臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重國字第一二號
原 告 鴻庭停車場股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沈政雄律師
潘正芬律師複 代理人 陳丁章律師被 告 台北市政府 設台北市市○路○號法定代理人 甲○○ 住台北市市○路○號訴訟代理人 顧立雄律師
許睿元律師右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明
一、被告應給付原告新台幣（以下同）一千萬元，及自民國八十六年十二月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告於八十年間，為解決台北市停車問題，依修正前停車場法第十一條第二項規定，於八十年九月二十六日公布「台北市利用空地申請設置臨時路外停車場要點」（下稱「申請要點」），以鼓勵民間參與投資興建立體停車塔。訴外人黎忠舜、林義卿，乃依上開申請要點規定，於八十三年四月就坐落於台北市○○段○○段二八三、二八四號土地上（地址：台北市○○街○○○巷○○弄一、三號）申請建造停車塔（以下簡稱系爭停車塔），經被告所屬交通局停車場管理處於八十三年四月三十日北市交停字第一四一三號函核准設置八十個停車位。被告所屬工務局並於八十四年一月十六日核發建造執照予黎忠舜與林義卿，嗣原起造人申請變更起造人名義為原告公司，並獲被告工務局准予備查。本工程於八十四年二月即按規定申報開工，詎被告所屬工務局建管處因當地居民抗爭及市議員壓力，在未有法令依據下，相繼於八十四年二月二十日以（八四）北市工建（施）字第四四九七八號函、八十四年五月四日以（八四）北市工建（施）字第七二三０五號函、八十四年五月二十六日以（八四）北市工建（施）字第七九二五五號函、八十四年十二月五日以（八四）北市工建（施）字第一五０四三四號函，要求重新評估當地交通現況及環境影響作成報告送達議員及當地里民前，並勒令原告公司暫緩施工。嗣經被告所屬工務局，會同各相關單位再評估完成後，認為本停車塔之興建，對當地景觀、環保、交通等影響，尚無不合之處，遂於八十五年二月三日，以（八五）北市工建字第一０一四五六號函，奉核得依建築法令准予復工興建。嗣又因附近居民違法圍阻抗爭，被告所屬工務局藉詞為維持社會和諧，於欠缺法令依據下，再於八十五年五月二日以（八五）北市工建字第一０四二九四號函，命原告公司暫緩施工。原告公司不服，依法提起訴願，經被告以八十五年十二月十日八五府訴字第八五０八五七四一號訴願決定：「撤銷被告工務局八十五年五月二日（八五）北市工建字第一０四二九四號函所為暫緩施工之處分」。原告公司遂於八十五年十二月二十日向被告申請核准繼續施工，被告又相繼以八十六年三月十四日府交停字第八六０一七二一四０一號函，及八十六年四月十五日北市工建字第八六三０三五九六○○號函，於未說明有何法律依據下，僅依「爭取居民認同」為由，命原告公司將每基座停車塔之停車位數量降低至三十二個車位以下，始得繼續興建。然因停車塔車位減少至每基座三十二個車位以下，經原告公司多次函請被告請准照原定停車位數量施工，惟均未獲核准。嗣原告以基礎工程及鋼結構均已全部完成，所有機械設備也都已進口多時，不得已，方同意以每基座三十二個車位（兩個基座六十四個車位），申請被告准予復工興建（以下簡稱系爭申請），惟被告就原告公司所請，未有任何答覆，原告於難耐無限期之等待，面臨破產之際，於八十六年十二月三十一日逕向被告請求國家賠償，然被告依舊故我，亦未有任何答覆。原告公司至八十七年三月份，因所購置之鋼骨鏽蝕，已無法使用，而公司即將面臨破產，乃宣佈放棄興建計畫。孰料，事相隔二年後，至八十八年一月十四日被告方以停管處府交停字第八八○○五八九六○○號函覆原告公司上揭八十六年十月十五日之申請函，而准原告公司興建。就請求國家賠償部分，亦至八十八年三月十九日被告方以府交字第八八０二０二三三○○號函文回覆原告公司，謂本件無賠償責任，而拒絕賠償。被告違法行使公權力行為致原告公司受有損害，又未盡其損害賠償責任，爰依國家賠償法第二條第二項之規定提起本件訴訟。
二、國家賠償法理基礎，已逐漸朝向「國家自己責任論」發展，人民權利受損，國家應負損害賠償責任時，並不以公務員構成侵權責任為必要，退步言，我國國家賠償法第二條第二項原則上係採國家代位責任論，以公務員構成民法第一八六條之侵權責任為必要，如原告得依行政救濟途徑以除去損害，因故意、過失而不為者，公務員即因之免責，國家自無（代位）賠償責任可言。惟本件原告並無從循行政救濟途徑除去被告機關不作為所致之損害，理由如下：
（一）原告於八十六年十月十五日申請被告准予復工興建，惟被告就該申請遲未為任何答覆，並不符合舊訴願法第二條第二項「視為（駁回）行政處分」之要件，亦即並無擬制之行政處分，原告無從依法提起訴願及行政訴訟。
（二）按「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分」，為舊訴願法第二條第二項所規定，學理上稱為擬制行政處分。上開條文中，行政機關於「法定期」內應作為而不作為，係擬制行政處分成立要件之一。所謂法定期限，指法律及法規命令所定之期限，例如關稅法第二十四條、遺產及贈與稅法第二十九條、商業登記法第二十二條、建築法第三十三條等。惟多數案件並無法規具體規定行政機關之作業期限，例如：系爭申請被告准予復工乙案，於建築法規中對於被告之作業期限並無規定。至若被告機關以內部作業章則所定之期間，實務上又未視之為 (舊)訴願法第二條之法定期間，縱有違背，亦不得救濟，復按「台北市政府文書處理實施要點及台北市政府人民，法人或團體申請案件處理期限表之期限規定，係台北市政府依行政院所頒事務管理規則第九條規定自行訂定之行政規則，非屬法定期限」，原告無從循行政爭訟途徑救濟。
（三）綜上，本件被告之怠於作為，非舊訴願法第二條第二項之擬制（駁回）行政處分，其間並無行政處分之存在，易言之，訴願之標的不存在，原告無從循第一次權利保護途逕依法提起訴願、再訴願與行政訴訟，而僅得逕循國家賠償之途徑而主張權利，民事法院自得審查系爭申請之行政不作為是否構成違法。
三、退萬步言，即便認被告系爭申請之行政不作為係舊制之「擬制行政處分」，縱原告未循第一次權利保護途徑提起訴願，以行政訴訟認定「處分」違法，而逕循國家賠償訴訟途徑主張之，受理國家賠償訴訟之普通法院此際仍得自為審查該「處分」之適法性。
