定為「第二級建議立即改善」。被告經過上開會勘後，即開始從事處理改善，就會勘結果之「現場查勘情形」「會勘建議事項」逐一提出說明及處理情形，更於八十七年一月十日回覆台北縣政府。台北縣政府工務局八十七年一月十四日及十六日回函，要求被告於一個月之內。就興建中坡地住宅防災措施提出報告，被告乃於八十七年二月十四日提出防災檢測報告。
四、達觀鎮社區管理委員會，向行政院公共工程委員會查詢達觀鎮社區之山坡安全性如何？經該會八十七年二月三日函覆：「經本小組會同相關技師公會專業技師現地踏勘，初步研判，貴社區短期內應無安全顧慮。建議貴社區可按『山坡地住宅應注意事項』之說明，爾後續自行留意檢測相關設施狀況」。
五、被告曾於八十七年五月十一日委請臺灣省土木技師公會就達觀鎮Ｂ６、Ｂ７區作鑑定，經該會李健明及陳志勇土木技師八十七年七月四日前往勘測，並依被告提供之地質鑽探及邊坡設計、施工期間之觀測所得資料，進行鑑定結果，得出結論：
１、標的物檔土牆狀況良好，建物四周地面無明顯裂縫及異常移動現象。
２、基地北側約七百公尺處有新店逆衝斷層通過，屬不活動斷層，約東西走向，向南斜六十度至七十度，斷層帶兩側之擾動帶岩質破碎為一不規則帶。
依鑑定依據第七項規定「活動斷層──歷史地震規模Ｍ＞７，斷層帶兩側邊各一百公尺內」，本鑑定位於非活動斷層附近其距離已遠大於受影響限制開發範圍。
３、建物基地附近地質分佈由上而下為⑴回填層夾風化岩塊。⑵灰色砂岩及灰黑色砂頁岩塊互層為主，偶夾雜黑色頁岩。因此基礎位於岩盤採獨立基礎，基礎位於軟弱土層採樁基礎，相關設計並經委由中華民國建築學會於八十三年十一月十一日及同年月十六日審查通過。
４、考慮邊坡穩定性，檢測基地Ｂ３、Ｂ５剖面，採用較保守之覆土層土壤參數（C=1.5t/㎡，Φ=28.0），雖部分分析深度已達岩盤，調查所得之地下水位於地表下六至十八公尺，其破壞曲線仍採保守之圓弧滑動分析，其安全係數均符合自然邊坡及挖方邊坡之規範要求。並經會勘，其玻面及地面，無明顯裂縫及位移現象。
５、本坡地已建立長期觀測系統，共裝設包括斜管監測水位、沉陷觀測點、建物傾斜計等設備，其裝設位置及觀測結果顯示，自八十七年一月九日至同年三月二十六日，本基地坡地傾斜管最大變化２─６㎜變化微小，仍屬穩定。
６、基地東側ＲＣ檔土牆採３"口徑排水管，排水孔持續排水，排水成效良好，擋土牆及排水設施可檢測部分，現場會勘鑑定結果，大致已按設計圖施工完成，經檢視其牆頂平台，亦無明顯裂縫及位移現象。
７、綜合評估，本鑑定標的物依現有狀況邊坡應屬安全。
六、台北縣政府八十七年七月十五日發函要求被告依據內政部八十六年十二月頒佈之「落實居住安全防災體系方案」委請技師檢定。被告於八十七年九月四日提出全區山坡地安全監測系統執行成效及委外安全鑑定安全無虞之結論，並要求台北縣政府工務局排除「二級立即改善區」之疑慮。
七、被告落實坡地安全委外鑑定，以及實施全區觀測系統執行成效後，八十七年十月二十八日再呈報內政部營建署，行政院公共工程委員會、行政院消費者保護委員會及台北縣政府工務局，並再請台北縣政府工務局排除「二級立即改善區域」之列名。
八、行政院公共工程委員會八十七年十一月十八日回函，對本社區委請其他機關進行安全鑑定，以及裝設全區觀測系統，表示肯定。
九、被告於八十八年一月十二日回函台北縣政府工務局，就「縣府聯合坡地會勘」記錄內容以及委外安全鑑定報告之建議事項，提出詳細改善之報告。
