臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重國字第一一號
原 告 乙○○複 代理人 甲○○被 告 台北市政府工務局養護工程處法定代理人 丙○○右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角，及自民國八十九年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣玖佰柒拾玖萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行之擔保金額外，如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）原告所有坐落台北市○○區○○段二小段三八地號土地，所有權應有部分八分之三○○○區段○段○○○號土地，所有權全部（以下合稱系爭土地），原與○○○區段○段三六、三七地號土地，均為民國四十四年間所興建之前門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之基地，系爭土地則為上開房屋之庭院，與外圍有圍牆為界。然因系爭土地於四十八年三月十三日，經台北市政府以都市計畫公告為計畫道路用地，以致原告於七十二年間，將上開三六、三七地號土地出賣予訴外人香格里拉建設股份有限公司（下稱香格里拉公司）時，系爭土地無法一併出賣。後訴外人香格里拉公司將上開三六、三七地號土地，轉賣予訴外人長億建築股份有限公司（下稱長億公司），經由訴外人宏億建設股份有限公司（下稱宏億公司）作為七十四年建字第一二四號建造執照之建築基地。詎訴外人香格里拉公司於七十三年間，即占用系爭土地埋設暗管，作為上開三六、三七地號土地排水之用，經原告發現檢舉，訴外人香格里拉公司始遷移改道，此有台北市政府工務局養護工程處七十三年七月三十一日北市工養下字第一八四七八號函為證。後被告於訴外人宏億公司興建七十四年建字第一二一四號建照建物即將完工時，竟未經原告同意，核發道路開挖證明，同意台北自來水事業處使用系爭土地，再經原告檢舉後，被告以七八年北市○○路字第○六八○六號函，台北自來水事業處以七八年水東營字第○四二一三號函，通知訴外人宏億公司將系爭土地回復原狀。又於八十六年十一月間，台北市中正里里長方禎璋向台北市議會陳情，系爭土地作為停車之用，經台北市議會派卓榮泰、費鴻泰市議員勘查結果，認為系爭土地為私有未開闢巷道，應辦理徵收。嗣原告於八十七年四月六日，向台北市政府申請徵收系爭土地，被告即以八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六八○○號函，以年度預算有限為由，表示不予徵收。再至八十七年七月二十三日，經台北市議會派魏憶龍市議員勘查系爭土地，亦認為系爭土地為私有未開闢巷道，應編列預算辦理徵收。另系爭土地至八十八年間，仍屬於未開闢之道路，亦有被告以八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七○○○號函，明確表示在案。而依土地法第八十二條、第八十三條、九十三條之規定，系爭土地經公告為都市○○道路用地，於徵收前仍得為繼續從來之使用，或為臨時性之建築。詎被告所屬之公務員即前任處長陳嘉欽，養護工程隊第一分隊隊長張堯田，道路組組長邱燕輝，竟基於圖利建築商及他人之犯意，將系爭未徵收之私有土地開闢為巷道。被告機關之前任處長陳嘉欽先於八十八年十二月十五日，藉口原告擅自在系爭土地上，填築混凝土加高，並私設停車格供車輛停放為由，以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函，通知原告應於八十八年十二月三十日前，恢復原狀，逾期未配合予以執行拆除；俟於八十八年十二月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田，基於故意違法擅自拆挖毀損系爭土地之原有地形、地貌，以開闢為巷道；再於八十九年一月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，將系爭土地舖設柏油路面；後又於八十年一月二十一日上午十時，主持被告機關現場會勘系爭土地時，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由被告機關舖設ＡＣ柏油，恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理；均屬侵奪原告所有之系爭土地，致使原告喪失所有權之作用，而受有損害，實與強制徵收無異。是系爭三八、三九地號土地，八十八年度之公告現值，每平方公尺分別為新台幣（下同）伍拾壹萬零陸佰貳拾伍元、壹拾陸萬零叁佰壹拾叁元，面積分別為五百五十六平方公尺、四十六平方公尺，原告之應有部分，分別為八分之三及全部，公告現值分別為壹仟零柒拾貳萬叁仟壹佰貳拾伍元、壹仟零貳拾陸萬零叁拾貳元，合計貳仟零玖拾捌萬叁仟壹佰伍拾柒元。而土地徵收依都市計畫法第四十九條之規定，應以土地公告現值加四成計算，是原告共受有貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角之損害。爰依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被告給付貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、系系爭土地原為前門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之庭院，供停車之使用，從未舖上柏油路面，亦從未以混凝土加高。因系爭土地於七十三年間，訴外人香格里拉公司占用系爭土地埋設排水涵管，經原告向被告檢舉後，訴外人香格里拉公司始遷移改道。又系爭土地被領有七十四建字第一二一四號建築執照之起造人即宏億公司，毀損原地形開闢為巷道占用案，經原告分別於七十八年一月二十日、同年一月廿七日，函請台北市政府工務局及台北市政府警察局松山分局處理及取締在案，足見系爭土地一旦被占用，原告即出面維護所有權。是系爭土地豈會於七十三年至七十八年二月間，舖設柏油路面。被告所辯謊言，不攻自破。另系爭土地經被告於七十八年一月二十一日，擅自核發第一八八○五號挖掘道路許可證予台北市自來水事業處，挖掘埋設配水管，經原告提出異議，被告始於七十八年三月十七日，以七八北市○○路字第○六八○六號函協調回復系爭土地原狀，亦如上述。是系爭土地經被告於七十八年三月十七日，函覆應回復原狀，焉有於七十三年至七十八年二月間舖設柏油路面之理。何況被告猶於八十八年八月十二日，函覆系爭土地既屬未開闢道路，是系爭土地既屬未開闢道路，則何來舖設柏油路面。被告抗辯系爭土地於七十三年至七十八年二月間，已舖設柏油路面之謊言，又不攻自破。而系爭土地既為供停車之使用，揆諸常情，果真於系爭土地上，以混凝土加高，反而使停車不便，是原告應無於系爭土地上以混凝土加高，其理至明。如有以混凝土加高之情事，亦係訴外人香格里拉公司遷移排水涵管回填所致，或領有七四建字第一二一四號建照之起造人宏億公司，為占用系爭土地回復原狀，及台北自來水事業處埋設配水管回復原狀回填所致，亦非原告所為。至原告及家人自七十二年間，出售上開原門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之基地後，系爭土地仍一直作為停放車輛之用。嗣原告雖搬遷至台北市○○路○○○號一樓，惟其間僅隔一條南京東路，仍以系爭土地作為停放車輛之用。又原告自七十三年起至七十八年三月，如遇占用埋設排水涵管或有毀損原地形或闢為道路或挖掘埋水管，均予追究或請求取締，則未經原告同意，有何單位能違法將系爭土地舖上柏油路面，其理至明。被告為台北市道路養護單位，如系爭土地上有舖上柏油路面，請提出何時由何單位鋪設及十餘年來之維護紀錄。
２、系爭土地原為門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之庭院，並供停車之使用，是供停車之使用，乃為繼續原來之使用。系爭土地雖曾遭台北自來水事業處挖掘埋設配水管，或訴外人香格里拉公司埋設排水管，惟仍不影響供停車之繼續為原來使用，且隨即排除侵害而回復原狀。按依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用；但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用；都市計畫法第五十一條定有明文。查系爭土地原為上開五十四號房屋之庭院，並供停車之用，復圍有圍牆。則系爭土地供停車之使用，依前揭法條規定，仍得繼續原來之停車使用，並無妨礙其目的之使用。其間雖遭台北自來水事業處挖掘埋設配水管，或訴外人香格里拉公司埋設排水管，惟不影響供停車之為原來使用，且隨即排除侵害，而回復原狀。再依都市計畫法第五十條第一項、第五十一條分別規定，公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築；經指定之公共設施保留地，得改為妨礙目的較輕之使用。而原告曾於八十七年四月六日，向台北市長陳情請求徵收系爭土地，經被告於八十七年五月二日，以北市工養土字第八七六一五六六八○○號函，表示系爭敦化北路五十巷係八公尺計劃道路，現況路段已達都市計畫寬度供公眾使用，而不予徵收在案。準此，系爭土地計畫道路現況路段，既已達都市計畫寬度供公眾使用，即不需系爭土地，已可供公眾通行使用，則揆諸前揭都市計畫法規定，原告自可建造臨時建築物或供停車之使用，均無礙公共設施保留地目的之使用。何況尚得改為妨礙目的較輕之使用，是被告抗辯稱原告停放車輛，已嚴重妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用，顯係誤會。蓋被告於上開函文已自承無需系爭土地，該計畫道路寬度已足夠供公眾通行，無需系爭土地作為公共通行道路，則何來嚴重妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用，其理至明。又系爭土地既屬未開闢道路，此有被告八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七○○○號函可稽，依前揭都市計畫法規定，亦得繼續原來供停車之使用或改為妨礙目的較輕之使用，被告無權干涉。