四、本件原告之當事人適格：
（一）按「所謂當事人適格，係指於具體的訴訟，具備為當事人之資格，因而得受本案判決者而言。當事人是否適格，依原告起訴主張之事實決定之，非依法院判決結果定之。就原告起訴主張之事實，當事人均屬適格者，縱訴訟結果，認定原告無其所主張之權利，亦不得以當事人不適格為理由，駁回原告之訴」。又被告所援引之最高法院八十五年五月十日八十五年度臺上字第一０五四號民事判決亦謂：「在給付之訴，祗需原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺」。
（二）本件係原告以被告違法行使公權力之行為致原告受有財產上損害，請求被告負國家損害賠償責任，本件訴訟標的為損害賠償請求權，依原告所主張之事實，該違法行使公權力行為之人既為被告所屬公務員，原告為訴訟標的法律關係之權利主體，被告為訴訟標的法律關係之義務主體，則原告據此主張對於被告有損害賠償請求權，自屬當事人適格。
（三）原告為系爭停車塔之起造人，經被告所屬工務局依建築法第五十四條規定准予開工備查，原告公司就系爭停車塔有建築法上施工興建之權利，並無疑問。本件原告主張被告不法公權力之行使有三：一為自八十四年二月二十日至八十五年五月二日函一連串之勒令暫緩施工之行為，二為被告八十六年三月十四日函命原告公司將每基座停車塔之停車位數量降低至三十二個車位以下，始得繼續興建，三為被告就原告公司於八十六年十月十五日准予復工興建之申請，無正當理由逾越相當期間怠於執行職務之行為。被告上揭作為或不作為，均係以原告為受文者或相對人所作成，且係涉及不法勒令原告停止施工興建後，附加准予繼續興建之條件，並對原告准予復工之申請怠於職務未為准駁決定等行為，均係侵害原告於建築法上合法施工、興建之權利，致原告受有財產上損害，原告依國家賠償法第二條第二項規定提起本件訴訟，自有當事人適格。
（四）被告主張本件所為停車場設置許可處分之相對人並非原告公司，縱有因被告所為之暫緩施工、降低量產等處分而受到損害，亦非原告所得出面主張云云，惟本件系爭停車塔之起造人既為原告，原告係就被告不法勒令停止施工興建等不法行為（作為、不作為）部分為主張，且被告上揭不法公權力行使行為之相對人均為原告公司，自與停車場設置許可處分之相對人是否為原告公司，要屬二事。
（五）況黎忠舜、林義卿亦將其取得設置停車場許可之權利，移轉予原告公司，當係被告及其所屬相關單位所不否認；否則，何以被告於八十六年三月十四日、八十六年四月十五日函，有關變更原設置許可之內容而降低停車位數量（被告前法定代理人署名，所屬交通局局長決行）、准予繼續興建之條件（被告所屬工務局署名）等要求，甚至八十八年一月十四日之准予備查函（被告法定代理人署名），均係以原告公司為正本受文者，而非黎忠舜、林義卿？被告所辯，顯不足採。
五、損害賠償或損失補償範圍：
（一）系爭停車塔被迫放棄興建之所受損害，計五千三百七十四萬八千九百六十五元，爰一部請求一千萬元，其餘部分保留。
（二）土地方面損失：１土地價值損失：
原告公司為興建停車塔原購買二筆土地（台北市○○段○○段二八三、二八四號土地），每筆1550萬×2 =$31,000,000，放棄興建停車場計畫而轉讓，售得0000000元，折價損失為1,500,000元。
２辦理土地過戶等手續費：
吳興街一一八巷十五弄三號房地產登記費用 52,066元土地增值稅、契稅等 344,520元吳興街一一八巷十五弄一號房地產登記費用 47,602元八十三年地價稅 75,566元設定費 70,083元土地增值稅 152,537元八十五年地價稅 98,725元土地登記費用 52,080元
（三）建築師設計費 756,090元
（四）向銀行貸款支出之利息 4,250,209元
（五）支付已完成之土木基礎工程費用 5,494,168元
（六）支付已完成之鋼骨及機械 3,319,824元
（七）銷售廣告費 1,346,900元
（八）放棄施作後之基礎拆除費、運棄費 1,000,000元
（九）薪資（八十四年二月至八十六年四月） 2,900,417元
（十）其他各向行政費用支出（含勞保、雜支等） 405,456元
（十一）辦公室租金八十三年八月至八十五年七月 480,000元
八十五年十二月至八十六年六月 154,000元
（十二） 土地信託在陳銘松名下，向銀行貸款之利息支出
八十五年六月至八十七年七月 717,371元
（十三）乙○○拿不動產向銀行貸款借給公司之銀行利息支出八十五年六月至八十七年十二月 3,113,048元
（十四）自有資金之利息損失八十四年元月至八十七年十二月 2,728,500元
（十五）營造廠費用損失 980,000元
（十六）鋼骨結構及進口裝備已購買及製作無法使用之損害 22,743,203元
（十七）鋼骨機械租用廠房放置費：八十四年六月至八十五年五月 217,800元八十五年五月至八十六年五月 150,000元八十六年二月至八十七年元月 540,000元
（十八）訂購之發電機無法退回之損失 58,800元
六、本件原告之請求，並未罹於請求權時效：被告辯稱：原告未於請求後六個月內起訴，依民法第一三０條規定，時效視為不中斷，原告之國家賠償請求權已經罹於時效云云。惟：
（一）本件因被告機關逾一年期間，仍未就原告請求作成決議，原告乃於八十八年一月二十一日再次函請被告迅速函覆，被告方於八十八年二月二十四日作成決議，並於八十八年三月十九日函知原告。原告係因被告機關拒絕賠償而起訴，依民法第一三Ｏ條規定，固於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，惟因被告機關未作成拒絕賠償之決議，原告於無拒絕賠償證明書之情形下，因起訴時需提出拒絕賠償之證明，方符合起訴要件，自無法合法提起本件訴訟，本件基於國家賠償請求程序有先行書面協議程序之特殊性，自無法期待原告於被告未作成拒絕賠償決議前即予起訴，故縱使原告未於請求後六個月內起訴，應無民法第一三０條規定之適用。
（二）退步言，國家賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅，為國家賠償法第八條第一項所規定，而所為知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，亦為同法施行細則第三條之一規定所明文。亦即：
１本件原告雖主張被告有上述三項不法行為，惟被告自八十五年五月二日勒令原