十、台北縣政府工務局詳細審閱被告提出之改善報告後，於八十八年三月九日核發使用執照。表示系爭建物並非如原告所言有「重大瑕疵」，原告主張解除契約，於法無據。又原告指稱有重大瑕疵云云，未經舉證。
参、證據：提出八十八年七月三日致原告之存證信函、臺灣省土木技師公會安全鑑
定報告、被告八十七年九月四日（八七）東華字地０五四號致台北縣政府工務局函、八十七年一月十日（八七）東華字第一號致台北縣政府函、八十七年二月十四日（八七）東華字第六號致台北縣政府函、八十七年十月二十八日（八七）東華字第六三號致內政部等機關函、八十八年一月二十二日至台北縣政府函、行政院公共工程委員會八十七年二月三日（八七）工程技字第八七０一０九七號函、行政院公共工程委員會八十七年十一月十八日（八七）工程技字第八七一四九六一號函、八十六年十月四日台北縣山坡地開發建築案件聯合會勘紀錄、使用執照等資料影本為證。
丙、本院依職權向台北縣政府函查核發使用執照之安全審查資料及核發依據。理 由
一、原告起訴主張：兩造於八十三年間就被告興建之達觀鎮Ｂ６區Ａ棟十三樓建物及土地簽訂預售屋買賣契約，至八十七年九月間已陸續繳款一百四十三萬六千三百元。八十六年中，經主管機關將系爭建物之社區列為一級危險區，有立即安全顧慮。原告勘查發現道路及檔土牆多處龜裂，於是在八十七年十二月一日、及八十七年十二月三十日多次致函被告及主管機關，要求會勘監督改進。經主管機關八十八年一月六日發函告知早於八十六年間會勘發現有多項缺失，被評為二級應立即改善之建案，被告仍遲遲未依作改進。因此，原告再度以八十八年十二月二日發函要求被告改善，並於八十九年一月十七日以買賣標的物有重大瑕疵為由解除契約。因此起訴請求返還已繳納之工程款等語。被告則以：原告遲延辦理貸款及對保及產權用印手續，才依契約沒收已繳價金為違約金，又已分別於八十七年一月十日、八十七年二月十四日、八十七年九月四日、八十八年一月十二日就安全檢測及委外鑑定之相關結果報告台北縣政府，且八十七年二月三日及八十七年十一月十八日行政院公共工程委員會已肯定系爭建物安全性，另被告於八十七年五月十一日委請臺灣省土木技師公會進行詳細鑑定結果安全無虞，並陸續進行相關監控。最後已經八十八年三月九日經核發使用執照，並無足以解除契約之重大瑕疵存在等語為抗辯。
二、原告主張兩造訂有預售屋買賣契約，並陸續繳款一百四十三萬六千三百元，八十六年十月間經台北縣政府及相關單位會勘發現為而二級應立即改善區等事實，業據原告提出契約書、繳款通知、台北縣政府會勘紀錄等影本為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。則本件之爭點，即在於原告主張解除契約是否有據？
㈠、原告主張買賣標的物有重大瑕疵，並於八十九年一月十六日以存證信函通知被告。原告雖未具體指明解除權之法律上依據。但民法上解除買賣契約之依據不外：債務不履行不完全給付之解除權，以及瑕疵擔保效力之解除權二者。民法第三百五十四條固規定出賣人應擔保物品交付後無瑕疵，傳統學說係將瑕疵擔保請求權行使之時間限定於「交付後」，然而在可得確定瑕疵存在之情形，若徒斤斤計較於交付後再行使解除權，再將物品返還出賣人，不啻多一道手續，浪費交付時間及成本，並且不利於買受人之保障。故而現今學說及實務見解皆不以「交付後」為行使瑕疵擔保請求權之限制。又未依債務本旨之給付，其瑕疵可以補正者，經催告仍不補正者，得類推給付遲延之規定解除契約，則為一般學說所承認。無論依據民法第三百五十九條之瑕疵擔保效力而解除契約；抑或依照類推給付遲延規定而解除契約，必須以「瑕疵重大難以達成契約目的」為要件。否則，任意以輕微解除解除契約，並不符合比例原則，並且違背契約目的，浪費締約成本，傷害雙方利益。此由民法第三百五十九條但書精神可得而知。
