臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重勞訴字第一五號
原 告 黃汝馨訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 洪紹恒律師被 告 台灣人壽保險股份有限公司法定代理人 朱炳昱訴訟代理人 蕭銘隆複 代理人 張皓帆律師右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告如附表所示之金額及利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾壹萬元或相同面額之彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰陸拾叁萬零貳佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：原告雖主張被告於民國九十年三月五日之陳報狀中，對於原告所請求每月新台幣（下同）三十六萬七千七百七十六元給付中之二萬九千四百七十九元之部分已經認諾。然查，被告於前揭陳報狀中，係表明若本院認為終止委任契約不合法，則被告亦僅需給付原告每月「電腦佣金」計二萬九千四百七十九元之意旨，是並無原告主張被告已對上述金額逕為認諾之意思，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告部分：
一、聲明：㈠被告應自八十九年八月三十一日起至九十四年七月三十一日止按月給付原告三十六萬七千七百七十六元及按年息百分之五計算之利息。
㈡願以彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠當事人間確屬「勞動契約」關係而有勞動基準法之適用：
原告自七十九年十月二十一日起受僱於被告公司，迄八十九年已滿十年，實際上皆以受僱人之地位自被告領取「薪資」，並一直參加勞工保險，但在八十七年三月間亦在受僱「中途」面臨被告要求而不得不簽訂「展業經理委任合約書」（下稱系爭委任合約），被告已有勞基法之脫法行為之不法。然依據被告所填製之扣繳憑單、被告以僱傭關係為原告加入「勞工保險」、「保險業務員管理規則」規定所示、原告受被告指揮監督、被告展業措施附件八第一條之規定、及原告具有經濟上從屬性、人格上從屬性等情觀之，兩造間確有僱傭關係，而有勞基法之適用無疑。
㈡被告公司所援引解職原告之事由並非真實：
證人證人林茂泉雖證稱之所以將原告解職，係因認為原告在推動「異業結合銷售」，然被告並無法提出任何證明；況被告最初解雇原告之原因，係指稱原告「一、利用本公司現有資源，提供與台端配偶張員展業使用。二、策誘所屬智富通訊處展業服務人員脫離本公司，協助台端配偶張員私下進行挖角作業。」被告嗣於審理中卻改稱係以原告推動異業結合銷售、或未禁止下屬從事異業結合銷售為由而將原告解職，前後矛盾。足見被告實無將原告解職之正當理由。
㈢縱使當事人間為「委任契約」關係，被告亦不得終止：
按人身保險及相關之保險工作具有「繼續性」，依事理（Natur der Sache）、法理、誠信原則及實際需求，實不得任意中斷、終止工作，且依前述系爭委任合約第六條規定亦展現不得任意終止之意旨。詎被告竟違反此規定及意旨，於八十九年七月三十一日以台北郵局一０七一六存證信函，以「一、利用本公司現有資源提供予台端配偶張員展業使用。二、策誘所屬智富通訊處展業服務人員脫離本公司.... 違反本公司展業措施第十一條第五項之規定，本公司自八十九年七月三十一日起終止雙方委任合約關係，原合約之各項權益即行終止」等不實、不法理由終止契約，損及原告之權益。是即使原被告間為「委任關係」，然被告公司據以將原告解職之原因實不存在，則被告所為之解職行為亦屬無效。
㈣被告不法將原告解職，違反違反兩造間系爭委任合約第六條、民法第一百四十八
條第二項、勞動基準法第十一條、第十二條，是提起本件訴訟，請求本院在確認雙方法律關係仍存在之基礎上判決被告仍應給付報酬或相當於報酬之損害賠償：１兩造間為「僱傭關係」已如前述，核原告八十八年度薪資所得二百九十萬四千二
百三十元、八十七年度三百三十四萬四千二百七十二元、八十六年度六百九十九萬一千四百五十一元，平均每年四百四十一萬三千三百十七元，平均每月三十六萬七千七百七十六元，依據民法第四百八十七條之規定，原告仍欲給付勞務，唯因被告拒絕受領，片面違法將原告解職，故亦屬受領遲延之情形，原告自得請求基於僱傭關係存在下應得之報酬，然因原告收入有限，僅先請求五年期間之給付，即被告應自八十九年八月三十一曰起（被告違法將原告解職之翌月起）至九十四年七月三十一曰止按月給付原告三十六萬七千七百七十六元。
