臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴更字第一七號
原 告 中央健康保險局台北分局法定代理人 戴桂英被 告 張順航即益世被 告 甲○○兼訴訟代理人 乙○○右當事人間請求返還溢領醫療費用事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆拾柒萬玖仟叁佰壹拾捌元，及自民國八十七年九月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之十，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾陸萬元或同面額之中央信託局可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾柒萬玖仟叁佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）四百八十七萬零五百二十五元及自民國八十七年九月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈡願提供中央信託局可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告乙○○、甲○○為夫妻，被告乙○○於七十九年間頂入設於基隆市○○路
卅七號一樓之「益世中醫診所」經營，由被告甲○○負責診所內之一切行政事務。被告乙○○自八十三年十二月七日起，僱用中醫師即被告張順航（原名張南鵬）在該診所內看診，為該診所內唯一具中醫師資格並得從事醫療業務者。被告乙○○於八十四年三月間以被告張順航之名義與原告簽約，使益世中醫診所成為原告特約醫療院所，惟實際上其夫妻仍為診所之真正負責人。迄八十五年初，因診所之業務擴張，求診民眾大增，被告張順航一人已無法診療所有病患，被告乙○○、甲○○乃基於共同犯意連絡，僱用僅具國術損傷接骨技術員資格而不具中醫師身分之楊敬祥、張漢乾在診所內負責傷科病患之診治工作，被告張順航則僅負責內科及其他科別之診療。楊敬祥、張漢乾受僱後，即與被告乙○○、春月霞基於共同之犯意連絡，在益世中醫診所內從事診察、施藥等非屬其執業範圍之醫療業務，其方式為傷科病患掛號求診後，未經被告張順航診治，即由楊敬祥或張漢乾視病患主訴及所受筋骨外傷情況，在一張黃紙條上記載病患受傷情況及應開立之內服藥方，由診所內工作人員交予被告張順航後，再由被告張順航基於幫助楊敬祥、張漢乾二人執行醫療行為之犯意將之登載於病歷表及處方箋內，實際上該等傷科患者並未經被告張順航診察。嗣再由楊敬祥、張漢乾為病患進行熱敷、推拿、貼葯羔等合於其執業範圍而未經行政院衛生署列入醫療管理之處置行為。此外，在楊敬祥、張漢乾、被告張順航執業期間，倘有病患要求多開立藥品者，其等為省卻病患往來診所之困難，乃在負責人被告乙○○、甲○○二人之同意下，由被告張順航指示負責登錄病患就診資料、蓋用健保門診紀錄章等掛號業務之詹秀玉、鄭淑君，在病患之健保卡上或傷科同一療程治療卡上蓋用尚未到期之門診紀錄章，並填具門診日期不實之病患就診紀錄，以便符合健保局不得於同日內重複申請醫療給付之規定。詹秀玉、鄭淑君皆從事掛號業務之人，在被告乙○○、甲○○授意及被告張順航指示下，將此等日期不實之後診紀錄登載於其等業務上所掌管之文書，俾供被告張順航登載門診日期不實之病歷表、處方箋等業務上所掌管之文書，俟每月欲向原告申請給付時，再由詹秀玉、鄭淑君整理後，交由被告甲○○委託不知情之宏保公司向原告申請給付，由原告直接撥入被告張順航帳戶內，由被告乙○○領用，足生損害於原告對醫療給付管理之正確性。嗣於八十五年六月七日上午九時四十分許為原告在上址查獲楊敬祥、張漢乾擅自執行傷科之醫療業務，經深入了解並查知有行使門診日期不實之業務文書等情形，於八十六年一月廿九日為調查局人員查獲移法辦。違反醫師法及偽造文書部分，業經台灣基隆地方法院以八十七年度易字第一五０號判處被告有罪確定。
㈡原告請求被告返還之醫療費用四百八十七萬零五百廿五元，分二部份請求並陳述如左：
⒈違約應返還醫療費用部分：數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償