３、又被告抗辯稱本院八十九年自字第二○一號及台灣高等法院八十九年度上易字第一九九○號被告方禎璋妨害名譽案件之判決中，曾調閱台北市政府七十八年使字第一二四號使用執照，卷內第廿一、七十三頁所附照片後，認定敦化北路五十巷於台北市政府核發上開使用執照時，確已打通舖設柏油路面及公共排水側溝，而為可供公眾通行之既成道路，並為該案被告方禎璋無罪之宣告，亦足證系爭土地於七十八年間，已舖設柏油路面而可供公眾通行。惟刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法；最高法院著有二十九年上字第一六四○號、四十一年台上字第一三○七號判例，可資參照。本件系爭土地於七十三年間，曾遭訴外人香格里拉公司占用，埋設排水涵管，經原告發現檢舉，該公司才遷移改道：復系爭土地被領有台北市七十四年建字第一二一四號建築執照之起造人毀損原地形，闢為巷道占用案，原告分別於七十八年一月廿日、同年一月廿七日，函請台北市政府工務局及台北市政府警察局松山分局處理及取締在案。後系爭土地經台北市政府工務局養護工程處於七十八年一月廿一日，擅自核發挖掘道路許可證予台北自來水事業處挖掘埋設配水管，經原告提出異議，被告亦要求台北自來水事業處回復系爭土地之原狀。可知系爭土地自七十三年以來，如遇占用埋設排水涵管或有毀損原地形或闢為巷道或占用、或挖掘埋水管，原告均予追究或請求取締，豈會打通鋪設柏油路面。被告抗辯於七十八年二月間，系爭土地北側七八使字第一二四號使用執照建物，遭原告異議施工占用系爭土地，訴外人宏億公司為順利取得使照，乃附具現場照片，提出無侵占切結書予被告。經查閱前述卷宗中該切結書所附照片，顯示系爭土地上有以木條圍束填築高約五至十公分之混凝土於新鋪柏油路面上，可見原告係於系爭土地上舖設柏油路面後始填築混凝土，系爭土地至少在七十三年至七十八年二月間，曾有柏油路面之舖設，且原告係於七十八年二月初始在柏油路面上加舖混凝土，顯與上開事實不符。又被告抗辯稱該七十八年使字第一二四號使用執照建物，遭原告異議施工占用系爭土地，建商為順利取得使用執照，乃提出無侵占切結書予被告。然查，該七十八年使字第一二四號使用執照之建物，既遭原告異議施工占用系爭土地，系爭土地豈會確已打通舖設柏油路面及公共排水側溝，而為可供公眾通行之既成道路，亦足證該本院八十九年自字第二○一號及台灣高等法院八十九年度上易字第一九九○號被告方禎璋妨害名譽案件，該判決顯有違誤。因系爭土地為台北市○○○路○○巷內之計畫巷道，五十巷計畫巷道尚包括三六之一、三七之一、四十地號在內，而依調閱之台北市政府核發七十八年使字第一二四號使用執照，卷宗內第二十一頁、第七十三頁所附照片所示，亦僅有排水溝及緊鄰排水溝之一、二尺鋪上柏油路面，而系爭土地係在前端，並未拍入照片，況依該照片所示，其餘並未鋪上柏油路面，僅有水泥或碎石路面，足證敦化北路五十巷於台北市政府核發七十八年使字第一二四號使用執照時，並未鋪上柏油。則被告提出之上開照片，並未拍入系爭土地，自不能證明系爭土地已舖上柏油，由此亦可證明系爭三八、三九地號土地確屬未開闢之路段。
三、證據：提出建築物使用申請書、台北市政府工務局四五使字第二五三號使用執照、台北市政府工務局養護工程處七十三年七月三十一日北市工養下字第一八四七八號函、七十八年三月十七日七八年北市○○路字第○六八○六號函、八十七年五月二日北市養工土字第八七六一五六六八○○號函、八十八年十二月十五日北市○○路字第八八六五二五二三○○號函、八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七○○○號函、八十九年一月三十一日北市工養權第0000000000號函、八十九年三月二十三日北市工養字第八九六○五二四四○○號拒絕國家賠償書、台北自來水事業處七十八年五月六日七八年水東營字第○四二一三號函、台北市議會八十八年七月二十八日議服字第八八六○四九八九號函、七四年建字第一二一四號建築執照各一份，土地登記謄本二份，照片十二張為證，並聲請履勘系爭土地。
乙、被告方面：。
一、聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭三八、三九地號土地早於四十八年三月十三日，即編定為都市○○道路用地，原告於系爭土地上填築混凝土，並私設收費停車格，已屬都市計畫法第五十一條所稱「妨礙其指定目的之使用」，被告依法拆除，並無不合。
１、系爭三八、三九地號土地，早經台北市政府依都市計畫法，以「敦化北路附近地區細部計畫案」，於四十八年三月十三日，公告編定為敦化北路五十巷計畫道路用地，此有台北市都市發展局意見書可稽。因系爭土地確於四十八年三月十三日即經台北市政府公告編訂為「敦化路○○○區○○○○○道路用地迄今。查台北市○○○路附近地區細部計畫，係於四十八年間，經台北市都市計畫委員會第二十九次會議審議通過，呈奉台灣省政府四十八年三月四日府建土字第一○一六五號令核定後，於四十八年三月十三日，由台北市政府以北市工字第六八五一號公告實施，此有該次公告暨附圖影本可稽。被告於八十九年六月十二日，發函向台北市政府都市發展局，查詢系爭土地編訂為敦化北路五十巷八公尺計畫道路用地之原始公告日期及文號，都市發展局函覆謂：「上述地號土地本府四十八年三月十三日北府工字第六八五一公告為道路用地迄今。」可見系爭土地確自四十八年三月十三日起，即經依法公告編訂為都市○○道路用地。
２、系爭土地經編訂為都市○○道路用地後，依法即不得為妨礙供公共通行道路目的之使用。該相關規定有都市計畫法第四十二條第一項第一款規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路----。」同法第五十一條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」而系爭三
八、三九地號土地，既經台北市政府於四十八年三月十三日，公告編定為都市計畫用地，依都市計畫法第四十二條第一項第一款之規定，即屬公共設施用地，進而依同法第五十一條之規定，自編定後即不得為妨礙其指定目的，即供公共通行道路目的之使用。
３、原告於系爭三八、三九地號土地上，填築混凝土後，進而私設收費停車格營業，已構成妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用。原告確於系爭都市○○道路用地上，填築混凝土後，進而私設收費停車格營業，此有照片及台北市議會為民服務中心協調方禎璋君等陳情案八十八年八月十六日會勘記錄可稽。而系爭三八、三九地號土地，恰坐落於敦化北路五十巷之正中央，且占巷道寬度二分之一強。故原告於系爭土地上填築混凝土後，進而私設收費停車格營業等事實，自足以妨礙該敦化北路五十巷之人車通行。從而，原告填築之混凝土，暨於其上停放車輛，已構成路障，殆無可疑。可見原告所為已屬妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用。
４、原告所填築混凝土既屬路障，妨礙系爭土地作為供公共通行道路之目的，則被告自得依法拆除。是依都市計畫法第七十九條第一項之規定，授權被告實施拆除原告填築之混凝土塊暨鋪設柏油等措施。而都市計畫法第七十九條第一項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」系爭土地係都市○○道路用地，自屬右揭規定所稱都市計畫範圍內土地。原告於其上填築混凝土並私設收費停車格，既已妨礙其供公共通行目的之使用，進而違反都市計畫法第五十一條之規定，則已該當右揭規定所定「都市計畫範圍內土地----之使用----違反本法----者。」之要件，尚屬無疑。從而被告本於主管機關之權責，自得依都市計畫法第七十九條第一項之規定，勒令原告拆除並恢復原狀，進而於原告不遵命拆除時，循行政執行程序採取強制拆除及其他恢復原狀之必要措施。被告於採取強制拆除措施前，業以書面先限期命原告拆除並恢復原狀，故被告強制拆除暨鋪設柏油等行為，於行政程序上亦無瑕疵可指。依右揭都市計畫法第七十九條第一項之規定，被告應先勒令原告自行拆除並恢復原狀，而原告不依命拆除，被告始得循行政執行程序強制拆除，並以鋪設柏油方式恢復系爭土地原狀。