告暫緩施工行為，至八十八年一月十四日止准原告繼續興建之申請，長達二年八個月期間，未准原告繼續興建之請求，因其未准原告繼續興建而造成原告損害之結果，則同一。故被告長期間未准原告繼續興建之不作為，涉有不法而構成國家賠償責任，依被告所辯稱，係因報奉監察院之改善措施未獲同意所致，而原告係於被告八十八年四月二十六日函，方知悉此一國家賠償責任之原因事實，則本件之請求權時效應自八十八年四月二十六日起算。
２原告因被告長期間未准原告繼續興建之不作為而受有損害之事實，就土地折價
之損失、銀行融資貸款支出之利息損失等損害，有發生於000年0月00日以後者，既係於損害發生時方知悉損害事實，則就該所受損害之部分，並未罹於請求權時效自明。
（三）又本件如係基於信賴保護之損失補償法理而為請求，其請求權時效，亦得參照行政程序法第一百三十一條規定之法理，以五年期間為計算。基此，本件請求權時效期間之起算點，縱使自原告請求協議即八十六年十二月三十一日時起算，亦未逾越五年期間而罹於時效。
參、證據：提出「台北市利用空地申請設置臨時路外停車場要點」、八十三年五月十七日北市交停字第一四一三號函、八十四年元月十六日建造執照、被告八十四年二月二十日（八四）北市工建（施）字第四四九七八號函、八十四年五月四日（八四）北市工建（施）字第七二三０五號函、八十四年五月二十六日（八四）北市工建（施）字第七九二五五號函、八十四年十二月五日（八四）北市工建（施）字第一五０四三四號函、被告八十五年五月二日以（八五）北市工建字第一０四二九四號函、被告八十五年十二月十日八五府訴字第八五０八五七四一號訴願決定、原告八十五年十二月二十日申請書、被告八十六年三月十四日府交停字第八六０一七二一四０一號函、八十六年四月十五日北市工建字第00000000OO號函、原告八十六年十月十五日（八十六）鴻庭字第十號函、八十六年十二月三十一日請求賠償書、被告八十八年一月十四日停管處府交停字第八八OO五八九六OO號函、被告八十八年三月十九日被告方以府交字第八八O二O二三三OO號函、監察院糾正文、原告公司股東會決議、土地所有權狀影本（麒屏公司部分）、中國信託利息收入收據、以陳銘松名義貸款之抵押權設定契約書、以乙○○名義貸款之抵押權設定契約書、以陳銘松名義貸款之土地銀行放款帳卡、以乙○○名義貸款之土地銀行放款帳卡、系爭二筆土地之不動產契約書、立體停車塔設備材料工程合約及立體停車塔安裝工程合約、進口證明書及裝船文件、ＣＯ2滅火設備工程合約書及進口訂單、鋼骨材料鏽蝕無法使用之照片、台灣日成公司請求損害明細表、支付台灣日成公司已完成鋼股機械材料部分之價金發票、廠房租賃契約、台灣日成公司催繳函、台灣日成公司所支付之倉庫租賃費用損害賠償請款單、租金支出之單據、第一、二期建築師設計費收據、新建工程承攬契約、受款人蓋戳之付款名冊、支付訂購發電機費用之發票、成達營造工程有限公司人事費用明細及扣繳憑單、下包廠商成達公司支出基礎拆除費、運棄費之工程請款單、辦理吳興街一一八巷十五弄三號（三興段一小段二八四地號）之房地產登記費用明細表、二筆房地八十三、八十四年度土地增值稅、契稅及房屋稅等之繳款收據、支出二筆房地八十三年度地價稅之繳款收據、辦理二筆房地之房地產登記費用明細表、支出三興段一小段二八三地號之八十五年度土地增值稅繳款收據、辦理二筆土地之抵押權設定支出設定費用之收據、辦理二筆土地登記費用及行政規費之收據、員工薪資表及扣繳憑單、各項行政費用支出單據、支出廣告費發票、承租辦公室之租賃契約及付款明細、監察院八十六年八月十九日會議決議、行政院秘書處八十七年八月十七日（含被告收文章）、被告八十七年十月十一日內部簽呈、原告公司部分會計分類帳「科目－資本」部分、原告公司會計分類帳「科目－建利息支出」部分、公司內部會計分類帳「科目－暫借款及明細分類帳「科目－股東往來乙○○」部分、土地銀行放款帳卡等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告並非系爭停車塔設置許可處分之相對人，其提起訴訟並非適格：民事訴訟係由請求解決私權紛爭之人提起，故提起訴訟之原告須為該發生紛爭之權利或法律關係之主體，始為適格。本件原告提起國家賠償訴訟，係主張被告於核准其建造停車塔後復令其暫緩施工、降低量產等，因而受有損害云云，惟被告所為停車場設置許可處分之相對人為黎忠舜、林義卿二人，並非原告，是縱有因被告所為之暫緩施工、降低量產等處分而受到損害，亦非原告所得出面主張。是故本件原告實有當事人不適格之情形，依法自應判決駁回其訴。又被告所發函件之正本受文者雖列為原告，但此係因原告均以其名義向被告發函，被告乃依原告之信函內容回覆原告，雖當時被告未查明原告非系爭停車塔設置許可之相對人，然此並不足以變更系爭停車塔設置許可之相對人仍為黎忠舜、林義卿，而非原告之事實。原告提起本件訴訟當事人並不適格，應無疑問。
二、原告請求國家賠償部分本件原告起訴請求國家賠償，無非以國家賠償法第二條第二項規定為其請求權基礎云云。惟國家賠償法第二條第二項規定要件有﹕（一）行為人須為公務員；（二）須為執行職務行使公權力之行為；（三）須行為不法；（四）須行為人有故意或過失；（五）須致人民之自由或權利受損；（六）須不法行為與自由或權利之損害間具有相當因果關係。本件原告主張均不合乎上開要件。
三、本件原告並未對其主張違法之行政處分，先依法律上之救濟方法除去其損害，依國家賠償法第二條第二項所採之國家代位責任理論，不得請求國家賠償﹕
（一）按國家賠償責任之性質為何，學者間見解不一，有採自己責任說者，有採代位責任說者，惟多數學者採代位責任說，我國實務上亦傾向代位責任說，此觀最高法院七十九年度台上字第八七八號判決謂﹕「查國家依國家賠償法第二條第二項規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失積極的不法侵害人民之自由或權利，或消極的怠於執行職務，致人民之自由或權利遭受侵害，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任」即明。依此，國家賠償責任既係在取代公務員個人之賠償義務主體地位而直接向被害人賠償，自應以公務員個人依法應對被害人負有賠償責任為前提。
