臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重國字第五○號
原 告 乙○○
己○○戊○○丁○○共 同 甲○○訴訟代理人複代理人 陳志斌律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會
設台北市○○○路○段○○○號法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 游文華律師右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）六百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位之訴：㈠訴外人即被告所屬公務員杜文中於執行職務時，不法侵吞原告應繼承之六百萬元，依法被告應負國家賠償責任：
⒈原告為已逝榮民龔國雄之居住於大陸地區之法定繼承人，民國八十三年間
代龔國雄處理遺產之劉農秋為原告向被告申請核發遺產時，被告第一處承辦人專員杜文中，竟萌不法之意圖，利用自行發文之機會，對該會副秘書長核發之八十三年二月廿三日（八三）輔壹字第一○九八號函稿中說明二之「依規定准予繼承八百萬元正，款另撥」及說明四之「故龔君賸餘遺款五十七萬八六一七元：：：」擅自變造為「依規定准予繼承二百萬元正，款另撥」及「故龔君賸餘遺款六百五十七萬八六一七元：：：」嗣台中縣榮民服務處之承辦人員王渭賢於收到前開經杜文中變造之公文書後，因其內容與先前被告會計處寄來之以台中縣榮民服務處為受款人面額八百萬元國庫支票不符，乃與杜文中聯繫，杜文中告知應以公文為準，並要台中縣榮民服務處先行代墊二百萬元給劉農秋，且將所收到之八百萬元國庫支票繳回，另於八十三年三月二十六日將劉農秋於同月一日所立之切結書予以變造成由劉農秋委由不知情之姚國雄處理，再偽造劉農秋申請被告將應發放之國庫支票受款人改為姚國雄之申請書，旋即以姚國雄之名義代為領取該八百萬元之國庫支票，將該款項存入向來由其使用之華南銀行南松山分行姚國雄帳戶，再從中提領二百萬元，以銀行本票之方式，寄與台中縣榮民服務處歸墊，至其餘應發給而尚未發給之六百萬元則由杜文中侵占入己，並將款項以其原配偶陳逢元之名義購買台北市○○○路○段○○○號九樓之七之房屋乙戶。迄八十五年七月間龔國雄之子女三人要求繼承剩餘遺產時，始為被告發覺弊情移送偵辦，案經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）以八十五年偵字第二二三七四號案起訴，並經台灣台北地方法院（下稱台北地院）本院八十六年訴字第一一三四號判以連續侵占職務上持有之非公用私有財物處有期徒刑三年確定在案。
⒉被告乃依台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第
六十八條規定，負責辦理亡故榮民之遺產管理及繼承事宜，原告雖為大陸地區人民，亦應有國家賠償法之適用。杜文中乃依法令從事於公務之人員，其承辦亡故榮民遺產核發事項乃屬依法執行職務行使公權力，於執行職務之際故意不法侵害人民權利，依法國家自應對原告等負損害賠償之責，原告除請求金錢賠償外，尚得請求遲延利息。
⒊原告訴訟代理人依國家賠償法第十條規定於八十九年八月二十一日先以書
面向被告請求賠償，惟迄今已逾三十日並未開始協議，爰依國家賠償法第二條第二項、第五條、第十一條等規定提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈關於單身亡故及失蹤退除役官兵遺留財物處理事項係屬被告第一處第三科
之職責，該科須依兩岸人民關係條例第六十七條規定，以大陸地區繼承人每人二百萬元繼承額為限，核計應繼承額，其餘額歸屬台灣地區同為繼承之人或歸屬於國庫，於大陸地區人民來台繼承亡故榮民之遺產限額核定既屬被告之權責，即係公權力之行使，亦係統治權之作用。杜文中利用其職務上之機會，變造公文及繼承人代理人切結書，又偽造繼承人代理人之申請書以侵吞榮民龔國雄之遺產六百萬元，此階段之作業雖緣於退輔會台中縣榮民服務處發放榮民遺產而來，但確屬被告對於榮民遺產發送之核管程序與該會所屬台中縣榮民服務處直接發放遺產執行遺產管理人職務尚屬有別，如謂台中縣榮民服務處執行遺產管理人職務係屬行使私權，則退輔會核管發放遺產數額應屬公權力介入之部份，此部份應屬公務員執行職務行使公權力之範圍。