５、系爭土地所在之當地里長向台北市○○○○巷道遭占用，台北市議會市民服務中心乃於八十八年八月十六日，邀集台北市政府相關單位會勘，作成由被告拆除巷道上違規使用之水泥障礙物，使巷道恢復原狀供公共通行使用之結論。嗣原告異議，台北市議會為求周延，乃再於同年月三十日，邀集相關單位辦理現場會勘，仍作成路障應予告發之結論。嗣後被告為求慎重，乃再向台北市政府工務局建築管理處調取七十三年使字第一五一○號等卷宗，經以卷內所附竣工相片及現況實測圖等資料比對會勘當時現況，確認系爭土地確係先經鋪設為柏油路面後，始遭原告再於柏油路面上填築混凝土加高，乃簽奉市長核准以原告違反都市計畫法第五十一條規定，依同法第七十九條命其拆除回復原狀，如逾期未恢復原狀，再依同法第八十條予以執行拆除。則被告於八十八年十二月十五日，以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函，命原告於同年月卅日前恢復原狀，否則將依法強制執行。俟於上述期限屆滿前，被告復於同年月廿七日，以府工養字第八八○八九○二九○○號函，再度通知並提醒原告於期限屆滿前自行拆除。詎原告對被告所為前述行政處分及通知，均置之不理，竟逾期未自行拆除，被告乃於同年月卅一日，予以執行拆除，並於八十九年一月卅一日，為免水泥拆除後路面凹凸不平，致生公共危險，而暫以柏油鋪平。可見被告於執行拆除前，確先以書面告戒並命原告限期自行拆除恢復原狀而無效後，始動用行政執行權予以強行拆除，是其程序完全符合都市計畫法第七十九條第一項之規定。
（二）原告係於系爭土地編定為都市○○道路用地後，始在系爭土地上為系爭足以妨礙該地作為道路供公共通行使用目的之使用，殊無原告起訴所稱「繼續為原來之使用」之情形。
１、都市計畫法係土地法之特別法，該法有關市地利用之規定，應優先於土地法第三編土地使用等規定之適用。我國地政學者蘇志超謂：「都市計畫法係於二十八年六月八日，經國民政府公布施行；五十三年九月一日，再經修訂、總統公布，全文凡六十九條，其內容為關於都市土地使用限制及建築物之管制，其目的不外指引新市區之建設及舊市區之更新，以促進都市之健全發展，為解決公共設施保留地之保留期限與徵收補償問題，再於六十二年九月，修訂公布施行。本法中有關市地利用與公共設施用地之徵收補償，與土地法第三編土地使用及第五編土地徵收各條款之規定，如有牴觸之處，按特別法優於普通法、及後法優於前法之原則，自當適用都市計畫法。因此，土地法中有關規定，如在都市計畫法中另有規定者，自然喪失其作用。」可見本件並無土地法第三編第八十三條及第九十三條等規定之適用，原告主張本件應適用土地法，顯有誤解。
２、都市計畫法第五十一條但書雖規定得繼續為原來之使用，惟原告所為尚與上述但書規定不符。因都市計畫法第五十一條但書所稱得繼續為原來之使用，依內政部七十三年台內營字第二六八一八五號函釋，係指：「依都市計畫發布實施前，所為之使用，而繼續為同一之使用者而言，其使用因變更或停止中斷者，則原來之使用狀態已不復存在，即無從再得繼續為原來之使用。」而系爭土地於四十八年間，即編定為都市○○道路用地，已如前述。由下列證據可證，系爭土地至少於七十三年至七十八年間，曾有柏油路面之鋪設，且無混凝土填築其上之情形。首先，由系爭土地北側七十四年建字第一二一四號建築執照卷宗，所附之七十三年現況圖，可看出敦化北路五十巷南側，正對系爭三九地號土地設有一平面停車場，進出均須經該三九地號土地。再由系爭土地南側七十二年建字第一○一四號建照，即七十三年使字第一五一○號使用照執卷宗，所附之竣工照片，可顯示基地右側室外停車位出入道經系爭三九地號土地部分，已鋪設柏油路面。另七十八年一月間，台北自來水事業處在敦化北路五十巷中埋設管線，施工當時因原告檢舉該處占用系爭土地，由台北市政府工務局調查時攝影存證之照片可見，當時系爭土地上並無填築混凝土加高之情事。又七十八年二月間，系爭土地北側七十八使字第一二四號使用執照建物，遭原告異議施工占用系爭土地，建商為順利取得使照，乃附具現場照片，提出無侵占切結書予台北市政府建築管理處。經查閱前述卷宗中該切結書所附照片，顯示系爭土地上有以木條圍束填築高約五至十公分之混凝土於新鋪柏油路面上，可見原告係於系爭土地上鋪設柏油路面後始填築混凝土。綜上可見，系爭土地至少在七十三年至七十八年二月間，曾有柏油路面之鋪設，且原告係於七十八年二月初，始在柏油路面上加鋪混凝土，自難認原告所為與系爭土地被編為都市○○道路用地前之使用，有何延續性可言。是縱認原告於七十八年間，所填築混凝土與被拆除者具有同一性，亦難謂原告所為係繼續系爭土地被編列為都市○○道路用地前之同一使用。準諸前揭內政部七十三年台內營字第二六八一八五號函釋之見解，原告自無都市計畫法第五十一條但書所稱繼續為原來之使用，此一情形。原告既自認系爭土地於編為道路用地前，係作庭院基地之用，則其於系爭土地上填築混凝土並私設收費停車格，亦顯與供作庭院基地非屬同一之使用，而不具備都市計畫法第五十一條所稱繼續為原來之使用。
３、另原告未盡舉證之責任，因原告既主張其係繼續從來之使用，則依民事訴訟法第二百七十七條之規定，即應舉證證明系爭土地於編為都市○○道路用地前，即已有混凝土填築其上，並供停車使用；和系爭土地上之混凝土塊，自系爭土地編為都市○○道路用地後，直至遭被告拆除為止，未曾被鑿除過，故其原來之使用並無停止或中斷之情形。至系爭三八、三九地號土地，於七十八年間，確已鋪設柏油路面及公共排水側溝一節，業經本院八十九年度自字第二○一號刑事判決認定屬實。因本件原告乙○○與訴外人陳沼濤、陳世上，於八十九年二月廿九日，對訴外人方禎璋提起妨害名譽及竊佔等罪之自訴，並經本院八十九年度自字第二○一號受理在案，該自訴理由略謂：「--又八十六年十一月間，被告方禎璋向台北市市議會陳情，上開私有土地做為停車之用，經市議會派卓榮泰、費鴻泰議員勘查結果，認為該等地號土地為私有未開闢巷道地，應辦理徵收。足見被告明知上開三八、三九二筆土地，係私有未徵收之計劃巷道，於八十八年八月三十日上午，在台北市○○○路○○巷，竟意圖散佈於眾而當面指摘自訴人陳沼濤及地主（指自訴人乙○○）為大路霸，並在台北市○○○路上拿著麥克風大叫要路過民眾看看，自訴人陳沼濤及地主即自訴人乙○○是特權路霸，復有在現場之陳瓊霞為證，足以毀損自訴人陳沼濤及乙○○之名譽，應負刑法第三百十條第一項之罪責。--」嗣經本院八十九年自字第二○一號案件，調閱台北市政府七十八年使字第一二四號使用執照，卷內第廿一、七十三頁所附照片後，認定敦化北路五十巷於台北市政府核發上開使用執照時，確已打通鋪設柏油路面及公共排水側溝，而為可供公眾通行之既成道路，並為被告無罪之宣告。依上開刑事判決之認定，足證系爭土地於七十八年間，已鋪設柏油路面而可供公眾通行，本件原告爰以主張之水泥障礙物，係於七十八年以後，始於柏油路面上違法興建。
（三）退萬步言，縱被告拆除系爭土地上混凝土並鋪設柏油路面等行為有違法之處，原告所受損害亦僅限於被鑿除之混凝土塊。因原告主張之損害賠償額，係以系爭土地應八十八年度公告現值加四成計算。則原告顯係以系爭土地鋪設柏油路面後，視同被徵收為前提。姑不論此一前提是否正確，惟原告於被告執行拆除迄今，仍使用系爭土地作為收費停車場營利，僅就此而言，原告就系爭土地之所有權，即未曾受有侵害，是其右揭計算及主張即無成立餘地。原告在被告執行拆除後，仍繼續以系爭土地作為私設收費停車場營利，俟被告鋪設柏油後，原告更直接在柏油路面上劃線標明謂該地係私有地停車場，經營不綴，此有現場照片可稽。是原告於被告執行拆除後，持續以系爭土地為私設收費停車場，而營收不斷，其所有權豈有被侵害可言。縱認其受有損害，亦應僅限於被鑿除之混凝土塊。
（四）本件原告係請求被告負國家賠償責任，而非請求被告就系爭用地對其為徵收補償，司法院大法官會議釋字第四○○號解釋，於本件尚無適用餘地。因司法院大法官釋字第四○○號解釋，係就私有既成道路成立公用地役關係，因公益而形成特別犧牲者，釋示仍應予以徵收補償，始符平等原則，故尚與國家賠償無關。此由司法院大法官會議字第四○○號解釋文謂：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止，行政院中華民國六十七年七月十四日臺六十七內字第六三○一號函及同院六十九年二月二十三日臺六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」由此可見，該號解係認既成道路符合一定要件，而成立公用地役關係者，其所有權人之使用、收益權限受限制，而形成因公益特別犧牲其財產上利益，國家應依法律規定予以辦理徵收補償，始符平等原則。是其主旨僅涉及因學理上所謂財產權之特別犧牲，而生之徵收補償，尚與因違法有責之公權力行為而生之國家賠償責任無關。原告於本件所請求者既係國家賠償，則司法院大法官釋字第四○○號解釋，自於本件無適用餘地。
三、證據：提出台北市政府都市發展局意見書、台北市議會市民服務中心八十八年八月十六日會勘記錄、八十八年八月三十日會勘記錄、地籍圖謄本、被告八十八年十二月十五日函、被告八十八年十二月二十七日函、蘇志超著「土地法規新論」節錄、七十三年現況圖、七三年使字第一五一０號使照卷宗竣工照片、七八年使一二四號使照卷宗內切結書所附照片、內政部七三年台內營字第二六八一八五號函、台北市政府四十八年三月十三日公字第六八五一號公告暨附圖、台北市政府工務局養工處八十九年六月十二日北市○○路字第八九六二三六二二○○號函、台北市政府都市發展局八十九年六月十六日北市都二字第八九二一三四九二○○號函、自訴狀影本、本院八十九年自字第二○一號刑事判決各一份，照片九張為證。
丙、本院依職權：