之責任，造意人及幫助人視為共同行為人，民法第一百八十五條有明文規定。另中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師，未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，醫師法第一條、第二十八條第一項及第十一條第一項前段分別定有明文，從而，與全民健康保險局簽約成為特約保險醫事服務機構者，自應由具備醫師資格者為保險對象從事醫療行為。若由未具醫師資格者為保險對象從事醫療行為，依上開法律及特約之精神，不得就此部分不得向原告申請醫療費用之給付。且依原告與被告張順航所訂之全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十六條亦約定：有其他應可歸責於被告張順航之事由者，被告張順航申請之醫療費用應由被告張順航負責，經原告查核發現已核付者，應予追扣。被告等人利用被告張順航有醫師資格，與原告簽合約，共同向原告詐領醫療給付，不但損害病患，也違約雙方之契約，更影響原告管理統計之正確性，自應連帶返還違約詐領醫療費用，全民健康保險法第七十二條有明文規定。被告自八十五年一月起至八十五年六月止共同以不法之犯意向原告詐領醫療給付，分列如下：八十五年一月三十九萬五千五百七十元、二月四十一萬四千三百八十元、三月七十八萬三千零十元、四月九十三年八千九百十元、五月一百零九萬八千七百六十元、六月八十三萬五千二百元，合計四百四十六萬五千八百三十元。原告所提出之明細表，是被告張順航在與原告簽約後，在違法期間看診向原告請領之全部醫療給付，均應返還原告。
⒉溢付部份：被告應檢付上個月份之病歷表處方箋，向原告請領醫療給付，由
原告審查。如用媒體申報，十五日內書面申報者，三十日內未審查完畢，原告需第一次暫付八成或九成之給付，如於六十日內審查完畢，原告第二次暫付，所以有一暫二暫之情形發生。故原告審查完畢後，會有多付少付之情形發生；如有溢付，原告得在被告申報醫療費用內逕予追扣，合約書第二十條有約定。今核算後被告應返還原告四十萬四千六百九十五元，分列如下：八十四年四月二千五百五十元、六月五萬六千一百六十元、七月四萬七千六百十元、八月三萬七千零七十元、九月四千七百六十元、十月二萬七千一百五十元、十二月二萬七千零八十元，八十五年七月三十四萬四千零六十元、八月三十六萬八千五百四十六元、九月二十八萬一千五百九十八元、十月三十萬五千五百八十九元。合計一百五十萬二千一百七十三元，其中八十四年十一月原告少付給付被告七千四百四十元，而八十五年十一月應付之五十八萬一千零二十六元、十二月應付之五十萬九千零十二元，因逕行追扣未給付，合計扣減一百零九萬七千四百七十八元，扣減後被告應返還四十萬四千六百九十五元。醫療給付雖由被告張順航向原告領取，但實際與被告乙○○、甲○○朋分花用，故被告應連帶返還原告四十萬四千六百九十五元。
㈢被告以不正當手段僱用未具醫師資格之人員在診所看診，業經刑事判決有罪在
案，而被告違反全民健康保除法第七十二條及合約二十九條之約定，經原告終止合約，應將所領取之醫療給付返還原告，經原告催討返還，置之不理。爰依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條之共同侵權行為規定，請求被告連帶給付原告四百八十七零五百二十五元及自催告翌日起算之利息。另被告以未具醫師資格之楊敬祥、張漢乾在益世中醫診所為傷病患者進行醫療行為，並向原告請領醫療費用，亦係無法律上之原因受益致原告受損，原告亦得依不當得利之法則訴請被告返還。
㈣被告抗辯診所有合格醫師看診應予扣除部分：原告無從分辯合格醫師看診部分
，因為刑事判決已認定益世中醫診所於八十五年一月至六月間有密醫看診，而被告以媒體申報醫療費用，均以被告張順航名義向原告請領醫療費用，迄未提出合格醫師看診之病歷及有關資料。故被告之違法共同侵害行為混合在一起，原告一律請求返還，沒有替不法之人提出合理給付，原告無從找出那一部份是被告張順航看診。被告主張合格醫師看診部分，依兩造合約規定，應檢附有關資料，包括合格醫師看診名冊及費用金額，並檢附病歷表，供原告查核定，舉證責任在被告。被告無正當理由不提出看診病歷，依民事訴訟法第三百四十二條、第三百四十五條之規定，應認原告之主張為真正。病歷請被告送給中央健康保險局台北分局。然依刑事判決是密醫看診，合格醫師寫病歷表，如何核對？㈤民、刑事審判各自獨立，不受刑事案件拘束，檢察官認定的事實不見得正確。