⒉被告於八十五年七月間始發覺其所屬第一處專員杜文中之弊情，嗣即移送
台北地檢署偵辦，提起公訴經台北地院於八十七年八月十三日判處杜文中徒刑三年，杜文中提起上訴後於同十一月十日撤回上訴，該案應於該日確定，原告自斯時始確知有損害及侵權行為人而得進行時效。被告稱八十六年間起兩造即互以函件往來，八十六年十月二日被告曾去函告知原告遺產中之六百萬元遭杜文中侵占正由台北地方法院審理中，及原告訴訟代理人於八十七年五月三十一日致函被告前主委確認知悉遺產款遭侵占等情，均在被告貪瀆犯行及侵權行為判決確定前，不應認時效已可進行起算。本案請求應自八十七年十一月十日起進行時效，原告等於八十九年八月二一日向被告提起國家賠償請求，仍在二年內，尚未罹於時效。
二、備位之訴：㈠倘認被告退輔會辦理榮民遺產管理事項，純係行使私權，則本案情形依民法第一百八十八條第一項規定，被告應負僱用人連帶損害賠償責任：
⒈倘認被告辦理榮民遺產管理事項，純係行使私權，非屬公法上之行為，則
杜文中變造公文向台中縣榮民服務處騙回該會會計處擬發給原告等所發給之以台中縣榮民服務處為受款人之面額八佰萬元國庫支票即屬一般侵害私權之行為，杜文中雖屬公務員，但其亦係受被告監督服勞務之人，依民法第一百八十八條第一項規定被告應負僱用人之責任與杜文中連帶負損害賠償責任。
⒉杜文中雖屬依法編制之公務員，考核、升遷、任用、獎懲等均依法而為，
然就被告第一處第三科之職掌任事，仍係由被告機關首長之選任監督。杜文中於負責承辦龔國雄之遺產繼承管理事宜時，連續偽造變造公文書等以侵吞其遺產六百萬元等當屬執行職務時不法侵害他人之權利，應有民法第一百八十八條第一項規定之適用。
⒊本件訴訟代理人於八十九年七月十四日曾寄達聲請書予被告，表明應補發
予原告六百萬元，嗣於同年八月二十一日復以書面向被告請求國家賠償，本件原告雖於八十九年十二月二十日始追加民法第一百八十八條第一項規定侵權行為之訴，但無論係以八十九年七月十四日之請求為準，或以八十九年八月廿一日之請求為準，均在請求後六個月內起訴，是以八十七年十一月十日起算兩年時效，亦不能謂備位之訴已罹時效。
㈡原告得向法定遺產管理人請求補發應繼承遺產六百萬元：依兩岸人民關係條
例第六十八條第一項規定，以主管機關為亡故榮民之法定遺產管理人，雖被告擬定由行政院核定發佈之遺產管理辦法第四條規定由被告會所屬各地機構為遺產管理人，但該等規定應屬退輔會內部業務管理分配性質，依法被告應為龔國雄之法定遺產管理人，而依民法第一千一百七十九條第一項第五款規定，有繼承人承認繼承時，遺產管理人應為遺產之移交，今原告僅收受龔國雄之遺產二百萬元，尚短缺六百萬元，依法被告應予補發。
叁、證據：提出台北地檢署檢察官八十五年偵字二二三七四號起訴書、台北地院八
十六年訴字一一三四號判決、法務部八十二年八月五日法律決字一六三三七號函、海基會八九核字第○七九一四號證明、國家賠償請求書及被告收文條、台灣高等法院八十七年上訴字四三六八號杜文中貪瀆案撤回上訴狀、行政院國軍退除役官兵輔導委員會暫行辦事細則節錄、原告八十九年七月十三日聲請書及掛號郵件收件回執、原告之常住人口登記卡、新余市公安局南安派出所戶口專用證明為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、如主文第一項所示。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、先位之訴：㈠國家因公務員之違法行為負擔損害賠償之要件，須係公務員於執行職務行使
公權力之行為；而所謂行使公權力，係指公務員基於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，若公務員辦理不屬於行使公權力之職務行為，而屬一般私權關係事件，即不在國家賠償法賠償之列。兩岸人民關係條例所定事項，非均為公權力行使事項，亦有純屬私權之事項，就大陸地區人民請求領取榮民遺產有關事項，係屬處理私權事項，並非公權力之行使，且被告係因台海兩岸事實上阻隔而從事私法繼承管理業務，受指定作為死亡榮民之遺產管理人，並非實施兩岸政策之公權力，故本案無國家賠償法之適用甚明。㈡縱認本案有國家賠償法之適用，然該法第八條第一項前段明文規定賠償請求