２縱使兩造間為「委任關係」，然因被告片面違法終止合約已如前所述，故該違法
終止之行為應屬無效，從而其間之委任關係仍視為存續，故縱屬委任關係，被告之終止亦不生效力，而應繼續給付委任之報酬，故原告自得據以請求其五年內之報酬，即二千二百零六萬六千五百六十元。
３又原告之權益實係基於過去十年招攪保險之業績，因被保險人陸續保險、繳費而
原告享有按比例取得報酬之利益（即續年度服務津貼，按依被告公司展業措施本即規定業務員招攬保險後之翌年起，就該保單仍得繼續領取報酬），故縱使被告終止契約亦不得停止原告既有之權益，原告仍有權請求按過去業績計算報酬。而依原告八十六年至八十八年之薪資扣繳憑單以觀，原告之報酬係以每年33%之比例遞減，而由被告公司「展業服務人員初年度招攬津貼及續年度服務津貼支給標準表」所列之支給標準可知，其續年度服務津貼之比例最低者有為前年之18%（如編號1JO滿福增額養老壽險二十年繳費者，第二年度為17%，第三年度為3%），但最高者亦有為前一年度之全額者（即100%，如編號261終身防癌健康保險，二十年繳費者，其第二年度至第六年度皆為14%），但平均而言其年遞減率約為15%至40%之間，故原告以32.5%之遞減率作為計算五年內之報酬，亦屬相當，而得出原告八十九年至九十四年應得之報酬分別為一百九十六萬零三百五十五元（八十八年薪資二百九十萬四千二百三十元乘以67.5%，以下類推）；一百三十二萬三千二百四十元；八十九萬三千一百八十七元；六十萬二千九百零一元；四十萬六千九百五十八元，共計五百十八萬六千六百四十一元。
４另被告以不實之理由違法、違約將原告解職而造成原告受有未能領取應得報酬之
損害，對此損害被告自屬可歸責而應負損害賠償責任，是依給付遲延及民法第二百十六條之規定，請求被告賠償原告如前述金額；又依新修正之民事訴訟法（八十九年二月九日公布）第二百二十二條第二項之規定，本院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。是起訴如聲明所示。
貳、被告部分：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：㈠兩造間為委任關係，而非僱傭關係，無勞動基準法之適用：
１當事人間訂立之契約類型究係何種，主要係以給付義務、權利為憑，固非單純以
契約名稱論斷，然原告係在被告公司擔任經理，並於八十七年三月二十日與被告簽訂系爭委任合約，依該合約之內容、財政部「保險業務員管理規則」、保險法第八條之一、第一百七十七條等規定觀之，可知原告雖在被告公司職稱為經理，但實際上為保險法所稱之保險業務員。
２依據系爭委任合約書第三條之約定內容，原告依被告指示為被告處理義務，與民
法第五百三十五條相當；被告所給付之報酬則為委任報酬。又被告對原告之工作時間、工作地點並未強行拘束，原告為保險之招攬後，仍須被告審核通過，按業績核算被告應給付之報酬額，及依證人林茂泉之證詞所示，均可證兩造間為委任關係，與受僱人單純服勞務之情形不同。
３此外，參加勞工保險及出具扣繳憑單，均不能做為兩造間為僱傭關係之證明；且
兩造間亦不具經濟上及身分上之從屬性，且原告所得之報酬，係依委任之成果所得，與僱傭契約下之對價性並不相同。
４兩造間既為委任關係，被告自不違勞動基準法之規定。
㈡原告違反展業措施及相關規定，被告依約終止兩造間委任關係，並無不當，且終
止後毋庸給付原告委任報酬：原告於任職期間從事異業，以公司資源推行買電腦送保險，並縱容非公司人員以公司名義推廣業務，此有證人林上雄、林茂泉之證詞可證。是被告以原告違反展業措施及相關規定為由，依兩造間委任合約書第六條之規定，於八十九年七月三十一日以存證信函向原告為終止之意思表示，即屬合法，兩造間既已無委任關係，原告請求委任報酬，自無理由。
㈢又依民法第五百四十九條第一項之規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契
約，此為強行規定，是被告終止委任契約，不受兩造間委任合約書第六條規定之限制；且原告雖請求委任報酬，惟自需證明其有為委任事務之處理而應受如何之報酬，及報酬給付時期已屆至等；另依民法第五百四十九條第二項之規定，原告亦需就被告於不利於原告之時期終止委任契約乙節，負舉證責任，始能請求損害賠償。