且臺灣基隆地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第七七Ｏ、一二三Ｏ號起訴書所載之虛報醫療費用四十三萬六千八百七十八元，需再包括多蓋健保卡的部分。
三、證據：㈠全民健康保險特約醫事服務機構合約影本。
㈡全民健康保險醫事服務機構劃撥轉帳資料卡影本。
㈢台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號刑事判決書影本。
㈣八十七年九月九日保險北門字第八七二二六八三八號催告函影本。
㈤門診明細表影本。
㈥原告八十六年七月十二日健保北門字第八六二一六三八七號函、八十六年八月
四日健保北門字第八六二一七七六一號函、八十六年八月二十七日健保北門字第八六二一九六二三號函、八十五年十二月十八日健保醫字第八五０二九二八二號函、八十七年九月九日健保北門字第八七二二六八三八號函影本。
㈦臺灣高等法院八十七年度上訴字第四九二三號刑事判決、九十年度上訴字第一
八七三號刑事判決、本院八十七年度保險字第七十九號民事判決、本院八十七年度保險字第八十號民事判決、本院八十九年度保險字第七四號民事判決、臺灣高等法院九十年度保險上字第七號民事判決、臺灣高等法院八十七年度保險上字第三十七號民事判決、最高法院八十八年度台上字第三四三六號民事判決。
乙、被告張順航即益世中醫診所方面：被告張順航未於最後言詞辯論期日到場，惟前曾到場及提出準備書狀聲明、陳述如次。
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告原依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條之共同侵權行為之法律
關係起訴，嗣改依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求返還醫療費用之利益，屬訴之變更，被告不同意。
㈡被告張順航並非益世中醫診所之負責人，而係受僱於被告乙○○、甲○○，原
告以被告張順航係益世中醫診所之負責人追索醫療費用，自非有據。另原告給付之醫療費用均由被告乙○○、甲○○領取，縱有侵權行為或不當得利，亦與被告張順航無關。
㈢依台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號刑事確定判決，被告張順航所
犯者，為幫助未取得合法醫師資格之楊敬祥、張漢乾擅自執行醫療業務，並無偽造業務上登載文書及使健保局陷於錯誤而給付醫療費用之詐欺罪。被告張順航未與其他被告並無共同施用詐術使原告陷於錯誤而給付醫療費用之故意侵權行為。另被告基於兩造所訂合約，本於醫療服務之提供而向病患收費，又因保險關係轉向原告申請給付，自無所謂無法律上原因而受領給付之不當得利情形，被告於終止合約前受領之給付，不因合約終止而成為不當得利。又被告張順航僅為受僱人，聽命於僱主。故被告張順航並非刑事上之共同正犯，亦非民事上之共同侵權行為人、連帶債務人，原告以被告張順航為訴追對象，顯有不當。
㈣依台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號刑事確定判決，被告乙○○、
甲○○係自八十五年初違法聘用未具中醫師資格之楊敬祥、張漢乾，而於八十五年六月七日上午九時四十分為原告查獲，故楊敬祥、張漢乾僅違法執行醫師業務六個月又七天，原告應追扣之金額限於八十五年一月一日起至八十五年六月七日止之醫療給付，其餘時間原告仍應給付醫療費用，不得追扣；且被告張順航於該期間亦在該中醫診所內看診，屬合法醫療行為，故就被告張順航診療部分之給付，不應追扣。另原告應提出詳細計算書。
㈤被告張順航於八十九年十二月十三日即提出病歷表，證明八十五年一月一日至
八十五年六月七日之看診紀錄皆為被告張順航合法之看診資料，但原告不願與被告張順航共同核對病歷。原告對於被告違法執行醫師業務六個月又七天等有利於己之事實未舉證，又拒絕表示意見，且已於相當時期受合法通知，而於九十年一月十日言詞辯論期日不到場，應視同原告自認。故原告請求被告返還此部分溢付金額，顯無理由。
㈥八十五年七月起至八十五年十二月止，原告核定應給付之金額為四十六萬餘元
至五十八萬餘元不符，被告張順航初估不止此數。原告如何計算而得，應據實說明。