權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。本件核發亡故榮民龔國雄遺產遭杜文中涉案侵占一節，自八十六年間起，兩造即互以函件往來，尤以被告於八十六年十月二日以輔壹字第一九三一○號書函告知原告己○○以「承詢故榮民龔國雄遺產核發一案，：：：遭杜文中涉嫌侵占該款中之六百萬元，觸犯侵占罪部分，正由台灣台北地方法院審理中：：：」且原告訴訟代理人亦於八十七年五月三十一日致函被告前主任委員確認知悉遺產款遭侵占，是本案至遲於八十九年五月三十一日消滅時效，然原告迄至八十九年八月二十一日始向被告提起國家賠償請求，被告自得為時效之抗辯，是原告之請求為無理由。
二、備位之訴：㈠杜文中為依法編制之公務員，其考核、陞遷任用獎懲等均依法而為，與一般
具選任監督關係之僱用受僱尚屬有間，應無民法第一百八十八條第一項規定之適用。況杜文中所犯偽造、變造文書及侵占行為，係其個人操守不良，乃臨時起意之個人偶發行為，難認屬執行職務。
㈡訴之追加乃就原繫屬訴訟中增加新訴之意，即所追加之訴訟亦為獨立之訴訟
。原告於八十九年十二月二十日始具狀追加依民法第一百八十八條第一項規定起訴，亦已逾二年短期時效而不得請求。
叁、證據：提出甲○○八十七年五月三十一日致被告函、原告八十九年八月二十一日致被告請求書為證。
丙、本院依職權調閱本院八十六年訴字一一三四號、台灣高等法院八十七年度上訴字第四三六八號刑事卷宗。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款分別定有明文。查原告原依國家賠償法提起本訴，嗣於起訴狀送達被告後，追加依民法第一百八十八條及第一千一百七十九條規定，請求被告給付如聲明所示之金額，雖被告表示不同意原告為訴之追加，惟原告主張之原因事實均係「被告所屬第一處專員杜文中於執行職務時，不法侵吞原告應繼承之六百萬元」，其請求之基礎原因事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，自應准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：其於八十三年間代原告之被繼承人龔國雄處理遺產之劉農秋為原告向被告申請核發遺產時，被告承辦人員杜文中萌不法之意圖，利用自行發文機會將被告八十三年二月廿三日（八三）輔壹字第一○九八號函稿中說明二之「依規定准予繼承八百萬元正，款另撥」及說明四之「故龔君賸餘遺款五十七萬八六一七元：：：」等字，變造為「依規定准予繼承二百萬元正，款另撥」及「故龔君賸餘遺款六百五十七萬八六一七元：：：」，嗣台中縣榮民服務處承辦人員於收到前開公文書後，因其內容與先前被告會計處寄來之以台中縣榮民服務處為受款人面額八百萬元國庫支票不符，乃與杜文中聯繫，杜文中告知應以公文為準，並要台中縣榮民服務處先行代墊二百萬元給劉農秋，且將該紙國庫支票繳回，另於八十三年三月二十六日將劉農秋於同月一日所立之切結書予以變造成由劉農秋委由不知情之姚國雄處理，再偽造劉農秋申請被告將應發放之國庫支票受款人改為姚國雄之申請書，旋即以姚國雄之名義代為領取該國庫支票，將該款項存入向來由其使用之華南銀行南松山分行姚國雄帳戶，再從中提領二百萬元，以銀行本票之方式，寄與台中縣榮民服務處歸墊，至其餘應發給而尚未發給之六百萬元則由杜文中侵占入己，迄八十五年七月間原告要求繼承剩餘遺產時，始為被告發覺弊情移送偵辦，杜文中以貪污經本院刑事庭判處有期徒刑三年確定。杜文中乃依法令從事於公務之人員，其承辦亡故榮民遺產核發事項乃屬依法執行職務行使公權力，於執行職務之際故意不法侵害人民權利，爰依國家賠償法提起本件訴訟。如認本件無國家賠償法之適用，則依民法第一百八十八條、第一千一百七十九條規定請求等情。
被告則以：㈠本件無國家賠償法及民法第一百八十八條之適用。㈡原告之請求權已罹消滅時效等語，資為抗辯。
二、原告主張彼等為已故榮民龔國雄在大陸地區之繼承人，被告所屬公務員杜文中於辦理核定發放遺產事務時，不法侵吞原告應繼承之六百萬元乙節，為被告所是認，杜文中因侵占職務上持有之非公用私有財物，經本院刑事庭判決有罪處有期徒刑三年，杜文中上訴後撤回上訴確定在案等情，亦據本院依職權調閱本院八十六年訴字一一三四號、台灣高等法院八十七年度上訴字第四三六八號刑事卷宗查核屬實，堪信為真實。