叁、兩造不爭執之事實：
原告主張其自七十九年十月二十一日起受僱於被告公司，迄八十九年已滿十年，此期間均自被告領取「薪資」並參加勞工保險，且在八十七年三月間與被告簽立系爭委任合約書；及嗣於原告擔任展業經理期間，被告於八十九年七月三十一日以台北郵局一０七一六存證信函，向原告表示自八十九年七月三十一日起終止雙方委任合約關係，且自同年八月一日起，被告即未再給付任何金額與原告之事實，業據原告提出展業經理委任合約書、扣繳憑單、存證信函等為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
肆、是本件所首應審酌者，係兩造間究屬委任關係或僱傭關係？
一、原告就此主張，其自七十九年十月二十一日起受僱於被告公司至今，皆以受僱人之地位自被告領取「薪資」，並一直參加勞工保險，嗣雖於八十七年三月間與被告簽訂系爭委任合約，但依據被告所填製之扣繳憑單、被告以僱傭關係為原告加入「勞工保險」、「保險業務員管理規則」規定所示、原告受被告指揮監督、被告展業措施附件八第一條之規定、及原告具有經濟上從屬性、人格上從屬性等情觀之，兩造間應為僱傭關係；被告則辯稱依據系爭委任合約之內容、財政部「保險業務員管理規則」、保險法第八條之一、第一百七十七條等規定觀之，可知原告雖在被告公司職稱為經理，但實際上為保險法所稱之保險業務員，且原告依被告指示為被告處理義務，與民法第五百三十五條相當，另被告所給付之報酬則為委任報酬，被告對原告之工作時間、工作地點並未強行拘束，又原告為保險之招攬後，仍須被告審核通過，按業績核算被告應給付之報酬額等，均可證兩造間為委任關係等語。
二、按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同，最高法院八十三年度台上字第一０一八號判決可資參照。
二、經查，原告於被告公司係擔任展業經理，工作內容要為「一、保險之招攬。二、代收相當第一期保險費之金額。三、保戶服務。四、保險業務推展所需增員、訓練。五、展業單位及各級展業服務人員之督導。六、展業單位之行政事務。七、提出甲方（即被告）所要求之報告。八、其他依本合約委任事項。」此有卷附系爭委任合約書第三條所明定，並為兩造所不爭執；次查，構成兩造間系爭委任合約書一部之卷附「展業措施」中，亦僅主要規範原告工作範圍及報酬計算方式，並未定有原告從事業務之具體方法及措施。由上揭工作範圍及「展業措施」觀之，原告於履行對於被告之「招攬保險及其相關服務」、「展業單位之督導及管理」兩類主要契約義務時，有相當高的權限決定其所處理事物之方法，而非基於被告之指示機械式的提供勞務，是此契約之性質，揆諸前揭最高法院見解，即已有委任契約之類型特徵，而非屬僱傭契約之類型。
三、另查，依據卷附「展業措施」所載原告之報酬計算方式，原告於擔任展業經理期間，其主要之收入來源係招攬保險業務之所得，並無固定之薪資；且證人林茂泉亦證稱：「（被告訴訟代理人：原告除了業務獎金外，有無其他薪水？）沒有底薪，沒有業績就領不到錢。」「（法官：原告有無固定薪水？）主要收入還是從業績來的，但是作到經理時，公司每個月會給他二萬元，但這不保證一定會給下去，如果業績不夠，原告被降職就領不到這二萬元，這個叫職務津貼。」有九十年四月十二日言詞辯論筆錄在卷可參，亦足稽原告由被告處所得之報酬，主要取決於業績之多寡；況依兩造不爭執之卷附原告扣繳憑單所載，原告八十八年度薪資所得為二百九十萬四千二百三十元、八十七年度為三百三十四萬四千二百七十二元、八十六年度為六百九十九萬一千四百五十一元，彼此差異甚大之情形，亦與一般僱傭關係之下，受僱人所領取之報酬較具有固定性，縱有差異亦應相去不遠之特徵，有所區別。是綜上所述，就兩造權利、義務整體觀之，兩造間之契約關係應屬委任性質，而非僱傭甚明。
四、至原告雖另主張其自七十九年十月二十一日起受僱於被告公司至今，皆以受僱人之地位自被告領取「薪資」，並一直參加勞工保險，足證兩造間為僱傭契約，然兩造間契約關係之性質如何，應就各權利、義務作綜合之判斷，已如前述，故原告自被告處領取之報酬名目為何、是否參加勞工保險等，均無從作為判斷系爭契約關係之主要依據；又原告雖另主張依「保險業務員管理規則」規定及「展業措施」附件八第一條之規定，被告得對原告為指揮監督，是具有人格上從屬性之特徵，惟查前揭二項規定，主要均係就原告不得作為之行為作規範，並定出原告得遭註銷、撤銷業務員登錄之情形，兼具有保護一般客戶及維持兩造契約關係之目的，是此規範之內容，並非具體指導原告從事業務之方法，尚不能據此即稱兩造間有人格上之從屬性，而核其性質，反應屬民法第五百三十五條所稱委任關係下之「指示」，並有約定被告得終止委任契約之條件之意思。從而，原告上揭主張均不足採，被告辯稱兩造間為委任關係，而非僱傭關係，應可採信。