㈦被告等人之行為固已符合兩造所簽訂之合約第二十八條，即全民健康保險醫事
服務機構特約及管理辦法第三十五條第一項第四款：「保險醫事服務機構有下列情事之一者，應予終止特約或終止指定，或就特約醫院違反規定部分之診療科別或服務項目停止特約或停止指定一年：．．．特約醫院及診所容留未具醫師資格之人員為保險對象診療或處方者。」之規定，且原告固已與被告張順航終止合約，但雙方間原成立之合約債權，非屬民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段之權利。因民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段，均以權利為侵權行為之客體，係以私權為限，包括財產權及人格權；上開財產是否包括債權，容有爭議。然債權存在於債權人與債務人之間，不具公開性，他人難知悉，故上開規定之權利應不包括債權；對純粹經濟上損失之侵害，其請求損失賠償之基礎，應以民法第一百八十四條第一項後段為依歸，以行為人故意違背善良風俗者為限。原告之請求尚非有據。
㈧依大法官釋字第五三三號解釋文：「．．．中央健康保險局依其組織法規係國
家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，依中華民國八十七年十月二十八日修正公布之行政訴訟法第二條：『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。』第八條第一項：『人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。』規定，應循行政訴訟途徑尋求救濟。保險醫事服務機構與中央健康保險局締結前述合約，如因而發生履約爭議，經該醫事服務機構依全民健康保險法第五條第一項所定程序提請審議，對審議結果仍有不服，自得依法提起行政爭訟。」及原告主張之全民健康保險特約醫事服務機構合約第十二條之規定，本件應屬公法上爭訟事件，應由原告提起行政訴訟。原告依民事訴訟程序訴請被告返還溢領之費用，於法不合，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款之規定裁定駁回。
三、證據：提出戶籍謄本為證。
丙、被告甲○○、乙○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告依民法第一百七十九條請求返還不當得利部分：
⒈本件與原告簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約者，為被告張順航。故
依全民健康保險特約醫事服務機構合約第十七條以後之約定，得向原告申領醫療費用者，惟有被告張順航，被告甲○○、乙○○無由申領。
⒉系爭醫療費用非給付予被告甲○○、乙○○，被告甲○○、乙○○未因原告
之給付而受有利益，且原告之受有損害之結果與其主張被告甲○○、乙○○之侵害行為，無直接因果關係，縱原告與被告張順航間之法律關係合意解除或依約終止，使原告給付之目的不存在致受損害，亦與被告甲○○、乙○○無關。
㈡原告依民法第一百八十四條、第一百八十五條侵權行為請求損害賠償部分：
⒈民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段，均以權利為
侵權行為之客體，係以私權為限，包括財產權及人格權；上開財產是否包括債權，容有爭議。然債權存在於債權人與債務人之間，不具公開性，他人難知悉，故上開規定之權利應不包括債權；原告對被告張順航所為財產上之支出，非屬權利被侵害，為純粹經濟上損失。故原告主張依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段之規定，主張被告甲○○、乙○○應負侵權行為損害賠償責任，顯非有據。
⒉查「民事訴訟法第三百四十五條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之