㈡、原告主張於八十九年一月十七日行使解除權，因以行使當時已有重大瑕疵為前提。而原告主張系爭建物具有重大瑕疵並解除契約云云，固據其提出台北縣政府聯合會勘紀錄、存證信函等件為證，惟為被告所否認。按主張權利消滅事由存在者，應就權利消滅事由之一般要件負舉證責任。而主張解除權事由存在者，應就買賣標的物具有瑕疵負舉證責任。故本件原告主張解除權，應就系爭建物有重大瑕疵舉證證明之。原告主張係爭建物經內政部與台北縣政府列為為一級危險區，有立即性安全顧慮，係以中國時報八十七年一月二日報紙新聞為依據。然該報紙之記載僅為轉述有關單位之評價意見，充其量為傳聞證據而已，無法據為原告主張重大瑕疵之證據。又原告提出之台北縣政府八十六年十月十四日聯合檢視會勘紀錄，結論為「評定為第二級建議立即改善」，顯見前揭報紙記載為誤傳。而該聯合檢視會勘紀錄列舉多項衛生交通上缺失，但足以構成解除契約之重大瑕疵，應為與居住安全相關之重大缺失，即為「鄰近新店斷層」、「部分基地為崩塌地」、「基地內局部順向坡」等疑慮，並經台北縣政府提出應查明崩塌地及回填土區、觀測斷層及擋土牆以掌握坡向位移狀況等建議。但該聯合會勘範圍，僅為達觀鎮社區之第一期工程，並不包括原告購買之Ｂ６區之第二期工程。有被告八十八年一月二十二日（八八）東華００五字函，以及本院向台北縣政府工務局函查所得簽呈影本可稽。亦即前揭會勘紀錄，不足以作為主張重大瑕疵存在之直接證據。
㈢、被告八十七年一月十日就前揭會勘紀錄缺失，提出多項說明，八十七年二月四日提出說明陸續完成大地安全觀測系統。行政院公共工程委員會八十七年二月三日致函達觀鎮社區管理委員會表示「經本小組會同相關技師工會專業技師現地踏勘，初步研判，貴社區短期內應無安全顧慮」。被告並於八十七年七月四日委由臺灣省土木技師公會就達觀鎮社區Ｂ６（即系爭預售屋所在）、Ｂ７基地進行鑑定，其鑑定結果「擋土牆狀況良好，建物四周地面並無明顯裂縫及異常移動跡象」「依照申請單位提供之新建工程地質鑽探資料（‧‧‧富國技術工程，82年7月）及相關地質資料‧‧‧基地北側約七百公尺處有新店逆衝斷層通過，屬不活動斷層‧‧‧依鑑定依據第七項規定「活動斷層──歷史地震規模Ｍ＞７，斷層帶兩側邊各一百公尺內」，本鑑定位於非活動斷層附近其距離已遠大於受影響限制開發範圍。」「建物基地附近地質分佈由上而下為⑴回填層夾風化岩塊。②灰色砂岩及灰黑色砂頁岩互層為主，偶夾雜黑色頁岩。基礎位於岩盤採獨立基礎，基礎位於軟弱土層採樁基礎，相關設計並經委由中華民國建築學會於83年11月11日及83年11月16日審查通過。」「考慮邊坡穩定性，依鑑定申請單位提供原始設計資料，檢核基地Ｂ３、Ｂ５剖面，採用較保守之之覆土層土壤參數（C=1.5t/㎡，Φ=28.0），雖部分分析深度已達岩盤，調查所得之地下水位於地表下6.0～18.0公尺，其破壞曲線仍採保守之圓弧滑動分析，其安全係數‧‧‧檢核結果ＯＫ‧‧‧經現場會勘檢視其坡面及地面，無明顯裂縫及位移現象。」「依提供本坡地已建立長期觀測系統，共裝設包括斜管監測水位‧‧‧沉陷觀測點‧‧‧建物傾斜計‧‧‧等，其裝設位置及觀測結果顯示，自87年1月9日至87年3月26日，本基地坡地傾斜管最大變化2～6㎜變化微小，仍屬穩定。」