（一）向台北市松山地政事務所，調閱系爭三六、三七、三八、三九地號土地之地籍圖；重測前中崙段地籍圖。
（二）向台北市政府工務局，調閱系爭三六、三七、三八、三九地號土地上原有建物及現有建物之建築執照，即七四建字第一二一四號建築執照、七八使字第○一二四號使用執照。
（三）閱本院八十九年度自字第二○一號刑事卷宗、台灣高等法院八十九年度上易字第一九九○號刑事卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：原告所有之系爭三八、三九地號土地，原與系爭三六、三七地號土地，均為四十四年間所興建之前門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之基地，系爭土地則為上開房屋之庭院，與外圍有圍牆為界。然因系爭土地於四十八年三月十三日，經台北市政府以都市計畫公告為計畫道路用地，以致原告於七十二年間，將上開三六、三七地號土地出賣予訴外人香格里拉公司時，系爭土地無法一併出賣。後訴外人香格里拉公司將上開三六、三七地號土地，轉賣予訴外人長億公司，經由訴外人宏億公司作為七十四年建字第一二四號建造執照之建築基地。詎訴外人香格里拉公司於七十三年間，即占用系爭土地埋設暗管，作為上開三
六、三七地號土地排水之用，經原告發現檢舉，訴外人香格里拉公司始遷移改道，此有台北市政府工務局養護工程處七十三年七月三十一日北市工養下字第一八四七八號函為證。後被告於訴外人宏億公司興建七十四年建字第一二一四號建照建物即將完工時，竟未經原告同意，核發道路開挖證明，同意台北自來水事業處使用系爭土地，再經原告檢舉後，被告以七八年北市○○路字第○六八○六號函，台北自來水事業處以七八年水東營字第○四二一三號函，通知訴外人宏億公司將系爭土地回復原狀。又於八十六年十一月間，台北市中正里里長方禎璋向台北市議會陳情，系爭土地作為停車之用，經台北市議會派卓榮泰、費鴻泰市議員勘查結果，認為系爭土地為私有未開闢巷道，應辦理徵收。嗣原告於八十七年四月六日，向台北市政府申請徵收系爭土地，被告即以八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六八○○號函，以年度預算有限為由，表示不予徵收。再至八十七年七月二十三日，經台北市議會派魏憶龍市議員勘查系爭土地，亦認為系爭土地為私有未開闢巷道，應編列預算辦理徵收。另系爭土地至八十八年間，仍屬於未開闢之道路，亦有被告以八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七○○○號函，明確表示在案。而依土地法第八十二條、第八十三條、九十三條之規定，系爭土地經公告為都市○○道路用地，於徵收前仍得為繼續從來之使用，或為臨時性之建築。詎被告所屬之公務員即前任處長陳嘉欽，養護工程隊第一分隊隊長張堯田，道路組組長邱燕輝，竟基於圖利建築商及他人之犯意，將系爭未徵收之私有土地開闢為巷道。被告機關之前任處長陳嘉欽先於八十八年十二月十五日，藉口原告擅自在系爭土地上，填築混凝土加高，並私設停車格供車輛停放為由，以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函，通知原告應於八十八年十二月三十日前，恢復原狀，逾期未配合予以執行拆除；俟於八十八年十二月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田，基於故意違法擅自拆挖毀損系爭土地之原有地形、地貌，以開闢為巷道；再於八十九年一月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，將系爭土地舖設柏油路面；後又於八十年一月二十一日上午十時，主持被告機關現場會勘系爭土地時，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由被告機關舖設ＡＣ柏油，恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理；均屬侵奪原告所有之系爭土地，致使原告喪失所有權之作用，而受有損害，實與強制徵收無異。是系爭三
八、三九地號土地，八十八年度之公告現值，每平方公尺分別為伍拾壹萬零陸佰貳拾伍元、壹拾陸萬零叁佰壹拾叁元，面積分別為五百五十六平方公尺、四十六平方公尺，原告之應有部分，分別為八分之三及全部，公告現值分別為壹仟零柒拾貳萬叁仟壹佰貳拾伍元、壹仟零貳拾陸萬零叁拾貳元，合計貳仟零玖拾捌萬叁仟壹佰伍拾柒元。而土地徵收依都市計畫法第四十九條之規定，應以土地公告現值加四成計算，是原告共受有貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角之損害。
爰依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被告給付貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：系爭三八、三九地號土地早於四十八年三月十三日，經台北市政府依都市計畫法，以敦化北路附近地區細部計畫案，編定為都市○○道路用地，原告於系爭土地上填築混凝土，並私設收費停車格，已屬都市計畫法第五十一條所稱妨礙其指定目的之使用，被告依法拆除並無不合。因系爭三八、三九地號土地，既經公告編定為都市計畫用地，依都市計畫法第四十二條第一項第一款之規定，即屬公共設施用地，依同法第五十一條之規定，自編定後即不得為妨礙其指定目的，即供公共通行道路目的之使用。但原告於系爭三八、三九地號土地上，填築混凝土後，進而私設收費停車格營業，已構成妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用。故原告於系爭土地上填築混凝土後，進而私設收費停車格營業等事實，自足以妨礙該敦化北路五十巷之人車通行。原告所填築混凝土既屬路障，而妨礙系爭土地作為供公共通行道路之目的，則被告自得依法拆除。而依七十二年建字第一○一四號建築執照，及七十三年使字第一五一○號使用照執、七十四年建字第一二一四號建築執照等資料所附之照片，系爭土地至少於七十三年至七十八年間，曾有柏油路面之鋪設，且無混凝土填築其上之情形。原告係於七十八年二月初，始在柏油路面上加鋪混凝土，自難認原告所為與系爭土地被編為都市○○道路用地前之使用，有何延續性可言。另系爭三八、三九地號土地，於七十八年間，確已鋪設柏油路面及公共排水側溝一節，業經本院八十九年度自字第二○一號刑事判決認定屬實。因本件原告乙○○與訴外人陳沼濤、陳世上，於八十九年二月廿九日，對訴外人方禎璋提起妨害名譽及竊佔等罪之自訴，並經本院八十九年度自字第二○一號受理在案。嗣經本院八十九年自字第二○一號案件，調閱台北市政府七十八年使字第一二四號使用執照，卷內第廿一、七十三頁所附照片後，認定敦化北路五十巷於台北市政府核發上開使用執照時，確已打通鋪設柏油路面及公共排水側溝，而為可供公眾通行之既成道路，並為該案被告無罪之宣告。依上開刑事判決之認定，足證系爭土地於七十八年間，已鋪設柏油路面而可供公眾通行，本件原告爰以主張之水泥障礙物，係於七十八年以後，始於柏油路面上違法興建。退萬步言，縱被告拆除系爭土地上混凝土並鋪設柏油路面等行為有違法之處，原告所受損害亦僅限於被鑿除之混凝土塊。因原告主張之損害賠償額，係以系爭土地應八十八年度公告現值加四成計算。則原告顯係以系爭土地鋪設柏油路面後，視同被徵收為前提。姑不論此一前提是否正確，惟原告於被告執行拆除迄今，仍使用系爭土地作為收費停車場營利，僅就此而言，原告就系爭土地之所有權，即未曾受有侵害，是其右揭計算及主張即無成立餘地。原告在被告執行拆除後，仍繼續以系爭土地作為私設收費停車場營利，俟被告鋪設柏油後，原告更直接在柏油路面上劃線標明謂該地係私有地停車場，經營不綴，此有現場照片可稽。是原告於被告執行拆除後，持續以系爭土地為私設收費停車場，而營收不斷，其所有權豈有被侵害可言。縱認其受有損害，亦應僅限於被鑿除之混凝土塊。
本件原告係請求被告負國家賠償責任，而非請求被告就系爭用地對其為徵收補償，司法院大法官會議釋字第四○○號解釋，於本件尚無適用餘地。因司法院大法官釋字第四○○號解釋，係就私有既成道路成立公用地役關係，因公益而形成特別犧牲者，釋示仍應予以徵收補償，始符平等原則，故尚與國家賠償無關云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其所有之系爭土地，原與○○○區段○段三六、三七地號土地，均為四十四年間所興建之前門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋之基地，業據其提出建築物使用申請書、台北市政府工務局四五使字第二五三號使用執照各一份，土地登記謄本二份為證，亦為被告所自認，堪信為真實。
（二）原告復主張系爭土地於四十八年三月十三日，經台北市政府以都市計畫公告為計畫道路用地；原告於七十二年間，將上開三六、三七地號土地出賣予訴外人香格里拉公司時，系爭土地未一併出賣；後訴外人香格里拉公司將上開三六、三七地號土地，轉賣予訴外人長億公司，經由訴外人宏億公司作為七十四年建字第一二四號建造執照之建築基地；訴外人香格里拉公司於七十三年間，即占用系爭土地埋設暗管，作為上開三六、三七地號土地排水之用，經原告發現檢舉，訴外人香格里拉公司始遷移改道；後被告於訴外人宏億公司興建七十四年建字第一二一四號建照建物即將完工時，未經原告同意，核發道路開挖證明，同意台北自來水事業處使用系爭土地，再經原告檢舉後，將系爭地號土地回復原狀之事實，復據其提出被告機關七十三年七月三十一日北市工養下字第一八四七八號函、七十八年北市○○路字第○六八○六號函，台北自來水事業處以七十八年水東營字第○四二一三號函為證，復為被告所不爭執，亦經本院向台北市政府工務局，調閱七十四年建字第一二一四號建築執照、七十八年使字第○一二四號使用執照，查閱屬實，亦堪信為真實。