命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當。係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之」最高法院八十八年度台上字第四四六號裁判可資參照。若被告張順航無正當理由拒絕提出看診病歷資料，依法固得審酌情形認原告關於看診病歷表之主張或依看診病歷表應證之事實為真實，惟原告既自認其請求之給付包括被告張順航合法看診而得依約向原告申領醫療費用之部分，被告張順航若無正當理由不從提出看診病歷資料，法院亦僅「得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正」，亦即不得據以認原告之請求全部為真正。
⒊原告係依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段規定
請求侵權行為損害賠償，自應就其實際發生之損害負舉證責任。縱因被告張順航無正當理由不提出看診病歷資料，依法得認原告關於看診病歷表之主張為正當，然與看診病歷表之證據價值要屬二事，不得因此謂原告依法應負舉證責任之待證事項已經證明。
㈢台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號刑事判決未認定有詐欺行為，且認定只浮報三萬元。
理 由
一、程序方面：㈠原告之法定代理人原為吳憲明，自八十九年八月一日起改為戴桂英，並經戴桂
英聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第一百七十條、第一百七十六條之規定，應予准許。
㈡原告原依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條之共同侵權行為法
律關係起訴，嗣訴狀送達後，併主張依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求，因請求之基礎事實同一，爰予准許。
㈢被告被告張順航未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告乙○○、甲○○為夫妻，被告乙○○自七十九年間起經營益世中醫診所，被告甲○○負責診所內之行政事務；被告乙○○自八十三年十二月七日起，僱用中醫師即被告張順航（原名張南鵬）在該診所內看診，並於八十四年三月間以被告張順航之名義與原告簽約，使益世中醫診所成為原告特約醫療院所；迄八十五年初，因診所之業務擴張，求診民眾大增，被告張順航無法診療所有病患，被告乙○○、甲○○乃共同僱用不具中醫師資格之楊敬祥、張漢乾在診所內負責傷科病患之診治工作，擅自執行醫療業務，被告張順航則負責內科及其他科別之診療；傷科病患未經被告張順航診察，即由楊敬祥或張漢乾視主訴及筋骨外傷情況，在黃紙條上記載病患受傷情況及應開立之內服藥方，交予被告張順航登載於病歷表及處方箋內；另在楊敬祥、張漢乾、被告張順航執業期間，倘有病患要求多開給藥品者，在被告乙○○、甲○○同意下，被告張順航即指示負責掛號業務之詹秀玉、鄭淑君在病患之健保卡上或傷科同一療程治療卡上蓋用尚未到期之門診紀錄章，並填具門診日期不實之病患就診紀錄，規避不得於同日內重複申請醫療給付之健保規定；被告甲○○則每月委託不知情之宏保公司向原告申請給付，原告直接將醫療給付撥入被告張順航帳戶內，由被告乙○○領用；嗣原告於八十五年六月七日查獲上開情形，被告違反醫師法及偽造文書部分，業經台灣基隆地方法院以八十七年度易字第一五０號刑事判決以被告乙○○、甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，各處有期徒刑二年，均緩刑五年，被告張順航（原名張南鵬）幫助未取得合法醫師資格者，擅自執行醫療業務，各處有期徒刑十月，緩刑四年確定等事實，已據原告提出與所述相符之全民健康保險特約醫事服務機構合約影本、全民健康保險醫事服務機構劃撥轉帳資料卡影本、台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號刑事判決影本為證，並經本院調閱台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號卷宗（含偵查卷）屬實，被告又未爭執，原告之主張為可採信。