「基地東側ＲＣ檔土牆採３"口徑排水網管，如照片16可見排水孔持續排水‧‧‧排水成效良好，擋土牆及排水設施可檢測部分，現場會勘鑑定結果，大致已按設計圖施工完成，經檢視其牆頂平台‧‧‧亦無明顯裂縫及位移現象。」「綜合評估：綜合上述，本鑑定標的物依現有狀況邊坡應屬安全。」並建議繼續加強觀測。有被告提出之該報告影本附卷可稽。被告另於八十七年三月間完成全區安全觀測系統之設置，並就觀測數據多次陳報台北縣政府工務局，台北縣政府亦無提出其他質疑。經被告提出其八十七年九月四日（八七）東華字第０五四號、八十七年十月二十八日（八七）東華字第０六三號函為證。原告八十七年十二月三十日以存證信函陳情台北縣政府後，台北縣政府函文要求被告再就八十六年十月十四日之聯合會勘紀錄提出改善計畫，被告於八十八年元月二十二日業已提出改善情形及改善計畫。
㈣、經本院向台北縣政府工務局調閱系爭建物核發使用執照（八十八店使字第二二八號）之資料顯示，幕僚簽署意見「本案係屬山坡地建築地區，業經臺灣省土木技師公會安全鑑報告結果應屬安全在案（附省土木技師公會87.7.17省土技字第3116號安全鑑定報告書）‧‧‧執照上加註『有關山坡安全觀測系統經富國技術工程股份有限公司現場施作完成，應列管追蹤，及鑑測結果定期按月報本局備查，並列入移交社區管理委員會』」並經各級長官簽核同意，並核發使用執照，有該簽呈及執照影本附卷可稽。又台北縣政府八十九年七月二十六日八九北工施字第Ｂ三二００號給本院之回函「依附卷該公司八十八年二月十日提送之申請書敘述依八十六年十月十四日山坡地聯合會勘紀錄及委外安全報告書之建議事項檢查提報改善計畫，已改善完成，並經專業之技師公會簽証故本府尊重專業之認定原則同意予以備查。」另有關是否經縣府勘驗無誤乙節，該函覆「有關使照之核發本局係遵依建築法第七十條之規定辦理審查，依附卷之審辦文件，應已就整體之程序作業依規辦理無誤」，亦即確實派員親往查驗，才核發使用執照。顯見原告購買之Ｂ６區Ａ棟並無八十六年十月十四日台北縣政府聯合檢視會勘紀錄中所舉之重大瑕疵疑慮。
㈤、大台北地區地狹人稠，土地成本昂貴，開發山坡地乃不得不之作法。而山坡地建築之安全性自然不能與平面建築相提並論，此種潛在風險原本即為消費者購屋時所需考量。而本件建築距離新店斷層帶七百公尺以上，因應基地土質不同而採取不同之樁基礎設計，並配置相關設計確保擋土牆及邊坡安全，並經相關鑑定機構確定安全無虞，主管機關台北縣政府核發使用執照。至於使用執照以及臺灣省土木技師工會鑑定報告都要求陸續進行山坡安全觀測，乃山坡地建築之固有安全防護措施，原告購屋時本應有所認識，不能據以為解除契約之依據。綜上所述，被告辯稱系爭建物已經加強改善，安全無虞並無重大瑕疵等語，業據被告提出臺灣土木技師公會鑑定意見、行政院公共工程委員會書函、建物使用執照等為證，原告空言主張系爭建物有重大瑕疵，惟未舉證以實其說，自堪信被告之辯解可採。從而，系爭建物既無重大瑕疵，則原告既無解除契約之原因，其解除契約之意思表示自不生效力。
三、原告另以備位之訴主張：前給付之工程款、開工款、訂金、簽約金合計一百四十三萬六千元，竟因原告未續繳工程款而悉數遭被告沒收。惟本件實起因於被告無法提供令原告安心之居住環境，復未遵照主管機關要求改善，才導致原告拒付價金。何況系爭不動產尚屬被告所有，原告未繳款之行為當不致令被告有重大損害，請求鈞院減少違約金為七十一萬五千元等語。查系爭建物無原告主張之重大瑕疵，原告解除契約為無理由已如前述，則原告依約即有給付價金之義務，惟原告繳交價金一百四十三萬六千三百元後即未按期繳納，又拒絕依被告要求出面辦理貸款事宜，依系爭買賣契約第十五條規定，經催告後被告即得解除契約，而被告於八十八年七月三日以新店十六支局第八八八號函告催告辦理辦理貸款對保事宜，並以八十九年三月十五日答辯狀為解除契約之意思表示，原告當庭收受繕本。