（三）原告又主張於八十六年十一月間，台北市中正里里長方禎璋向台北市議會陳情，系爭土地作為停車之用，經台北市議會派卓榮泰、費鴻泰市議員勘查結果，認為系爭土地為私有未開闢巷道，應辦理徵收。再至八十七年七月二十三日，經台北市議會派魏憶龍市議員勘查系爭土地，亦認為系爭土地為私有未開闢巷道，應編列預算辦理徵收。嗣原告於八十七年四月六日，向台北市政府申請徵收系爭土地，被告以年度預算有限為由，表示不予徵收之事實，又據其提出台北市議會八十六年十一月二十日議服字第八六六○四四九七號函、八十八年七月二十八日議服字第八八六○四九八九號函、被告機關八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六八○○號函為證，亦為被告所不爭執。
（四）原告再主張被告所屬之公務員即前任處長陳嘉欽，於八十八年十二月十五日，以原告擅自在系爭土地上，填築混凝土加高，並私設停車格供車輛停放為由，經北市○○路字第八八六五二五二三○○號函，通知原告應於八十八年十二月三十日前，恢復原狀，逾期未配合，予以執行拆除；俟於八十八年十二月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田，拆挖系爭土地之原有地形、地貌，以開闢為巷道；再於八十九年一月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，將系爭土地舖設柏油路面；後又於八十年一月二十一日上午十時，主持被告機關現場會勘系爭土地時，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由被告機關舖設ＡＣ柏油，恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理之事實，亦具其提出八十八年十二月十五日北市○○路字第八八六五二五二三○○號函一份，照片八張為證，亦惟被告所不爭執。
四、兩造爭執之爭點：至原告另主張被告所屬之公務員即前任處長陳嘉欽、養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，上開以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函，命原告恢復原狀；拆挖系爭土地之原有地形、地貌，以開闢為巷道；將系爭土地舖設柏油路面；決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由被告機關舖設ＡＣ柏油，恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理；均屬侵奪原告所有之系爭土地，致使原告喪失所有權之作用，而受有損害，實與強制徵收無異，致使原告受有以土地徵收依土地公告現值加四成計算，共貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角之損害；被告應依國家賠償法第二條第二項之規定，負擔損害賠償責任之部分；則被告否認之，並抗辯稱：系爭三八、三九地號土地早於四十八年三月十三日，經台北市政府依都市計畫法，以「敦化北路附近地區細部計畫案」，編定為都市○○道路用地，原告於系爭土地上填築混凝土，並私設收費停車格，已屬都市計畫法第五十一條所稱「妨礙其指定目的之使用」，被告依法拆除並無不合等前揭情詞抗辯之。而依國家賠償法第二條第二項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」是依此規定，公務員執行職務行使公權力，故意或過失不法侵害人民之自由或權利，致使人民受有損害，且不法行為與損害間具有相當因果關係，始構成國家賠償法第二條第二項之國家賠償責任。本件被告以上開函文命令原告自行拆除，後被告又拆挖系爭土地、鋪設柏油、移交區公所管理，均屬執行職務行使公權力，並對於原告所有系爭土地所有權之使用、收益權能，予以限制，自屬侵害原告之所有權。則本件兩造爭執之主要爭點，即在於被告機關前述侵害原告所有權之行為，是否具不法性？即被告是否有阻卻違法之事由？亦即被告是否得依都市計畫法第五十一條、第七十九條之規定，為前述侵害原告所有權之行為？則接前論述，本件就前述被告機關侵害原告所有權之行為，是具有不法性，尚得區分為下述四個次要爭點，即：
（一）系爭土地是否為既成巷道？
（二）系爭土地是否在本件爭執發生前，已開闢為巷道使用？
（三）被告發函命令原告自行拆除，並拆挖系爭土地之部分，是否具有不法性？
（四）被告另將系爭土地舖設柏油路面後，移交台北市政府松山區公所維護管理，是否具有不法性？
五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）有關系爭土地是否為既成道路之爭點：就此爭點，被告曾於八十七年五月二日，以北市工養土字第八七六一五六六八○○號函表示，系爭土地為「既成道路」；惟原告否認之。是本件系爭土地是否屬於既成道路，涉及系爭土地是否具有「公用地役關係」，應先予究明。
１、經查，現行相關法律，對於「既成道路」並未有立法解釋，是目前巷道、道路之土地，屬於私有者，得區分為下列三種類型：
（１）既成道路：所謂之「既成道路」，並進而形成之公用地役關係，係由最高行政法院四十五年度判字第八號判例所創設，該判例表示：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」後司法院釋字第四○○號解釋進一步闡釋：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」司法院大法官釋字第四○○號解釋並於解釋理由書中，創設既成道路之三個要件，亦即：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
（２）因建築提供土地作為巷道使用者：依建築法第十一條、第四十八條分別規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」、「直轄市、縣 (市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣 (市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」是依上開規定，因房屋建築必須留設部分私有土地，作為巷道使用，此即司法院釋字第四○○號解釋之解釋理由書所述及：「--至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。--」亦即孫森焱大法官於司法院釋字第四○○號解釋不同意見書中所提及之：「--亦有建設公司為推行社區建築物之出售案，預先規劃道路用地，供公眾通行之用，增加社區建築基地之價值者。--」
（３）都市○○道路用地：另依土地法第九十條規定：「城市區○道路溝渠及其他公共使用之土地，應依都市計畫法預為規定之。」又依都市計畫法第十五條第一項第六款、第十七條、第十八條、第十九條、第二十二條第一項第五款、第二十三條：「市鎮計畫應先擬定主要計畫書，並視其實際情形，就左列事項分別表明之：--六、主要道路及其他公眾運輸系統。」、「第十五條第一項第九款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。第一期發展地區應於主要計畫發布實施後，最多二年完成細部計畫，並於細部計畫發布後，最多五年完成公共設施。其他地區應於第一期發展地區開始進行後，次第訂定細部計畫建設之。未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」、「主要計劃擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員會審議。其依第十三條、第十四條規定由上級政府訂定或擬定之計畫，應先徵求有關縣（市）政府及鄉、鎮或縣轄市公所之意見，以供參考。」、「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府及鄉、鎮或縣轄市公所公開展覽三十天，並應將公開展覽之日期及地點登報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請上級政府核定之。該管政府都市計畫委員會審議修正，或經上級政府指示修正者，免再公開展覽。」、「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：--五、道路系統。」、「細部計畫擬定後，除首都、直轄市應報由內政部核定實施外，其餘一律由該管省政府核定實施，並應於核定發布實施後一年內豎立椿誌計算座標，辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依照第十八條至第二十一條之規定辦理。」是各縣市政府依上開規定，對於私有土地所發布之都市計畫、細部計畫，此即所謂之「公共設施保留地」。亦即司法院釋字第四四○號解釋所表示：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府於中華民國六十四年八月二十二日發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：『既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。』其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四○○號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理，併此指明。」是依都市計畫法之上開規定，所公告之都市計畫用地，依都市計畫法第四十八條規定：「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」應予以徵收或購買。
