臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一○九四號
原 告 甲○○被 告 鑫總建設開發有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文原告將台北市○○區○○段四小段三七五地號土地，應有部分一萬分之一０四二，及其上建物，建號三０一四號，門牌號碼台北市○○街○○巷○號五樓，所有權全部，暨共同使用部分，建號三０一六號，應有部分八分之一；建號三０一七號，應有部分一萬分之一一九四之所有權移轉登記予被告之同時，被告應給付原告新台幣壹仟陸佰零柒萬陸仟元，及自民國八十九年五月二十六日起至清償之日止，按年息佰分之伍計算之利息。
被告應將前項所示不動產，以台北市大安地政事務所收件字號八十八年大安字第二八七九００號，於八十八年十月十二日登記，債權額新台幣柒佰肆拾陸萬元之抵押權登記塗銷。
本院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用（除原告減縮聲明部分之裁判費新台幣貳仟壹佰柒拾貳元外）由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣伍佰參拾萬元或同面額之世華銀行民生分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣壹仟陸佰零柒萬陸仟元供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)先位部分：
１、被告應返還原告新台幣（下同）一千六百零七萬六千元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告應塗銷座落台北市○○區○○段四小段三七五、三七九、三八０｜一等地號土地，應有部分各一萬分之一０四二，及其上建物，門牌號碼台北市○○區○○街○○巷○號五樓，建號三０一四號，暨其共同使用部分，建號三０一六號，應有部分八分之一、建號三０一七號，應有部分一萬分之一一九四之抵押權登記（收件字號：八十八年大安字第二八七九００號）。
３、鈞院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號所為之強制執行程序應予撤銷。
４、就第一項請求，原告願提供世華銀行民生分行無記名可轉讓定期存單以為擔保，請准宣告假執行。
(二)備位部分：
１、被告應塗銷座落台北市○○區○○段四小段三七五、三七九、三八０｜一等地號土地，應有部分各一萬分之一０四二，及其上建物，門牌號碼台北市○○區○○街○○巷○號五樓，建號三０一四號，暨其共同使用部分，建號三０一六號，應有部分八分之一、建號三０一七號，應有部分一萬分之一一九四之抵押權登記（收件字號：八十八年大安字第二八七九００號）。
２、鈞院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號所為之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：
(一)原告之兄住台北市○○○路○段○○巷○○號五樓，為頂樓住戶，該屋頂平台約定由其專用，經其設計成空中花園，得享受有別於都市喧囂之田園之樂。原告數年來多於假日造訪兄長，與其悠遊庭園之間，即默許心願往後如購屋，定須得建置空中庭園，除得清悠外，亦得藉花草植物散去太陽直曬頂樓之酷熱。嗣原告看屋、繳納定金與簽訂買賣契約期間，由訴外人紀清平、張素霞在場或以電話接觸服務，原告吐露上揭嚮往之情，渠等即表示〔大安麗園〕預售房地將於買賣契約書中約定由頂樓住戶取得屋頂平台專用權。被告之業務人員劉麗秋即被告董事長之妹隨後在展示現場向原告多次促銷與解釋屋頂平台之約定專用權，再三保證有該約定專用權，並出示〔大安麗園房屋土地買賣契約書〕（以下稱系爭契約書）第五條第三項記載〔其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用〕字樣以證其言。紀清平、張素霞對劉麗秋之身份未加反駁，原告自信賴其言。致原告深信〔大安麗園〕頂樓住戶確享有屋頂平台之約定專用權，不惜出售原所有坪數較大（約五十二坪），位於北市精華區域之房屋（門牌號碼台北市○○路○○巷○○號五樓），取得資金，於民國（下同）八十七年四月二十三日與被告簽訂系爭契約，以二千三百七十五萬三千一百二十五元向被告買受坪數較小，座落台北市○○區○○段四小段三七五、三七九、三八０｜一等地號土地之〔大安麗園〕預售房屋Ａ棟五樓（地址：台北市○○區○○街○○巷○號五樓）。