（二）依規範公務員個人賠償責任之民法第一百八十六條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」上開條文所稱「得依法律上之救濟方法除去其損害」，在人民因違法之行政處分而受損害之場合，係指人民得以訴願、再訴願或提起行政訴訟之方法除去其損害之謂，如人民遲誤訴願期間怠於為此救濟，則公務員個人依該法條之規定並不負賠償責任，國家即無代位責任之可言。依此，倘人民對於違法之行政處分未先依訴願等行政救濟途徑尋求救濟，即逕提起國家賠償訴訟，普通法院自應予以駁回。
（三）原告提起本件國家賠償訴訟，無非主張被告下列行為涉及不法﹕１、八十四年二月二十日至八十五年五月二日多次發函勒令原告暫緩施工之行為；２、八十六年三月十四日函命原告將每基座停車塔數量降至三十二個車位以下，始得興建之行為；３、就原告八十六年十月十五日准予復工興建之申請，無正當理由逾越相當期間怠於執行職務之行為。惟原告僅針對被告所屬工務局於八十六年五月二日（八五）北市工建字第一○四二九四號命其暫緩施工之函提起訴願，經台北市政府訴願決定書撤銷者亦為前開處分，然並未對其他命其暫緩施工之處分、八十六年三月十四日命其將每基座停車塔數量降低至三十二車位以下始得繼續興建之處分以及被告就其於八十六年十月十五日准予復工興建之申請，無正當理由逾越相當期間怠於執行職務之不作為處分於訴願期間內提起訴願，依目前學說、實務所採之國家代位責任論，自不得逕行起訴請求國家賠償，是原告之本件起訴，實無理由。
四、依第一次權利保護優先原則，由於國家賠償制度僅係第二層次之救濟方法，不能用以取代第一層次之救濟方法即行政爭訟程序﹕
（一）按國家既然建立行政爭訟制度，使人民在受行政處分之違法侵害時得以利用以資救濟，則人民首應循此第一層次之救濟方法除去其損害，如此種救濟方法尚有未足，再繼以第二層次之救濟方法請求國家賠償，以填補不足。否則，如對第一層次之救濟方法可以不顧，而認為可逕依第二層次之救濟方法獲得賠償，其結果不僅使法律有關對行政處分不服之異議期間或訴願期間之規定形同具文，且使普通法院僭越行政法院之審判權，使行政爭訟制度不能發揮其應有之功能，裁判管轄二元主義將因而破壞，此恐非國家賠償之訴劃歸普通法院管轄之立法原意。故為維護整個法體系之完整與和諧，不因國家賠償法之施行而使民法第一百八十六條第二項之規定無從解釋，以及使行政爭訟制度之功能受到影響，對於人民主張因違法之行政處分受到損害，卻未先循訴願、再訴願、行政訴訟等第一層次之救濟方法尋求救濟，便逕依循第二層次之救濟方法即提起國家賠償之訴者，普通法院應本於民法第一百八十六條第二項之規定以及國家賠償法第二條之立法精神，認其起訴為無理由而以判決駁回。
（二）依最高法院諸多判決例之見解，行政處分之內容雖有不當或違法，然於未依行政爭訟程序撤銷之前，普通法院並不能否認其效力。因行政處分有無違法，應否撤銷，應循訴願、行政訴訟等途徑解決，普通法院不能逕就行政處分是否違法，應否撤銷等問題加以審查。
五、本件並無原告所主張無從依循行政救濟途徑除去被告不作為所致損害之情形﹕原告主張其於八十六年十月十五日申請被告准予復工興建，惟被告就該申請遲未為任何答覆乙事，並不符合舊訴願法第二條第二項擬制（駁回）處分之要件，從而其無得依法提起訴願、行政訴訟云云。惟舊訴願法第二條第二項規定﹕「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分。」因此法律或法規命令中訂有一定期限者，中央或地方機關倘逾越該等期限而不作為，固然視同行政處分，人民得提起訴願以資救濟，縱法律或法規命令中未訂有一定期，然如「經過相當期間」或「超越行政機關內部作業規章所定之公文處理時限」，亦應得視為機關未遵守法定期限而視同行政處分，人民亦得對之提起訴願以謀救濟。本件原告既主張被告對其申請已「逾越相當期限」而不為答覆，則原告自得提起訴願以資救濟，應無所謂無從提起訴願救濟之問題。原告之主張，自不成立。
六、退萬步言，縱謂本件原告之請求有理，其請求權亦已因罹於時效而告消滅：
（一）按國家賠償法第五條規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」故除國家賠償法有特別規定者外，民法之相關規定於人民請求國家賠償時仍有其適用，合先敘明。
（二）本件原告於八十六年十二月三十一日提出國家賠償之請求，依民法第一二九條第一項規定時效中斷，惟原告並未於請求後六個月內起訴，故依民法第一三○條規定，時效視為不中斷，而原告在八十九年四月十三日提起本件訴訟，距其第一次提出請求之八十六年十二月三十一日既已超過二年，則原告之國家賠償請求權已經罹於時效，自屬無疑。
（三）原告主張因被告機關未作成拒絕賠償之決議，原告於無拒絕賠償證明書之情形下，因起訴時需提出拒絕賠償之證明，方符合起訴要件，自無法合法提起本件訴訟，本件基於國家賠償請求程序有先行書面協議程序之特殊性，自無法期待原告於被告未作成拒絕賠償決議前即予起訴，故縱使原告未於請求後六個月內起訴，應無民法第一三０條之適用云云，惟﹕
１對於原告所提之國家賠償請求，被告於八十八年三月十九日以府交停字第八八
０二０二三三００號函告知被告拒絕賠償，故即使如原告所主張「無拒絕賠償證明書之情形下，因起訴時需提出拒絕賠償之證明，方符合起訴要件，自無法合法提起本件訴訟」，原告亦應於知悉被告表示拒絕賠償後六個月內起訴，原告卻遲至八十九年四月十三日始行起訴，其請求顯已罹於國家賠償法第八條第一項所定之時效，應無疑問。
２況依國家賠償法第十一條第一項規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請
求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」亦即國家賠償訴訟之提起並不以賠償義務機關拒絕賠償為要件。茲原告於八十六年十二月三十一日向被告提出國家賠償之請求，僅須逾三十日被告未開始與之進行協議，原告即得提起國家賠償之訴，原告辯稱因起訴時需提出拒絕賠償之證明，方符合起訴要件，自無法合法提起本件訴訟，本件基於國家賠償請求程序有先行書面協議程序之特殊性，自無法期待原告於被告未作成拒絕賠償決議前即予起訴云云，自無可採。
（四）原告復主張其係於被告八十八年四月二十六日函，方知悉此一國家賠償責任之原因事實，則本件之請求權時效應自八十八年四月二十六日起算云云，惟原告既於八十六年十二月三十一日即向被告提出國家賠償之請求，足見原告至遲已於當時知悉國家賠償之原因事實，自應從該時點起算國家賠償請求之時效期間。原告主張請求權時效應自八十八年四月二十六日起算，自無所據。