２、次查，本件系爭土地係於四十八年三月十二日，經台北市政府以「台北市○○○路附近地區細部計畫」，公布為計畫道路用地，此有被告提出之台北市政府四十八年三月十三日北市工字第六八五一號公告在卷足憑，亦為原告所不爭執。而系爭土地曾為訴外人香格里拉公司於七十三年間，占用系爭三九地號土地埋設暗管，作為上開三六、三七地號土地排水之用，經原告向被告機關檢舉後，被告即以台北市政府工務局養護工程處七十三年七月三十一日北市工養下字第一八四七八號函，要求訴外人香格里拉公司將排水涵管遷移出系爭三九地號土地，以維護土地所有權人即原告之權益，此有該函文在卷足稽。後訴外人台北自來水事業處於七十八年間，因訴外人宏億公司興建上開七十四年建字第一二一四號建照建物即將完工時，開挖系爭土地埋設自來水管，被告再次以七十八年北市○○路字第○六八○六號函，通知訴外人台北自來水事業處停止挖掘，以免侵害原告之土地所有權，此亦有上開函文在卷。可知系爭土地與司法院大法官釋字第四○○號解釋，就既成道路所創設之三個要件，亦即須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷之年代久遠而未曾中斷；顯不相合，自與上開第一類型所定義之「既成道路」，並不相同，應屬於前述第三種類型之「都市○○道路用地」。故被告八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六八○○號函，以及於八十八年八月十六日，協同陳永德市議員、台北市中正里里長被告等機關，會勘系爭土地時，均表示系爭土地為既成道路，自有誤會。
（二）有關系爭土地是否在本件爭執發生前，已開闢為巷道使用之爭點：就此部分，被告抗辯稱系爭土地坐落之台北市○○○路○○巷，至遲於七十八年間，業已鋪設柏油供巷道使用；惟原告亦否認之。
１、再查，原告所有之系爭三八、三九地號土地，與系爭三六、三七地號土地，原地號均為台北市○○段六七番地，原為原告之父親陳沼濤所有，作為台北市四十三年營字第一○二六之一號建築物使用申請書，亦即台北市四十五年使字第二六三號使用執照，所興建之前門牌號碼台北市○○○路○○○號二層房屋之基地，此有原告提出被告亦不爭執之四十三年營字第一○二六之一號建築物使用申請書、台北市四十五年使字第二六三號使用執照在卷可證。俟原地號為台北市○○段六七番地土地，分割出台北市○○段六十七之五、八地號等土地；再因重測之因素，更名為系爭三八、三九地號土地。然因系爭三八、三九地號土地係於四十八年三月十二日，經台北市政府以「台北市○○○路附近地區細部計畫」，公告為計畫道路用地，以致原告於七十二年間，將上開三六、三七地號土地出賣予訴外人香格里拉公司時，系爭三八、三九地號土地無法一併出賣。後訴外人香格里拉公司將上開三六、三七地號土地，轉賣予訴外人長億公司，作為七十四年建字第一二四號建造執照之建築基地，此亦有原告提出之系爭三六、三七、三八、三九地號土地之建物登記謄本在卷足憑；復經本院依職權函詢台北市松山地政事務所，有台北市松山地政事務所九十一年二月十九日北市松地三字第○九一三○一九五六○○號函，以及所附之土地登記謄本在卷；亦均為被告所不爭執。
２、另查，訴外人香格里拉公司曾於七十三年間，台北自來水事業處曾於七十八年間，分別占用系爭土地埋設暗管、自來水管，均經原告向被告檢舉後，經被告發函制止，已如前述。俟至八十六年十一月間，因台北市中正里里長方禎璋向台北市議會陳情，系爭土地作為停車之用，經台北市議會派卓榮泰、費鴻泰市議員會同被告等機關勘查結果，認為系爭土地為私有土地，應辦理徵收。再至八十七年七月二十三日，經台北市議會派魏憶龍市議員會同被告等機關勘查系爭土地，結論為系爭土地依法納稅，並提供私有土地供人停車，確有存在之價值，請市政府各單位協助辦理有關商業登記事宜，使為合法化；此均有上開二份會勘記錄在卷。嗣被告復於八十八年八月十二日，以北市工養權字第八八六三三四七○○○號函，正本回覆訴外人陳瓊霞，副本並知會台北市政府工務局新建工程處表示：「本案敦化北路五十巷經現場會勘結果，該道路現況前段約有三公尺寬之柏油路面，其餘為水泥路面，且敦化段二段三八、三九地號土地地主將路面填高，並圍設供停車使用；故該路段屬未開闢道路，係貴管（指台北市政府工務局新建工程處）權責。檢送台北市議會前函及相關資料影本各一份，請依本案會議紀錄『二、協調結論：--３、--儘速辦理徵收，--』。」此亦有該函文在卷。可知系爭土地雖於四十八年三月十二日，經公告為計畫道路用地，但遲至八十八年八月十二日，仍尚未開闢為巷道使用，被告並曾函請負責道路新建工程之權責機關，即台北市政府工務局新建工程處辦理徵收後，再開闢為巷道。
（三）有關被告發函命令原告自行拆除，並拆挖系爭土地之部分，是否具有不法性之爭點：
就此部分，原告主張依土地法第八十二條、第八十三條、第九十三條之規定，系爭土地雖經編定為計畫道路，但仍得為從來之使用，並得為臨時性質之建築；惟被告否認之，並抗辯稱原告於系爭土地上填築混凝土，進而私設收費停車格營業，妨礙系爭土地供公眾通行道路之目的，構成路障，違反都市計畫法第五十一條，有關都市計畫範圍內土地之使用，變更地形之規定，被告依都市計畫法第七十九條第一項規定，命令原告自行拆除，原告為自行拆除後，被告即依法拆除回復系爭土地之原狀。
１、然查，依土地法第八十二條、第八十三條、第九十三條分別規定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。但經該管直轄巿或縣（巿）地政機關核准，得為他種使用者，不在此限。」、「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用。」、「依都市計畫已公布為道路或其他公共使用之土地，得為保留徵收，並限制其建築。但臨時性質之建築，不在此限。」再依都市計畫法第五十條、第五十一條亦分別規定：「公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強制拆除。都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內政部定之。」、「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」另依內政部依上開都市計畫法第五十條第三項之授權，所訂定之都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第四條第一項第六款、第八條：「公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以左列建築使用為限：--六、停車場及其他交通服務設施使用之建築物。」、「公共設施保留地申請為臨時建築使用，應具備申請書，土地登記簿謄本或土地使用同意書或土地租賃契約，工程圖樣及說明書向直轄市、縣（市）主管建築機關申領臨時建築許可證後始得為之。」是依上開規定，經都市計畫公告為計畫道路之公共設施保留地，於相關權責機關依都市計畫法第四十八條依法徵收或購買之前，仍得繼續為原來之使用，或改為妨礙目的較輕之使用；且設置停車場，亦為公共設施保留地所得申請設置之項目之一。
２、又查，系爭土地原坐落之建物，即前門牌號碼台北市○○○路○○○號房屋，上開五十四號房屋原基地全部面積，為二百八十點四四六平方公尺，上開五十四號房屋為二層樓透天房屋，二層面積合計為一百二十五點七三六平方公尺，此有四十三營字第一○二六一號建築物使用申請書、四五使字第○二五三號建築執照在卷可證。是上開五十四號房屋所占用之基地面積，應僅為六十二點八六八平方公尺，亦即上開五十四號房屋尚有二百一十七點五七八平方公尺之空地。惟上開建築資料經本院二次向台北市政府建設局調閱，台北市政府建設局均回覆本院該建築資料已無法調閱，此有台北市政府工務局八十九年五月十一日北市工建字第八九三一一七七二○○號函、九十一年二月二十日北市工建秘字第○九一六一六一○○○○號函在卷。則系爭三八、三九地號土地，原為上開五十四號房屋之房屋或庭院空地部分，已無法查明。但透天房屋之房屋部分或空地部分，作為停車使用，相關建築法規並無禁止之規定；且系爭土地既經公告為計畫道路用地，則道路在合理之範圍內，作為停車使用，此為公眾週知之事實；則原告主張系爭土地於相關權責機關徵收或購買前，作為停車場使用，自應以系爭土地作為停車場使用，是否妨礙系爭土地作為道路目的使用之用途，為判斷之標準。然本件系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，尚分別有敦化北路四巷、六十巷、南京東路三段三百三十八巷、八德路二段四百五十一巷，與敦化北路、南京東路、八德路相通，此經本院履勘系爭土地，製有勘驗筆錄在卷，以及調閱之系爭土地所在之地圖一份在卷足憑。是系爭土地遲至八十八年八月十二日，仍屬尚未開闢為巷道使用，則原告主張系爭土地於相關權責機關依法徵收或購買之前，得作為停車場使用，自符合上開規定。此由台北市議會派魏憶龍市議員，於八十八年七月二十三日，會同被告等機關勘查系爭土地，結論為系爭土地依法納稅並提供私有土地供人停車，確有存在之價值，請市政府各單位協助辦理有關商業登記事宜，使為合法化，亦得以證明。