況系爭房屋之價格，每坪高出樓下十萬至十五萬間，益證系爭契約包含屋頂平台約定專用權。詎系爭房屋完工後，八十八年十一月二十日召開首次區分所有權人會議，除頂樓住戶外，其餘住戶皆否認原告有屋頂平台專用權，並表示與被告無此約定，渠等之買賣契約書亦無上開規定。住戶蔡克中先生（Ｂ棟三樓）更表示倘有約定專用權，其根本不可能向被告買屋。嗣原告製作問卷調查表分送住戶，結果高士修、蔡宗穎（Ｂ棟四樓）不同意於渠等與被告間簽訂之買賣契約中改定如系爭契約第五條第三項之約定。
(二)原告依系爭契約，對被告尚有七百四十六萬元之買賣價金尾款債務。因原告欲進行裝潢，於八十八年八月二十四日與被告簽署協議書，於同年十月十二日以系爭房地設定抵押權予被告，擔保於承攬裝潢之訴外人順大工程行完工通知驗收後三個月內支付上開價金尾款，且就系爭契約書之加減帳與原告自行購置之廚具，得自尾款中扣除。至上開協議書雖記載〔並依現況辦理交屋手續〕字樣，然順大工程行係被告介紹，似與被告有資金往來，其裝潢所需材料，下游廠商均直接向被告報價，且報價單記載被告之負責人李特助，即系爭房屋之銷售廣告資料上印製之李世雄。此外被告就系爭房屋出具之付款明細，併列順大工程行之帳款，足徵二者關係密切。順大工程行未曾交付系爭房屋之鑰匙三把（社區大門、一樓門廳、系爭房屋大門各一把），原告迄今無法進入使用居住，或瞭解裝潢工程是否完工。原告於八十九年五月三日發函請求其返還鑰匙，亦未見回應，故被告未辦理點交，原告無庸負擔管理費及車位管理費。再查，上開裝潢工程款分四期給付，然因兩造有屋頂平台之爭議，該工程半途停工，原告僅給付三期工程款，亦未驗收。
(三)按民法第九十二條第一項規定：因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。第九十三條規定：前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。被告利用原告對屋頂平台建置空中花園之殷切期盼，故意以載有屋頂平台約定專用權內容之系爭契約書欺瞞原告，致原告誤認有屋頂平台約定專用權，爰以起訴狀繕本之送達（被告於八十九年五月二十五日收受），撤銷承買之意思表示。則按民法第一百一十四條第一項規定：法律行為經撤銷者，視為自始無效。第一百一十四條第二項準用同法第一百一十三條規定：無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。並類推適用民法第二百五十九條第一、二款規定，提起本位之訴，請求被告返還已收價金一千五百九十九萬元及原告為支付代書費、契稅、印花稅、公證費、瓦斯管線費等費用而預繳之八萬六千元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息。
(四)民法第三百四十八條第二項規定：權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務。如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。第三百四十九條規定：出賣人擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。第三百五十三條規定：出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。被告將具有權利瑕疵之屋頂平台約定專用權售予原告，屬民法第二百二十七條第一項規定之不完全給付。而依該規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。被告已將〔大安麗園〕各區分所有房屋售予他人，無法移轉無瑕疵之約定專用權予原告，原告爰依民法第二百二十六條第二項、第二百五十六條規定，以起訴狀繕本之送達解除系爭契約。併依民法第二百五十九條規定提起本位之訴，請求被告返還已收價金及費用一千六百零七萬六千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息。
(五)民法第三百零七條規定：債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。系爭買賣契約遭撤銷或解除，原告對被告之價金尾款七百四十六萬元債務視為自始無效，系爭抵押權亦應隨之消滅，故提起本位之訴，請求被告塗銷登記。