伍、兩造間既屬委任關係，已如前述，則次應審究者，係被告於八十九年七月三十一日以存證信函終止兩造間之委任關係，是否合法？就此，原告主張縱兩造間為委任關係，被告前述之終止亦不合法，故兩造間委任契約關係仍然存在；被告則辯稱依據民法第五百四十九條第一項之規定，委任人即被告原即得隨時終止委任契約，且原告亦有違反展業措施及相關規定之情形，因此其終止委任契約自屬違法云云。經查：
一、按民法第五百四十九條第一項明定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」此一規定雖著眼於委任契約下之信任關係，惟締約之雙方於考量前述之信任關係及其他一切情形之後，仍得合意排除上揭規定，而無強行適用之必要。且兩造間之系爭委任合約書第六條亦已明定：「甲方（即被告）除依合約第一條約定之展業措施及相關規定外，不得終止本合約。」等語，足見兩造於締約當時，即已明示排除前述民法第五百四十九條第一項之適用，並明定被告得終止系爭委任契約之條件。兩造間既已約定終止委任契約之條件，則被告自不得在於訴訟中主張以前揭法條終止委任契約。
二、被告雖另辯稱原告違反展業措施及其他相關規定，因此縱依系爭委任合約書第六條之約定，亦得合法終止委任契約。然查，證人林茂泉證稱，被告之所以將原告解職係因認為原告在推動「異業結合銷售」；惟被告用於終止兩造間委任契約之存證信函卻又稱原告「一、利用本公司現有資源，提供與台端配偶張員展業使用。二、策誘所屬智富通訊處展業服務人員脫離本公司，協助台端配偶張員私下進行挖角作業。」有存證信函在卷可稽，二者之間迥不相同，是被告辯稱原告有違反展業措施及相關規定之情事云云，已非無疑。次查證人林茂泉之亦證稱：「... 我們無法確定原告有做這樣的事情... 」「我們雖然沒有直接的證據，但我們相信就是原告做的。」等語，有前揭言詞辯論筆錄可稽，顯見被告亦無法證明原告確有從事「異業結合銷售」之行為。
三、綜上所述，被告主張原告遭終止委任契約之事由不僅前後矛盾，亦未能舉證證明其真實，則被告終止委任契約自不能稱為合法。從而，兩造間委任契約仍然存續之事實，堪以認定。
陸、兩造間既非僱傭關係，則原告主張依據勞動基準法之規定，請求如聲明所示，自無理由；又兩造間之委任關係雖仍然存續，惟自八十九年八月一日迄今，原告既未為被告處理委任事務，自亦不能請求委任報酬；而原告以被告給付遲延為由，並依民法第二百十六條之規定請求損害賠償部分，則因按民法第二百三十四條雖規定債權人對已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，惟此遲延責任，並非指因受領遲延而負擔損害賠償之責任，換言之，債權人雖受領遲延，債務人之債務仍然存在，僅消極的減免而已，是以本件原告（即有處理委任事物義務之債務人）逕以被告（即債權人）違法終止委任契約為由，請求損害賠償部分，即係請求受領遲延之債權人負損害賠償之責，揆諸前揭說明，亦有未合。
柒、惟查，若核以原告長期為被告處理委任事務，此期間亦不能兼營其他工作，是於經濟上僱傭關係一般，均對被告具有相當高的從屬性；而兩造間以系爭委任合約書第六條排除民法第五百四十九條第一項之適用，亦使原告對兩造契約合理延續的信賴程度，與僱傭契約下受僱人的信賴程度相當，是縱兩造間為委任契約關係，但在此一契約關係之下，實仍具有僱傭關係的部分特徵。次按民法之所以區分契約類型，其目的不外乎藉由法定強制規定及任意規定之適用，彌補當事人意思之不足，惟此類型化的過程，即不免有所法律漏洞，而得以透過類推適用之方式，以求相類案件為相類處理之基本正義需求。本院就此認為，若任由兩造間此類具有高度經濟上從屬性及信賴關係特徵，而與僱傭關係相類之委任契約之債權人即被告拒絕受領而無須給付委任報酬，且亦無須負損害賠償之責，則對債務人即原告的保護將顯然不周，是於此民法之規定即顯已發生法律漏洞，因此，應得於本件中類推適用民法第四百八十七條：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」及同法第四百八十六條：「報酬應依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，依左列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。