三、惟原告主張：被告僱用未具醫師資格者在診所看診，共同向原告詐領醫療給付，應連帶返還在違法期間所請領之全部醫療給付即八十五年一月三十九萬五千五百七十元、二月四十一萬四千三百八十元、三月七十八萬三千零十元、四月九十三年八千九百十元、五月一百零九萬八千七百六十元、六月八十三萬五千二百元，合計四百四十六萬五千八百三十元；另被告係以媒體申報請領醫療給付，原告曾暫付部分醫療給付，惟審查完畢後，核算結果溢付八十四年四月至十二月及八十五年七月至十月之費用共計四十萬四千六百九十五元，被告就暫付部分朋分花用，亦應連帶返還原告，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條之共同侵權行為規定及民法第一百七十九條之不當得利規定，請求被告連帶給付四百八十七零五百二十五元及自催告翌日起算之利息等語，為被告所否認。
被告張順航並辯稱：其非益世中醫診所之負責人，僅受僱於被告乙○○、甲○○，原告給付之醫療費用均由被告乙○○、甲○○領取，與被告張順航無關；依台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號刑事確定判決，被告張順航所犯者，為幫助未取得合法醫師資格之楊敬祥、張漢乾擅自執行醫療業務，並無偽造文書或詐領醫療費用之故意侵權行為；被告張順航基於合約，因提供醫療服務而向病患收費，又因保險關係轉向原告申請給付，亦無不當得利情形；另依前開刑事確定判決，被告乙○○、甲○○係自八十五年初違法聘用未具中醫師資格之楊敬祥、張漢乾，而於八十五年六月七日上午九時四十分為原告查獲，故楊敬祥、張漢乾僅違法執行醫師業務六個月又七天，原告應追扣之金額應僅限於八十五年一月一日起至八十五年六月七日止之醫療給付，且不應追扣被告張順航診療部分之給付；另依大法官釋字第五三三號解釋文之意旨及兩造合約第十二條之規定，本件應屬公法上爭訟事件，原告非依行政訴訟程序請求，應裁定駁回等語。
被告甲○○、乙○○則辯稱：其等非全民健康保險特約醫事服務機構合約之當事人，無從向原告申領醫療費用；而醫療費用既非給付予被告甲○○、乙○○，被告甲○○、乙○○未因原告之給付而受有利益，原告之受有損害之結果與其主張被告甲○○、乙○○之侵害行為無直接因果關係；民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段所規定之權利應不包括債權，原告對被告張順航所為財產上之支出，非屬權利被侵害，為純粹經濟上損失，故原告不得依該等規定主張被告甲○○、乙○○應負侵權行為損害賠償責任；被告張順航若無正當理由不從提出看診病歷資料，法院亦僅「得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正」，不得據以認原告之請求全部為真正，原告應就其實際發生之損害負舉證責任；台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號刑事判決未認定有詐欺行為，且認定只浮報三萬元等語。
四、按「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。」、「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」醫師法第一條、第十一條第一項前段分別定有明文，且同法第二十八條第一項前段對於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，並有刑罰規定；從而可知，須有醫師資格者始得執行醫療業務。另依全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第三十五條第一項第四款：「保險醫事服務機構有下列情事之一者，應予終止特約或終止指定，或就特約醫院違反規定部分之診療科別或服務項目停止特約或停止指定一年：．
．．特約醫院及診所容留未具醫師資格之人員為保險對象診療或處方者。」及卷附全民健康保險特約醫事服務機構合約第十三條：「乙方（指被告張順航）對保險對象之醫療服務不符合健保法及有關規定者，其費用由乙方自行負責」等規定，則可知：全民健康保險特約醫事服務機構若有容留未具醫師資格之人員為保險對象診療者，費用由該機構自行負責，不得向原告申請支付醫療費用。經查：