三、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第二條第二項定有明文。被告固不否認上開事實，惟辯稱杜文中之行為並非行使公權力，與前揭規定之要件不符。經查，所謂行使公權力之行為，係指國家居於公權力主體地位行使其統治權之行為而言，除國家處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為外均屬之。依兩岸人民關係條例第六十八條第一、三項規定「現役軍人或退除役官兵死亡而無繼承人，繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管理其遺產。：：：第一項遺產管理辦法，由國防部及行政院國軍退除役官兵輔導委員會分別擬訂，報請行政院核定後發布之。」按無人承認之繼承本應依民法繼承編相關規定辦理，惟國家為確保台灣地區安全與民眾福祉，規範台灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，而於兩岸人民關係條例制定前揭規定，由國家公權力介入以達其行政目的，並授權主管機關制定管理辦法，主管機關已非純粹私法上之所謂遺產管理人。依上說明，杜文中之行為應屬行使公權力之行為，其故意不法侵害原告之權利，自有國家賠償法之適用，被告此部分所辯尚非可採。
四、再按損害賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者，亦同。國家賠償法第八條第一項著有規定。而同一行為同時構成犯罪時，關於損害賠償請求權之消滅時效，不一定以刑事有罪判決確定為準。查被告所屬人員杜文中貪污等犯行，係發生於000年0月至三月間，依被告提出之原告委託代理人甲○○八十七年五月三十一日致被告函所示「受故榮民龔國雄哲嗣己○○君四人之請託，以其父遺產變現得八百餘萬元，經退輔會核定准繼承人領取八百萬元，今僅領到二百萬元，尚有六百萬元為退輔會第一處專員杜文中擅改公文、偽造文書、侵占私飽，此案於民國八十五年由退輔會函送台北地方法院檢察署偵辯屬實，於民國八十六年四月二十九日檢察署林邦樑檢察官予以起訴：：：」，足見原告至遲於斯時已知有損害，迄八十九年七月十三日始向被告聲請補發應得遺產六百萬元，有原告提出之聲請書及掛號郵件收件回執在卷可稽，並於同年十月十一日提起本件訴訟，自彼等知有損害時起，顯已逾二年之時效期間，自損害發生時起，亦已逾五年之時效期間，原告之國家賠償請求權即因罹於時效而消滅，被告對之為時效之抗辯，應為可取。
五、又依憲法第二十四條規定「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」所謂公務員違法侵害人民之自由或權利者，應負民事責任，即指公務員執行公法上職務行為時，違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害，應依民法第一百八十六條規定負損害賠償責任之意。至於國家應負之賠償責任，則以法律有明文規定者為限，是國家賠償法即係依憲法第二十四條制定者。倘公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法侵權行為之規定向國家請求賠償；換言之，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題。本件被告所屬人員杜文中係於執行職務行使公權力時故意侵害原告之權利，並非私法上行為，揆諸前揭說明，被告並不負民法上侵權行為責任，原告另依民法第一百八十八條向被告請求侵權行為損害賠償，尚非有據。又杜文中所為並非私法上行為已如前述，則原告另本於民法第一千一百七十九條請求被告履行遺產管理人之債務，亦無足採。
六、從而，原告本於國家賠償法、民法第一百八十八條、第一千一百七十九條請求被告給付六百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有未合，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
法院書記官 黃瓊滿