二、報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之。」之規定，以填補法律漏洞並符合相類案例為相類處理之正義要求，換言之，本件兩造間雖係委任關係，但經由前述之類推適用，被告於受領遲延時，原告無補處理委任事務之義務，仍得請求報酬。次查，原告就此雖主張應以八十八年度薪資所得二百九十萬四千二百三十元、八十七年度三百三十四萬四千二百七十二元、八十六年度六百九十九萬一千四百五十一元的平均金額，作為計算每月委任報酬之依據，但查前述金額差距頗大，且逐年遞減，則以該三年之平均金額作為八十九年八月一日迄今之每月委任報酬，並不合理；然本院於九十年二月一日另命被告提出原告業績計算表，以為計算委任報酬之依據，有該日言詞辯論筆錄可稽，惟直至辯論終結，被告亦均未提出，是本院認為，應以原告遭違法終止委任契約前一年度即八十八年度之報酬總額，作為原告自八十九年八月一日起每月委任報酬之計算依據，始為合理。從而原告請求被告自八十九年八月一日起每月二十四萬二千零十九元（0000000/12=242019，元以下四捨五入）之委任報酬，即為合法，逾此部分之金額，則無理由。
捌、末查，本院既已認定兩造間之委任關係存在，則於類推適用民法第四百八十六條、第四百八十七條之規定後，原告請求自八十九年八月一日起至言詞論終結日前之分期計算之報酬（即八十九年八月一日至九十年十月三十一日止共十五個月），按月於每月月底給付原告報酬二十四萬二千零十九元，給付尚屬可得確定之範圍，尚屬有據，得予准許。惟本院既已認定被告之終止委任契約為不合法，則兩造間之委任關係自應加以回復，至於原告復職後，兩造間之委任契約之終止、解除等當是另一法律事實，於本件言詞論終結時亦尚無從確定，自非本院所得一併審認在內，是原告請求被告給付自九十年十一月至九十四年七月三十一日止之委任報酬之部分，應非本院所得審認之範圍，且原告就不確定之事實請求，亦屬無據，此部份之請求，即應駁回。又「按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」民法第二百二十九條第一項定有明文，是原告請求被告因給付遲延所生之遲延利息，即應自各該月之次月一日起算至清償日止，始有理由，至原告請求自各該月最後一日起算遲延利息之部分，則無理由，應予駁回。
玖、從而，兩造間既屬委任關係，而被告八十九年七月三十一日所為之終止委任關係並不合法，兩造間委任關係尚應有效存續，則原告依據委任關係，於類推適用民法第四百八十六條、第四百八十七條之規定後，請求被告給付如附表所示之金額及利息，即屬有據，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
拾、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
拾壹、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
勞工法庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
法院書記官 林秀娥~F0~T48附表：
月份 金額 遲延利息起迄日 年息八十九年八月 000000 0十九年九月一日起至清償日止 百分之五八十九年九月 000000 0十九年十月一日起至清償日止 百分之五八十九年十月 000000 0十九年十一月一日起至清償日止 百分之五八十九年十一月 000000 0十九年十二月一日起至清償日止 百分之五八十九年十二月 000000 0十年一月一日起至清償日止 百分之五九十年一月 000000 0十年二月一日起至清償日止 百分之五九十年二月 000000 0十年三月一日起至清償日止 百分之五九十年三月 000000 0十年四月一日起至清償日止 百分之五九十年四月 000000 0十年五月一日起至清償日止 百分之五九十年五月 000000 0十年六月一日起至清償日止 百分之五九十年六月 000000 0十年七月一日起至清償日止 百分之五九十年七月 000000 0十年八月一日起至清償日止 百分之五九十年八月 000000 0十年九月一日起至清償日止 百分之五九十年九月 000000 0十年十月一日起至清償日止 百分之五九十年十月 000000 0十年十一月一日起至清償日止 百分之五