七、原告請求損失補償部分：關於原告主張之損失補償部分，應為公法關係，不得提起民事訴訟，按民事訴訟之目的在保護私法上之權利，於當事人間私法上權利有紛爭時，始得請求國家司法機關確定其私法上權利存否，以達維持私法秩序之目的，而行政訴訟則係就公法上紛爭，請求行政法院依行政訴訟程序為裁判，以保護人民在公法上之權利義務，兩者之目的及裁判系統顯不相同。是以，若事件屬公法紛爭，依法應循行政爭訟途徑請求救濟，始符法制。本件原告主張損失補償，無非以被告為公權力之行使，造成人民損害，既係基於公法上之原因，則該爭議應屬公法糾紛，不適用民法之規定，非屬民事法院所得審理。原告雖以民法第一條規定以損失補償之法理為其請求權基礎，惟民法第一條之規定，以「法理」作為請求權基礎者，必係其事件性質屬民事事件，方有民法第一條規定之適用。本件損失補償爭議依上開說明，應屬公法糾紛而非民事事件，無民法第一條之適用，則原告援引民法第一條規定以所謂「法理」為其請求權基礎，自屬無據。
八、關於原告主張之損害賠償額部分﹕被告既已於八十八年一月十四日以府交停字第八八○○五八九六○○號函知原告准予繼續興建系爭停車塔，原告所主張被告應負國家賠償責任之事實已不存在，而原告所列舉之損害項目依原告所主張又均係為興建系爭停車塔所必需，則在原告可繼續興建停車場之情形下，原告自無任何損害可言，並不得向被告請求國家賠償，退步言，倘鈞院認原告之主張仍符合國家賠償法第二條第二項之要件而得向告請求賠償，惟原告所主張之損害亦無理由。
參、證據：提出台北市政府八五府訴字第八五○八五七四一號訴願決定書、八十五年三月十三日市長勘查停車塔指示事項、交通局八十五年四月廿二日北市交庭字第一○○二八號函、交通局八十五年三月二十五日簽呈、中華民國運輸學會八十五年十一月「台北停車場（塔）興建區位可行性規劃評估之研究」第一九七頁至第二○○頁、台北市政府八十六年三月十四日府交庭字第八六○一七二一四○號函、八十六年十二月二十日「為鴻庭停車場股份有限公司申請設置停車塔之臨時停車場同意依本府要求減量設置停車位修正圖說研討會」會議紀錄、台北市政府八十八年一月十四日府交停字第0000000000函、行政法院八十七年度裁字第六六四號裁定書、台北市政府八十八年四月二十六日北市交停字第八八二一一五０八００號函、台北市交通局八十五年十二月十二日簽呈、監察院八十四年十二月二十九日糾正案全文、台北市政府八十七年七月三十日府交停字第八七○五八四二七○○號函、行政院秘書處八十七年八月十七日台交字第四○七七○號函、台北市政府八十八年三月十九日府交停字第八八０二０二三三００號函、監察院糾正案全文及其後附表、監察院八十六年八月十九日交通、內政委員會第二屆第三十五次聯席會議紀錄、台北市政府八十六年九月二十二日府地一字第八六○六七四○三○○號函、台北市政府八十六年十月十七日府交停字第八六○八○二八六○○號函、台北市政府八十六年十二月十六日府交停字第八六○九七一七三○○號函、行政院八十七年一月九日台八七交字第○一三五八號函、台北市政府工務局八十五年五月二日 (85)北市工建字第一○四二九四號函及麒屏建設公司集合住宅建造執照存根為證。
理 由
一、本件原告主張：被告於八十年間，為解決台北市停車問題，依修正前停車場法第十一條第二項規定，於八十年九月二十六日公布申請要點，以鼓勵民間參與投資興建立體停車塔。黎忠舜、林義卿，乃依上開申請要點規定，於八十三年四月申請建造系爭停車塔，經被告所屬交通局停車場管理處於八十三年四月三十日北市交停字第一四一三號函核准設置八十個停車位。被告所屬工務局並於八十四年一月十六日核發建造執照予黎忠舜與林義卿，嗣原起造人申請變更起造人名義為原告公司，並獲被告工務局准予備查。本工程於八十四年二月即按規定申報開工，詎被告所屬工務局建管處因當地居民抗爭及市議員壓力，在未有法令依據下，相繼於八十四年二月二十日以（八四）北市工建（施）字第四四九七八號函、八十四年五月四日以（八四）北市工建（施）字第七二三０五號函、八十四年五月二十六日以（八四）北市工建（施）字第七九二五五號函、八十四年十二月五日以
（八四）北市工建（施）字第一五０四三四號函，要求重新評估當地交通現況及環境影響作成報告送達議員及當地里民前，並勒令原告公司暫緩施工。嗣經被告所屬工務局，會同各相關單位再評估完成後，認為本停車塔之興建，對當地景觀、環保、交通等影響，尚無不合之處，遂於八十五年二月三日，以（八五）北市工建字第一０一四五六號函，奉核得依建築法令准予復工興建。嗣又因附近居民違法圍阻抗爭，被告所屬工務局藉詞為維持社會和諧，於欠缺法令依據下，再於八十五年五月二日以（八五）北市工建字第一０四二九四號函，命原告公司暫緩施工。原告公司不服，依法提起訴願，經被告以八十五年十二月十日八五府訴字第八五０八五七四一號訴願決定：「撤銷被告工務局八十五年五月二日（八五）北市工建字第一０四二九四號函所為暫緩施工之處分」。原告公司遂於八十五年十二月二十日向被告申請核准繼續施工，被告又相繼以八十六年三月十四日府交停字第八六０一七二一四０一號函，及八十六年四月十五日北市工建字第八六三０三五九六○○號函，於未說明有何法律依據下，僅依「爭取居民認同」為由，命原告公司將每基座停車塔之停車位數量降低至三十二個車位以下，始得繼續興建。然因停車塔車位減少至每基座三十二個車位以下，經原告公司多次函請被告請准照原定停車位數量施工，惟均未獲核准。嗣原告同意以每基座三十二個車位（兩個基座六十四個車位），申請被告准予復工興建，惟被告就原告公司所請，未有任何答覆，原告於八十六年十二月三十一日逕向被告請求國家賠償，然被告依舊故我，亦未有任何答覆。孰料，事相隔二年後，至八十八年一月十四日被告方以停管處府交停字第八八○○五八九六○○號函覆原告公司上揭八十六年十月十五日之申請函，而准原告公司興建。就請求國家賠償部分，亦至八十八年三月十九日被告方以府交字第八八０二０二三三○○號函文回覆原告公司，謂本件無賠償責任，而拒絕賠償。被告違法行使公權力行為致原告公司受有損害，又未盡其損害賠償責任，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，請求如聲明所示之金額等語。被告則以：原告並非系爭停車塔設置許可處分之相對人，其提起訴訟並非適格，又本件原告並未對其主張違法之行政處分，先依法律上之救濟方法除去其損害，依國家賠償法第二條第二項所採之國家代位責任理論及第一次權利保護優先原則，不得請求國家賠償，且被告既已於八十八年一月十四日以府交停字第八八○○五八九六○○號函知原告准予繼續興建系爭停車塔，原告所主張被告應負國家賠償責任之事實已不存在，而原告所列舉之損害項目依原告所主張又均係為興建系爭停車塔所必需，則在原告可繼續興建停車場之情形下，原告自無任何損害可言，並不得向被告請求國家賠償，退步言，倘鈞院認原告之主張仍符合國家賠償法第二條第二項之要件而得向告請求賠償，惟原告所主張之損害亦無理由。