３、復查，本件紛爭之起因，乃因系爭土地於四十八年三月十二日，經台北市政府以「台北市○○○路附近地區細部計畫」，公告為計畫道路用地後，致使原告無法隨同系爭三六、三七地號土地，將系爭土地出賣予訴外人香格里拉公司；而相關權責機關多年來，均未依都市計畫法第四十八條之規定，將系爭土地予以徵收或購買；且迄至九十年為止，台北市政府稅捐稽徵處仍就系爭土地，向原告核課地價稅，此亦有該地價稅單在卷。嗣原告於八十八年間，將系爭土地交由訴外人陳瓊霞經營停車場使用，系爭土地所在之台北市中正里里長方禎璋，於八十八年八月三十日，在台北市○○○路○○巷口，利用麥克風請路過民眾觀看系爭土地上之特權路障，及通過系爭建物架設線路。後經台北市中正里里長方禎璋於八十八年市長區政說明會提案請求處理，台北市市市長裁示依會勘結論，由被告處協調被授權單位台北市松山區公所清除，必要時會同法規會以清除路霸名義予以拆除。後被告機關之前任處長陳嘉欽先於八十八年十二月十五日，就原告擅自在系爭土地上填築混凝土加高，並私設停車格供車輛停放為由，以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函，通知原告應於八十八年十二月三十日前，恢復原狀，逾期未配合，予以執行拆除；俟於八十八年十二月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田，拆挖系爭土地之原有地形、地貌；再於八十九年一月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，將系爭土地舖設柏油路面；後又於八十年一月二十一日上午十時，主持台北市政府工務局養護工程處現場會勘系爭土地時，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由被告機關舖設ＡＣ柏油，恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，此均為兩造所不爭執。
４、另查，系爭土地依上開土地法第八十二條、第八十三條、第九十三條、都市計畫法第五十條、第五十一條、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第四條第一項第六款、第八條，雖得作為停車場使用，但系爭土地於八十八年八月間，確實未經申請而有填築混凝土墊高之情形，此有被告提出之會勘照片在卷可證，原告對於系爭土地經填築混凝土墊高之事實，亦不爭執。則依都市計畫法第七十九條規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」則被告依上開都市計畫法第七十九條規定，就系爭土地經填築混凝土墊高部分，於八十八年十二月十五日，以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函，通知原告表示：「有關敦化北路五十巷都市○○道路範圍○○○區○○段○○段三八、三九地號），為土地所有權人擅填築混凝土加高並私設停車格供車輛停放，請於八十八年十二月三十日前，依都市計畫法第七十九條規定恢復原狀，逾期未配合，將依都市計畫法第八十條規定予以執行拆除，請查照。」俟於八十八年十二月三十一日深夜，將系爭土地上之填築混凝土墊高部分，予以拆除，自屬適法。
（四）有關被告另將系爭土地舖設柏油路面後，移交台北市政府松山區公所維護管理，是否具有不法性之爭點：
１、接查，被告於拆挖系爭土地之填築混凝土墊高部分後，又於八十九年一月三十一日深夜，將系爭土地舖設柏油路面；後又於八十年一月二十一日上午十時，決議將系爭土地所在之台北市○○○路○○巷，由被告機關舖設ＡＣ柏油，恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理。而系爭土地屬於未開闢巷道使用，已如前所述，則系爭土地自未經被告鋪設柏油。是被告僅以向台北市工務局建築管理處，調閱訴外人宏億公司興建上開房屋之七十八年使字第一二四號使用執照等相關使用執照、建築執照，所附七十八年二月二日之照片等資料，認定系爭土地之原狀，原已鋪設柏油，即遽將系爭土地鋪設柏油，尚屬無據。因系爭土地若欲回復原狀，自應回復系爭土地於四十八年三月十二日，經台北市政府以「台北市○○○路附近地區細部計畫」，公告為計畫道路用地時之原狀。而系爭土地曾於七十四年、七十八年間，因訴外人香格里拉公司、宏億公司、台北自來水事業處，因興建七十八年使字第一二四號使用執照之建物，而擅自挖掘系爭土地埋設暗管和自來水管，致發生爭執，亦如前述。則被告僅以系爭土地旁之建物，有關上開使用執照、建築執照所附之照片，即認為系爭土地之原狀，為已鋪設柏油，顯屬無據。至被告為台北市○○道路維護之機關，得否就經都市計畫公告為計畫道路之土地上，鋪設柏油或埋設水管等措施，行政實務、法院實務上迭生爭議。茲以前述為例，訴外人香格里拉公司、宏億公司、台北自來水事業處，分別於七十三年、七十八年間，占用系爭土地埋設暗管和自來水管，被告機關均發函制止訴外人香格里拉公司、宏億公司、台北自來水事業處之上開挖掘行為。另最高行政法院八十四年度判字第五五三號判決，對於該案之原告鄒伯召、孫陳瑞足，以所有坐落台北市○○區○○段一小段二二五地號土地，位於莊敬路與吳興街間之都市計畫十一公尺寬道路用地，被告機關亦未辦理徵收補償，卻擅自興築排水設施及舖設柏油路面為由，請求被告辦理徵收補償，經同為本件之被告機關否准其請，嗣經訴願、再訴願程序後，上開最高行政法院八十四年度判字第五五三號判決亦駁回該案原告之請求。後司法院大法官就最高行政法院八十四年度判字第五五三號判決，於八十六年十一月十四日，作成釋字第四四○號解釋表示：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府於中華民國六十四年八月二十二日發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：『既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。』其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四○○號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理，併此指明。」解釋理由書並認為：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，業經本院釋字第四○○號解釋釋示在案。又關於都市計畫保留地之徵收或購買，都市計畫法第四十八條規定，依同法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買。其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依（一）徵收、（二）區段徵收、（三）市地重劃之方式取得之。為儘量保全土地權利人使用收益之權能，都市計畫法第三十條及行政院八十六年十月六日台八十六內字第三八一八一號函修正之都市計畫公共設施用地多目標使用方案第四點、第十一點附表甲規定，土地權利人在其土地被徵收前得申請於地下建造停車場或商場。是關於都市計畫保留地得予徵收或購買已有相關法律可資適用，主管機關基於增進公共利益之必要，依法使用計畫道路用地時，應否予以徵購，須考量其侵害之嚴重性，是否妨礙其原來之使用及安全等因素而為決定。對既成道路或都市計畫用地，主管機關在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用，如埋設電力、自來水管線及下水道等地下設施物，惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；對土地權利人因此所受損失，並應給與相當之補償，以保護其財產上之利益。台北市政府於六十四年八月二十二日發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：『既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。』其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符司法院大法官者，應不再援用。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四○○號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理，併此指明。」是司法院大法官釋字第四四○號解釋，業已揭示經都市計畫公告為計畫道路之私有土地，依法徵收或價購前，相關主管機關加以使用前，應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；並對土地權利人因此所受損失，應給與相當之補償，以保護其財產上之利益。另司法院大法官對於政府因經費短缺，未能徵收之土地，亦有釋字第四○○號解釋表示：「--各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。--」解釋理由書亦明確表示：「--各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八０四八一號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。--」