則兩造間買賣契約業經被告合法解除，堪予認定。按民法第二百五十二條規定：
「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例已明揭其意。是就原告備位之訴部分，本院合併予先位之訴審酌，又依原告提出被告所不爭執之繳款通知書，被告繳款金額為一百四十三萬六千三百元，惟其聲明請求為一百四十五萬六千三百元，對於逾越繳款金額之二萬元，原告未為說明及舉證，則本院認其所繳之金額為一百四十三萬六千三百元，是其違約金之斟酌，亦是以原告所繳之金額為審酌標準。
１、當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條定有明文。是違約金者，係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；果無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。查兩造所訂立之買賣契約書，其中第十五條第一項約定：
「甲方有下列情事之一者，乙方得解除契約，甲方已繳債款悉數作為懲罰性違約金，概不退還」，揆其內容係在規定被告違約時，原告得請求按約定之數額作為於被告之損害賠償，並無有其他損害賠償責任請求之約定，故該項金額支付之約定，性質上應屬損害賠償額預定性之違約金，殆無疑義。
２、次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文；而衡量違約金是否過高或是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年臺上字第八○七號判例、五十一年度台上字一九號判例意旨可資參照。本件當事人所約定之違約金，其性質損害賠償額預定性之違約金已如前述；而本件依據買賣契約記載，本件總價款為七百三十二萬元。而原告已繳納價金約達百分之二十，若以之全部為違約金，確屬過高。又原告八十七年十二月二度存證信函通知被告說明房屋有無瑕疵之疑問，被告置而不答，亦為導致原告拒絕付款之原因之一，被告對此亦有相當責任。再者，被告既已解約可尋買主出售系爭物。換言之，原告違約僅導致被告重新出售及未獲取買賣債金利息之損害，此外難認有其他重大損害。從而，本院審酌上情，認違約金以總價款百分之十即七十三萬二千元方屬合理。原告之請求，於七十萬四千三百元之範圍內及自起訴狀繕本送達翌日之八十九年三月四日起之遲延利息為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張酌減違約金部分，為有理由，其請求被告給付如主文所示之金額、遲延利息部分，尚屬有據，自應准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，毋庸一一再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
民事第四庭法 官 洪 于 智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
法院書記官 林 佳 蘋