又縱本件原告之請求有理，其請求權亦已因罹於時效而告消滅，另關於原告主張之損失補償部分，應為公法關係，亦不得提起民事訴訟等語，資為抗辯。
二、經查：被告於八十年間，依修正前停車場法第十一條第二項規定，於八十年九月二十六日公布申請要點，以鼓勵民間參與投資興建立體停車塔。黎忠舜、林義卿，乃依上開申請要點規定，於八十三年四月申請建造系爭停車塔，經被告所屬交通局停車場管理處於八十三年四月三十日北市交停字第一四一三號函核准設置八十個停車位。被告所屬工務局並於八十四年一月十六日核發建造執照予黎忠舜與林義卿，嗣原起造人申請變更起造人名義為原告公司，並獲被告工務局准予備查。本工程於八十四年二月即按規定申報開工，被告所屬工務局建管處因當地居民抗爭及市議員壓力，相繼於八十四年二月二十日以（八四）北市工建（施）字第四四九七八號函、八十四年五月四日以（八四）北市工建（施）字第七二三０五號函、八十四年五月二十六日以（八四）北市工建（施）字第七九二五五號函、八十四年十二月五日以（八四）北市工建（施）字第一五０四三四號函，要求原告公司暫緩施工。嗣於八十五年二月三日，以（八五）北市工建字第一０一四五六號函，准予復工興建。嗣再於八十五年五月二日以（八五）北市工建字第一０四二九四號函，命原告暫緩施工。經原告提起訴願，被告以八十五年十二月十日八五府訴字第八五０八五七四一號訴願決定：「撤銷被告工務局八十五年五月二日（八五）北市工建字第一０四二九四號函所為暫緩施工之處分」。原告公司遂於八十五年十二月二十日向被告申請核准繼續施工，被告又相繼以八十六年三月十四日府交停字第八六０一七二一四０一號函，及八十六年四月十五日北市工建字第八六三０三五九六○○號函，命原告公司將每基座停車塔之停車位數量降低至三十二個車位以下，始得繼續興建。經原告多次函請被告請准照原定停車位數量施工，均未獲核准。嗣原告同意以每基座三十二個車位（兩個基座六十四個車位），申請被告准予復工興建，惟被告就原告公司所請，未有任何答覆，原告於八十六年十二月三十一日乃逕向被告請求國家賠償，至八十八年一月十四日被告以停管處府交停字第八八○○五八九六○○號函覆原告公司上揭八十六年十月十五日之申請函，而准原告公司興建。就請求國家賠償部分，亦至八十八年三月十九日被告以府交字第八八０二０二三三○○號函文回覆原告公司，本件無賠償責任，而拒絕賠償等情，有「台北市利用空地申請設置臨時路外停車場要點」、八十三年五月十七日北市交停字第一四一三號函、八十四年元月十六日建造執照、被告八十四年二月二十日（八四）北市工建（施）字第四四九七八號函、八十四年五月四日（八四）北市工建（施）字第七二三０五號函、八十四年五月二十六日（八四）北市工建（施）字第七九二五五號函、八十四年十二月五日（八四）北市工建（施）字第一五０四三四號函被告八十五年五月二日以（八五）北市工建字第一０四二九四號函、被告八十五年十二月十日八五府訴字第八五０八五七四一號訴願決定、原告八十五年十二月二十日申請書、被告八十六年三月十四日府交停字第八六０一七二一四０一號函、八十六年四月十五日北市工建字第00000000OO號函、原告八十六年十月十五日（八十六）鴻庭字第十號函、八十六年十二月三十一日請求賠償書、被告八十八年一月十四日停管處府交停字第八八OO五八九六OO號函、被告八十八年三月十九日被告方以府交字第八八O二O二三三OO號函在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正，茲兩造爭執之重點在於：（一）原告之當事人是否適格？（二）原告未對其主張違法之行政處分提起行政爭訟，得否即依國家賠償法第二條第二項之規定請求國家賠償？
（三）被告是否應負國家賠償之責？原告如有損害，其損害之範圍如何？（四）又原告之請求如有理由，其請求權是否因罹於時效而消滅？爰分別論述如后：
三、按所謂當事人適格，係指於具體的訴訟，具備為當事人之資格，因而得受本案判決者而言。當事人是否適格，依原告起訴主張之事實決定之，非依法院判決結果定之。就原告起訴主張之事實，當事人均屬適格者，縱訴訟結果，認定原告無其所主張之權利，亦不得以當事人不適格為理由，駁回原告之訴。又最高法院八十五年五月十日八十五年度臺上字第一０五四號民事判決亦謂：「在給付之訴，祗需原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺」。本件原告依其主張之事實：係以被告違法行使公權力之行為致其受有財產上損害，請求被告負國家損害賠償責任，訴訟標的為損害賠償請求權，依原告之主張違法行使公權力行為之人為被告所屬公務員，其為訴訟標的法律關係之權利主體，被告為訴訟標的法律關係之義務主體，則原告據此主張對被告請求損害賠償，揆諸上開說明，自屬適格之原告，被告辯稱原告當事人不適格，顯係誤會。
四、原告未對其主張違法之行政處分，提起行政爭訟程序前，得否即依國家賠償法第二條第二項之規定請求國家賠償？於此即發生國家賠償程序與行政爭訟程序之關聯問題，此時，民事法院應如何處理？對於損害賠償請求人主張為損害原因之行政處分是否無效或違法，民事法院得否自行認定？另於八十九年七月一日施行之新增訂行政訴訟法第十二條規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」，是否已可合理解釋以上問題？茲就再析論如下：