２、末查，系爭土地自四十八年三月十二日，經公告為計畫道路用地後，台北市政府迄本件言詞辯論終結即九十一年三月二十七日為止，已逾四十三年仍怠於依都市計畫法第四十八條之規定，予以徵收或購買，迄今亦未有相關徵收或補償計畫，此有本院依職權函詢台北市議會，台北市議會回覆之九十年五月十七日議法字第九○○○六二四五○○號函在卷。另台北市政府對於本院函詢有關系爭土地之相關徵收計畫，於九十年五月八日，收受本院上開函詢後，迄言詞辯論終結為止，亦未回覆本院，此亦有該送達證書在卷。則被告機關及其上級機關台北市政府工務局、台北市政府，顯然未遵循司法院大法官上開釋字第四○○號、第四四○解釋，並未就系爭土地訂定期限籌措財源，逐年辦理徵收或購買；或以發行分期補償之債券；或採取使用者收費制度，同意原告向經過系爭土地之使用者，亦即台北市中正里里民等行人收取過路費；或減免原告就系爭土地之地價稅；或以公有土地抵償，例如本院依職權函詢台北市政府財政局，台北市政府就依法照價收買應出賣而尚未出賣之土地，仍有一百三十七筆，此有台北市政府財政局九十一年一月十七日北市財五字第○九一三○○八四七○○號函，及所附之土地清冊在卷；或以上開照價收買而未出賣之土地抵償或儘速出賣後，徵收或購買系爭土地等方法以代替金錢給付。嗣原告雖曾於八十七年間，向台北市長陳情請求徵收系爭土地，但被告亦僅表示因預算有限無法徵收，此亦有被告機關八十七年五月二日北市養工土字第八七六一五六六八○○號函在卷。另原告四十三年來，系爭土地因公權力之行使，而遭限制使用，已逾原告就其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲，惟四十三年來卻未受任何補償，並仍繼續繳納系爭土地之地價稅。是被告對於未經依法徵收或價購之系爭土地，在未有相關補償措施前，即遽以都市計畫第七十九條之規定，以回復系爭土地之原狀為由，採取將系爭土地鋪設柏油，移交區公所管理之措施，致使系爭土地處於與徵收無異之狀態，達到開闢為巷道之作用，自違反上開司法院大法官釋字第四四○號解釋之意旨，具有不性法。因系爭土地若經相關權責機關依法徵收或購買，經開闢為巷道供公眾通行使用，被告亦係在系爭土地上鋪設柏油後，移交區公所管理。但被告未遵照大法官釋字第四四○號解釋之意旨，未對於原告予以補償，即採取將系爭土地鋪設柏油，移交區公所管理之措施，實與系爭土地經相關權責機關徵收或購買後，開闢道路供公眾通行無異。是若肯認被告機關得對於公共設施保留地，得不必遵照司法院大法官釋字第四四○號解釋闡釋之上開意旨，在不必補償公共設施保留地土地所有權人之情況下，亦不必依都市計畫法第四十八條之規定，對於公共設施保留地予以徵收或購買，即得對於公共設施保留地採取鋪設柏油，移交權責機關管理之強制性措施，則公共設施保留地自無再受徵收或購買之可能。
六、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第二條第二項前段分別定有明文。本件系爭土地並非因時效而形成之既成道路，係於四十八年三月十二日，經台北市政府以「台北市○○○路附近地區細部計畫」，公布為計畫道路用地，屬於都市計畫之公共設施保留地，已如前第（一）爭點部分所述。且系爭土地至八十八年八月十二日間，仍尚未開闢為巷道使用，亦如前第（二）爭點所述。而被告依都市計畫法第七十九條規定，就系爭土地經填築混凝土墊高部分，於八十八年十二月十五日，以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函，通知原告表示：「有關敦化北路五十巷都市○○道路範圍○○○區○○段○○段三八、三九地號），為土地所有權人擅填築混凝土加高並私設停車格供車輛停放，請於八十八年十二月三十日前，依都市計畫法第七十九條規定恢復原狀，逾期未配合，將依都市計畫法第八十條規定予以執行拆除，請查照。」俟於八十八年十二月三十一日深夜，將系爭土地上之填築混凝土墊高部分，予以拆除，尚屬適法，復如前第（三）爭點部分所述。但系爭土地自四十八年三月十二日，經公告為計畫道路用地後，台北市政府迄本件言詞辯論終結即九十一年三月二十七日為止，已逾四十三年仍怠於依都市計畫法第四十八條予以徵收或購買，迄今亦未有相關徵收或補償計畫，致使原告四十三年來，系爭土地因公權力之行使，而遭限制使用，已逾越原告就其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲。惟原告四十三年來，卻未受任何補償，並仍繼續繳納系爭土地之地價稅；原告對於系爭土地設置停車場，除遭台北市政府建設局依商業登記法取締之外，更須受他人冠以「路霸」之惡名，均非現代法治國家進步社會之常態，此亦有原告向訴外人方禎璋提起毀謗等自訴之本院八十九自字第二○一號、台灣高等法院八十九年度上易字第一九九○號刑事卷宗在卷。是被告對於未經依法徵收或價購之系爭土地，在未有相關補償措施前，即遽以都市計畫第七十九條之規定，以回復系爭土地之原狀為由，採取將系爭土地鋪設柏油，移交區公所管理之強制性措施，致使系爭土地處於與徵收無異之狀態，自違反上開大法官釋字第四四○號解釋之意旨，具有不性法，復如前第
（四）爭點所述。是被告無阻卻違法之正當事由，故意將未經依法徵收或價購之系爭土地，在未有相關補償措施前，即採取將系爭土地鋪設柏油，移交區公所管理之強制性措施，致使系爭土地處於與徵收無異之狀態，而侵害原告之財產權；且被告之不法侵害行為，與原告財產權受損害間，顯然具有因果關係。則原告依首揭國家賠償法第二條第二項前段之規定，主張被告應負擔損害賠償之責任，自屬有據。次按，「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」、「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之四十為限；其地上建築改良物之補償以重建價格為準。前項公共設施保留地之加成補償標準，由當地直轄市、縣（市）地價評議委員會於評議當年期土地現值時評議之。」國家賠償法第七條第一項、都市計畫法第四十九條第一項亦分別定有明文。本件系爭土地業經被告鋪設柏油，移交台北市松山區公所管理，致系爭土地處於徵收之狀態，已如前述，則依前述國家賠償法第七條第一項之規定，原告自得請求被告以金錢賠償損害。又系爭土地若經相關權責機關徵收，依上開都市計畫法第四十九條第一項之規定，徵收土地地價之補償，以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加百分之四十計算。則原告主張因本件系爭土地遭被告侵害所受之損害，以系爭土地八十八年度之公告現值加四成計算，尚屬有據。則本件系爭三八、三九地號土地，八十八年度之公告現值，分別為每平方公尺伍拾壹萬零陸佰貳拾伍元、壹拾陸萬零叁佰壹拾叁元，面積分別為五十六平方公尺、六十四平方公尺，原告之應有部分，分別為八分之三及全部，此亦有兩造均不爭執之土地登記謄本在卷。則原告得主張之損害額，應為貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角｛〔（000000×56×3/8）＋（000000×64）〕×（1＋40﹪）＝00000000.8｝。末按，「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦分別著有明文。本件原告對於被告之損害賠償請求權，係屬於無給付期限之金錢債權，揆諸前述民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條之規定，原告主張被告應自受催告時起，負擔給付遲延之責任，自屬有據。故原告請求被告就上開損害額，加計自起訴狀繕本送達翌日起算，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法尚無不合，應予准許。從而，原告依國家賠償法第二條第二項前段之規定，請求被告給付貳仟玖佰叁拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元捌角，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點五之上訴費，即新台幣肆拾肆萬零陸佰肆拾玖元，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
法院書記官 陳鳳瀴