被告均明知楊敬祥、張漢乾未取得合法醫師資格，被告乙○○、甲○○竟共同僱用楊敬祥、張漢乾擅自執行醫療業務，被告張順航亦予以幫助；被告又均明知楊敬祥、張漢乾擅自執行醫療業務部分不得向原告申請支付醫療費用，竟共同以不實之病歷資料，向原告申請支付醫療費用，致原告誤認該部分為合法之醫療行為所生費用而為給付，自屬故意不法侵害原告之財產權。另被告張順航於被告乙○○、甲○○同意下，指示負責掛號業務之詹秀玉、鄭淑君在病患之健保卡上或傷科同一療程治療卡上蓋用尚未到期之門診紀錄章，並填具門診日期不實之病患就診紀錄，則係被告明知不得於同日內重複申請醫療給付，卻共同以不實之就診紀錄，向原告申請支付醫療費用，致原告誤認為合法而為給付，亦屬故意不法侵害原告之財產權。原告因誤為給付所生損害與被告之詐領行為間有因果關係，依民法第一百八十四條第一項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」及第一百八十五條第一項前段：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」之規定，被告應負共同侵權行為損害賠償責任。
五、次查，關於原告得請求賠償之損害數額，原告雖主張：被告應連帶返還在違法期間請領之全部醫療給付合計四百四十六萬五千八百三十元等語，然原告既主張因被告共同故意不法侵害財產權而受有損害，即應就其損害數額負舉證責任，尚不得以無法分辨合法執業或違法執業部分，即主張被告應返還在違法期間請領之全部醫療給付。惟查：
㈠按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應
審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。
㈡而原告就前開支付予被告之醫療費用中，確有受被告詐領者，已如前述，應認原告已證明受有損害。
㈢但依原告九十一年四月十六日健保北醫字第０九一二００一六一二號函說明二
所載：「查被告違法期間（八十五年一月至八十五年六月）本分局無法從該診所病歷中核對出何者為合法醫療行為，理由如後：㈠依據已確定之台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號刑事判決，被告違法期間同時有具醫師資格人員張順航（原名張南鵬）及未具醫師資格人員楊敬祥、張漢乾為保險對象看診，但益世中醫診所都是以張南鵬名義向本分局請領醫療費用，病歷亦都由張順航（原名張南鵬）所書寫，以致本分局無法從該診所病歷中核對出何者為合法醫師所看診。㈡該診所在病患一次看診卻在病患健保卡或傷科同一療程治療卡上蓋用當天紀錄並蓋用尚未到期之門診紀錄章，其偽造不實門診紀錄亦均由張順航（原名張南鵬）所書寫，本分局自無法從該診所病歷中核對出實與不實。」，則可知因病歷表及門診紀錄均係由被告張順航書寫，致原告對於證明其因詐領所受損害之數額，顯有重大困難。
㈣爰審酌：
⒈中央健康保險局八十五年八月二十三日健保稽字第八五０一八二五九號致法
務部調查局基隆市調查站函（附於台灣基隆地方法院檢察署八十六年度聲字第一六三號偵查卷宗第二至六頁）說明二所載：「檢附保險對象張章、涂吳月香、施妙姿、李春忠、王春枝、張天來、曹時鳳、陳建成以及郭省吾等九人訪問紀錄，渠等均指認確為楊敬祥為其診療．．．保險對象詹天賜、黃麗玲、．．．余義孝、郭魏花、黃本源、李秀玉、蘇玉琴等七人訪問紀錄則指稱由楊敬祥及張漢乾二位推拿師為渠等診治，且並無其他醫師在場看診．．
．益世中醫診所卻偽造張章等十六人之病歷係由負責醫張南鵬看診，並以張南鵬名義向本局申報費，使本局陷於錯誤而為給付；依該診所於本局抽訪時提供之帳冊，益世中醫診由八十五年二月二十四日至同年五月二十日期間涉向本局虛報醫療費用計新台幣四十三萬六千八百七十八元（詳附件，其中楊敬詳部分二十四萬一千零四十八元，張漢乾部分十九萬五千八百三十元）」、說明三所載：「保險對象郭魏花、黃麗玲、張天來、李秀玉以及蘇玉琴等五人訪問紀錄．．．與益世中醫診所向本局申報之費用報表對照郭魏花等人於該診所做同一療程治療時（每一療程可做六次治療）均未做滿六次，而診所均偽造病歷後向本局虛報費用；依本局抽訪時該診所提供之掛號紀錄簿了解，傷科同一療程之治療卡在同一天蓋二格以上之情形甚為嚴重，經統計八十四年十月六日至八十四年十一月二十一日紀錄簿中有五十筆．．．八十五年一月十二日至八十五年三月十六日有一百零四筆．．．八十五年三月十八日至八十五年四月二十三日有六十二筆．．．總計為二百一十六筆。」及說明四所載：「保險對象黃本源、陳鈺珠二人於八十五年間均曾出國旅遊觀光，陳鈺珠係八十五年一月二日至一月十七日期間至琉球觀光，診所向本局申報陳女一月二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二、十三、十五及