（一）國家賠償責任之性質為何，學者間見解不一，有採自己責任說者，有採代位責任說者，惟多數學者採代位責任說，我國實務上亦傾向代位責任說，此觀最高法院七十九年度台上字第八七八號判決謂﹕「查國家依國家賠償法第二條第二項規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失積極的不法侵害人民之自由或權利，或消極的怠於執行職務，致人民之自由或權利遭受侵害，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任」即明。依此，國家賠償責任既係在取代公務員個人之賠償義務主體地位而直接向被害人賠償，自應以公務員個人依法應對被害人負有賠償責任為前提。又依民法第一百八十六條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」上開條文所稱「得依法律上之救濟方法除去其損害」，自應包括撤銷違法行政處分或請求作成行政處分之訴願及行政訴訟等救濟手段，在法律政策上，自以預防及消除損害之發生，優於賠償已發生之損害，如人民因故意或過失怠於為此救濟，則公務員個人依該法條之規定並不負賠償責任，國家亦不復有代位公務員之賠償責任。
（二）我國國家賠償法對於行政訴訟與民事訴訟之關聯，僅於該法第十一條第一項但書規定：已依行政訴訟規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，至其他相關問題，則均未明文規定，於此情形，宜依德國之制度，採行第一次權利保護優先之原則（Der Vorrang des Primaren Rechtsschutzes）。於採司法二元化之國家，人民之權利遭受公權力之侵害，訴請法院審查公權力行為是否合法時，如公權力行為不合法，即由法院加以撤銷之，此乃第一次權利保護，至於人民之權利，因執行公務人員違反其公法上之義務致受損害時，人民得就其所受損害向國家請求賠償，此乃第二次權利保護（SekudarerRechtsschutz）。德國為避免行政法院與普通法院，對同一事件見解分歧，於一九八一年國家賠償法第六條規定，被害人對其損害怠於依循正式之法律救濟，包括提起訴訟或其他通常之法定救濟程序以審查公權力之合法性者，不得請求金錢賠償。但被害人非因過失，致未使用法律救濟或其他方法者，不在此限，此即所謂第一次權利保護優先之原則，被害人不得置違法公權力行為於不顧，逕行請求國家賠償，而規避行政爭訟程序。
（三）有關普通法院對於行政處分是否存在以及有無瑕庛而影響其效力，能否加以審查之問題，最高法院之見解如下：１、行政處分有效存在者，雖內容有不當或違法，在未依行政爭訟撤銷之前，普通法院不能否認其效力。蓋行政處分有無違法，應否撤銷，係訴願及行政處分問題，普通法院不能加以審查。（參照最高法院五十二年台上字第六九四號判例、五十六年台上字第一六二○號判決，七十二年台再字字第一五一號判決）２、行政處分經訴願，再訴願程序及行政訴訟而仍被維持者，即表示其無違法之可言，因而在民事上，自不構成對他人權利之不法侵害（參照最高法院五十六年台上字第一六二○號判決）。又行政處分縱令違法或不當，但在未依法被撤銷以前，司法機關不能否認其效力，因此，普通法院不能認定行政機關之行為係不法而應負侵權行為之賠償責任（參照最高法院七十年台上字第四三八九號判決）。３、行政處分縱因違法經訴願被撤銷而失效，但因該行為仍屬公權力之行使，並不構成民法上之侵權行為，被害人並不能依民法規定請求損害賠償（參照最高法院七十一年台上字第五○三三號判決、七十二年台再字第一五一判決、七十一年第三次民事庭會議決議）。４、行政機關之行為，顯然為其權限外之行為，因而其處分應認為無效時，對於因此而生之損害，應負民法上侵權行為之損害賠償責任（參照最高法院五十二年台上字第六九四號判例、七十二年台再字第一五一判決、七十一年第三次民事庭會議決議所附錄之研究報告）。
（四）新增訂行政訴訟法第十二條規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」，係於八十七年十月二十八日公布，並於八十九年七月一日施行，屬於新增之條文，其立法說明為：「我國採司法二元化制度，同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟分由普通法院及行政法院審理，難免會有法律見解不同或對於事實之認定互相牴觸之情形發生。對於法律見解之歧異，固應聲請大法官統一解釋以資解決；對於事實認定之歧異，如非屬先決問題者，應由不同之受理法院互相尊重對方所認定之事實，此已成為常例；惟事實之認定，如屬先決問題者，則應依訴訟上有關停止審判之規定辦理，其以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院先為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為普通法院裁判時認定事實之依據，例如現行商標法第六十條規定：在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，應於方評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟程序之進行。即其適例，爰設本條，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生。」，然有關「行政處分之是否違法，未經提起行政爭訟程序」之情形，新增訂之行政訴訟法第十二條規定，並未有明文規定，於現行法之下，究應如何解釋、處理？該條文內容，係合併七十一年九月二十三日之司法院行政訴訟制度研究修正委員會第三十四次會議結論：「建議於行政訴訟法增訂行政處分違法與否之審查專屬行政法院之權限，並於相關條文中作配合規定」之乙案，以及草案初稿之甲案：「民刑訴訟之裁判，應以行政處分之效力為斷者，當事人得提起確認其效力之訴訟。」，於七十三年十一月二十二日之司法院行政訴訟制度研究修正委員會第九十次會議中，作成：「民刑訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為斷者，應依行政爭訟程序定之。」之結論，在該研修過程中，所以合併甲、乙二案之理由，主要係甲案：「民刑訴訟之裁判，應以行政處分之效力為斷者，當事人得提起確認其效力之訴訟。」，須考慮與該法第六條規定如何配合問題，又行政機關之行政處分未被撤銷而推翻其效力之前，仍屬有效存在，有無規定提起「確認其效力之訴訟」（爭點訴訟）之必要，且當事人應提起何種訴訟以資救濟，已有許多條文規定，當事人應自行考慮提出何種訴訟，可不用再規定應提出何種訴訟。依上開文獻，可知，該條項之立法過程中，有著「行政處分無效或違法與否之審查專屬行政法院權限」之精神，即行政處分無效或違法與否應由行政法院為權威性之判斷。至於上揭有關無效之行政處分，普通法院得加以審查其效力之實務見解，於新增訂行政訴訟法第十二條之規定後，應予以揚棄。
（五）綜上，行政處分無效或違法與否之審查應專屬行政法院之權限，如行政處分之是否無效或違法，當事人尚未提起行政爭訟，即逕向民事法院提起訴訟，對於該訴訟之提起，本院認為：
１所謂權利保護必要，亦有稱為權利保護利益，其意義係指：私人間之私權糾紛
，由於不得以自力救濟解決，必須仰賴法院公權力之強制解決，惟私人依賴法院以裁判幫助解決，亦有一定之限制，法院被私人利用解決糾紛，並非無條件，若私人能在訴訟外以自治方法解決糾紛，實現其私權，當無以訴訟方法利用法院之必要。換言之，私人僅憑其有實體權利之存在一事，並不能立刻據以要求法院賦以權利保護，法院不能隨便為私人所濫用，私人不得將法院之訴訟程序隨便作無意義之運用。即私人所主張之私權，必須現時有利用起訴方法，請求法院加以保護之迫切必要情形，始能利用法院之訴訟程序。私人有利用法院為其保護權利之此種必要性，稱為權利保護必要，日本學者亦有稱為訴之利益。「行政爭訟」與「國家賠償訴訟或損害賠償訴訟」，二者雖均以保障人民之權益為目的，然亦應有本末先後之分。前者可稱為「第一次權利保護」，後者則相應稱為「第二次權利保護」。基於前述之第一次權利保護優先之原則，怠於或遲誤請求「第一次權利保護」之人，應不得再請求「第二次權利保護」，如逕行請求第二次之權利保護，應屬欠缺權利保護之要件。
２權利保護利益之概念及其問題，依權利保護請求權說之見解，當事人欲獲得法
院對其訴訟為勝訴判決之權利保護，除純粹訴訟要件之外，於法院為本案實體審理判決時，必須具備三要件，即有：Ａ、權利保護利益或必要；Ｂ、構成訴訟標的之實體權利構成要件全部存在；Ｃ、當事人適格。此三要件為訴權存在之要件，當事人於具備此項要件時，即有得求為利己判決之權利，法院應為原告勝訴之判決，故欠缺權利保護之要件，法院應以判決駁回原告之訴，而非以起訴程序不合法以裁定駁回原告之訴，最高法院二十七年上字第一九六四號判例謂：「當事人之適格，為訴權存在之要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係，如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由，予以駁回」，同院二十九年上字第四七三號判例並認無即受確認判決之法律上利益，以判決駁回其訴，於法並無違背，以及最高法院三十一年十一月十九日民刑庭總會決議亦均採此看法，基於現行民事訴訟法第二百四十九條第一項各款，並未列有當事人適格要件，於有欠缺權利保護要件之情形，法院應以判決駁回原告之訴３從而，行政處分之是否無效或違法，當事人尚未提起行政爭訟，即逕向民事法
院提起訴訟，對於該訴訟之提起，民事法院應以欠缺權利保護要件為由，判決駁回原告之訴。
（六）原告提起本件國家賠償訴訟，係主張被告下列行為違法：１、八十四年二月二十日至八十五年五月二日多次發函令原告暫緩施工之行為；２、八十六年三月十四日函命原告將每基座停車塔數量降至三十二個車位以下，始得興建之行為；３、就原告八十六年十月十五日准予復工興建之申請，無正當理由逾越相當期間怠於執行職務之行為，惟原告僅針對被告所屬工務局於八十六年五月二日
（八五）北市工建字第一○四二九四號命其暫緩施工之函提起訴願，至於其他被告命原告暫緩施工之處分、八十六年三月十四日被告命其將每基座停車塔數量降低至三十二車位以下始得繼續興建之處分提起行政爭訟程序，此為兩造所不爭執，至有關系爭之申請部分，依當時適用之訴願法第二條第二項規定﹕「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分。」因此依法律或依法律授權訂定之法規命令中訂有一定期限者，中央或地方機關倘逾越該等期限而不作為，固然視同行政處分，人民得提起訴願以資救濟，而法律或依法律授權之法規命令中未訂有一定期限時，依最高行政法院七十五年判字第一八七四號判決：「被告機關置原告之聲請於不顧，予以不理不睬不為答覆，即所謂「不作為」在經過法定或『相當期間』，致申請人認為有損害其權利利益者，即視同行政處分。.... 被告機關無論對該項申請事項，准或駁，必須以適當之方法答復申請人之原告，以便使原告作訴願或不訴願之決定，該項答復無論採取何種方式，在書面方面，函、箋、通知、簡便行文表均有同等之效力，否則置該項申請於不顧，予以不理不睬不為答復，即所謂「不作為」，在經過法定或相當期間，致申請人認為有損害其權利或利益時，即視同行政處分，申請人可對之提起訴願，並非置而不理，即可解決問題。」之意旨，足見舊訴願法第二條第二項之「不作為」期間，除上揭法定期間外，尚包括依一般行政上處理程序所必要之相當期間，如「經過相當期間」之公文處理時限，人民亦得對之提起行政爭訟程序以為救濟，系爭申請自原告提出（八十六年十月十五日）至被告於八十八年一月十四日函覆，長達一年餘，被告對系爭之申請，衡諸行政程序法第五十一條未訂定處理期限，其處理期限為二個月，暨一般經驗法則，顯已「逾越相當期限」，原告自得提起訴願以資救濟，無所謂無從提起訴願救濟之問題，原告之主張，應不足採，故縱認上開行政處分違法，因原告未先依訴願等行政救濟途徑尋求救濟，即逕提起本件國家賠償訴訟，依上說明，於法自有未合。
五、綜上所論，本件原告以被告有：（一）八十四年二月二十日至八十五年五月二日多次發函令原告暫緩施工之行為；（二）八十六年三月十四日函命原告將每基座停車塔數量降至三十二個車位以下，始得興建之行為；（三）就原告八十六年十月十五日准予復工興建之申請，無正當理由逾越相當期間怠於執行職務之行為，均屬違法，依國家賠償法第二條第二項之規定，請求如聲明所示之金額，因該行政處分之是否違法，原告尚未提起行政爭訟程序，即逕向本院提起國家賠償訴訟，對於該訴訟之提起，依上所述，本院自應以欠缺權利保護要件為由，判決駁回原告之訴。原告旣受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之爭點（被告是否應負國家賠償之責？原告如有損害，其損害之範圍如何？以及原告之請求如有理由，其請求權是否因罹於時效而消滅等爭點），均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日
民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日
法院書記官 高秋芬