十六、十七日等十四天之費用，計三千零二十元；黃本源係八十五年三月六日至三月十日期間至印尼觀光，診所向本局申報黃某三月六、七、八日等三天之費用，計五百四十元．．．。」等語。
⒉前函所附之訪問紀錄與關係人涂吳月香、施妙姿、李春忠、張天來、詹天賜
、黃麗玲、李秀玉、蘇玉琴、黃本源、陳鈺珠於基隆市調查站調查筆錄（附於台灣基隆地方法院八十六年度偵字第一二三０號偵查卷宗）中所述情節，以及證人施妙姿、李春忠、張天來、詹天賜、黃麗玲、李秀玉於台灣基隆地方法院八十七年度易字第一五０號於八十七年三月十九日、八十七年四月十四日訊問筆錄（附於該案卷第九十至九十二頁及第一百三十一頁）中所證情節。
⒊中央健康保險八十七年七月二十七日健保稽字第八七０一八六一一號致台灣
基隆地方法院函（附於該院八十七年度易字第一五０號卷第一百八十一及一百八十二頁）說明三所載：「該診所詐欺醫療費用給付三萬八千八百八十元部分之計算明細係依據該診所提供之掛號紀錄簿察覺傷科同一療程之治療卡在同一天蓋二格以上之情形甚為嚴重，經統計八十四年十月六日至八十四年十一月二十一日紀錄簿中有五十筆，八十五年一月十二日至八十五年三月十六日有一百零四筆，八十五年三月十八日至八十五年四月二十三日有六十二筆，總計為二百一十六筆，．．．本局給付傷科同一療程（可治療六次）之每次治療為新台幣一百八十元，前述二百一十六筆，以每筆一百八十元計算，總金額為三萬八千八百八十元。」等語。
認原告之損害額，以原告抽訪所得並經偵審程序調查屬實之虛報醫療費用四十三萬六千八百七十八元、溢蓋傷科治療卡費用三萬八千八百八十元、虛報黃本源與陳鈺珠之醫療費用三千零二十元與五百四十元，合計四十七萬九千三百十八元為適當。逾此部分之請求，原告不能證明其有損害，難認有理由。
六、至於原告主張：被告以媒體申報請領醫療費用，原告暫付後，經審查核算結果溢付八十四年四月至十二月及八十五年七月至十月之費用共計四十萬四千六百九十五元，被告亦應連帶返還等語。依大法官釋字第五三三號解釋文：「．．．中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，依中華民國八十七年十月二十八日修正公布之行政訴訟法第二條：『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。』第八條第一項：『人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。』規定，應循行政訴訟途徑尋求救濟。保險醫事服務機構與中央健康保險局締結前述合約，如因而發生履約爭議，經該醫事服務機構依全民健康保險法第五條第一項所定程序提請審議，對審議結果仍有不服，自得依法提起行政爭訟。」之意旨及卷附全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十條第二項：「．．．俟審核完竣如有溢付，甲方得於乙方申報之醫療費用內逕予追扣」之規定，原告請求被告返還暫付費用中溢付部分，應屬對契約內容之爭議或履約爭議，屬於公法上爭訟事件，應循行政訴訟途徑尋求救濟。依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款：「原告之訴，有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：訴訟事件不屬普通法院之權限者。」之規定，原告此部分之請求應予駁回。
七、綜上所述，原告依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段之共同侵權行為規定，請求被告連帶賠償其損害四十七萬九千三百十八元及自原告催告翌日即八十七年九月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，核無不合，應予准許；逾此之請求，不應准許。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日
民事第二庭 法官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日~B法院書記官 黃慧怡