(六)所謂文義解釋，應指用語或詞句在一般語言使用習慣上，為具有一般合理判斷能力之人理解之含義，並非需要特定用字始可代表特定意思。查系爭契約第五條第三款標題表示規範特定共有部分之權屬。其內容記載：屋頂及一樓空地權屬：屋頂突出物除電梯間、機械室、樓梯間、水箱、瞭望台等共同使用部分外，其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用。壹樓法定空地產權屬全體共有，惟一樓住戶前後方空地之使用由承購一樓Ｂ戶管理維護使用，其餘同意本大樓全體住戶共同管理使用。將屋頂平台、一樓空地與其他共有部分分列，並區別管理維護使用之人，表明屋頂平台、一樓空地分歸頂樓及一樓住戶使用，與其他共有部分由全體住戶管理維護使用不同。證人郭象義閱畢該規定，相信有授權頂樓住戶屋頂平台之約定專用權。另頂樓住戶林育潔認為上開約定係授予屋頂平台約定專用權，而計畫於屋頂平台設置籃球框架供兒子休閒娛樂之用。證明具有一般合理判斷能力之人認定該規定為授與約定專用權。且就文字語法而言，倘屋頂所有設置由全體住戶共同管理維護使用，同享權益併同盡義務，為減少文字作業成本，根本無需將屋頂突出物與屋頂平台分列，僅將屋頂平台併入屋頂突出物等共同使用部分即可。倘該約定僅責付頂樓住戶對屋頂平台有管理維護之義務，仍由全體住戶享有權益，豈為一般具合理判斷能力之人接受？足證該約定確有將屋頂平台之專用權授與頂樓住戶之意，被告謂並無約定專用權予原告之意，顯係玩弄文字遊戲，詐欺原告。
(七)紀清平、張素霞從未表明非屬被告員工，此由渠等出示之名片僅載〔大安麗園〕，被告提出之繳款明細表左上角案名僅註記〔大安麗園〕，未見訴外人世樺建設股份有限公司（以下簡稱世樺公司）名稱可證。縱使渠等表明任職於世樺公司，惟因世樺公司經被告授權銷售〔大安麗園〕，渠等所為意思表示之效力當可拘束被告，原告自可合理信賴渠等有關屋頂平台約定專用權之陳述，已獲被告之授權。
(八)倘鈞院認定原告不得依民法第二百五十六條解除系爭契約，僅得依同法第二百二十六條第一項之規定請求一部給付不能之損害賠償，則原告請求被告賠償七百四十六萬元損害，並依民法第三百三十四條第一項規定，以起訴狀繕本之送達，主張與被告之價金尾款債權抵銷。從而依民法第三百零七條規定，系爭抵押權隨同消滅，故提起備位之訴，請求被告塗銷登記。
(九)按強制執行法第十四條第二項規定：執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。同條第一項前段規定：執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。查被告以原告未給付價金尾款，向鈞院聲請拍賣抵押物（八十九年度拍字第七七三號裁定、八十九年度執字第一二四二六號裁定）。然系爭契約業經撤銷或解除，或上開價金債務業經抵銷，為此併於先位及備位之訴，追加請求撤銷上開強制執行程序。
(十)倘系爭契約第五條第三款未授予一樓及頂樓住戶專用權。然系爭契約所附一樓平面圖顯示〔六公尺計劃道路〕、〔上部陽台投影線〕間之區隔為前方空地，而一樓住戶之大門開口設於該空地，屬封鎖狀況，空地並以磚牆圍繞，內有盆栽，通往屋內之大門為內建紗門之玻璃門戶，顯見該全體住戶共同之空地，由一樓住戶專用，驗證被告確有謊騙原告之情。
()所謂〔約定專用權〕，指公寓大廈共有部分經約定供特定區分所有權人使用者（參見公寓大廈管理條例第三條第五款規定）。然約定專用權人不得禁止其餘住戶於必要時進入該區域進行修繕等作為，例如電視天線、水塔等之維護修繕（參見民法第七百七十四條至第七百九十八條），及封死必要逃生通道，且為避免自己或他人之危險，於發生緊急狀態時，容忍他人利用該區域（參見民法第一百五十條規定）。倘其餘住戶得隨時、自由出入利用該共有部分，絕非約定專用權。
()除被告提出屋頂平台面積計算式所計算之面積四十六．五四平方公尺，即十四．０八坪外，花台部分屬計劃種植植物之平台，為屋頂平台之設計之一，並非以支架架設超出於建物牆緣之外，自屬屋頂平台之一部，則花台部分面積 (1.23＋3.94)×1.00＝5.17㎡＝1.566坪）為約定由原告專用之範圍。另上開計算式對於五樓Ａ、Ｂ二棟之分界係在電梯間之中線處，然系爭建物較五樓Ｂ棟之面積為大，其差距在浴室部分。且Ａ、Ｂ棟建物各樓層均非以電梯間之中線劃分專有部分面積，而無固定標準可循，需各自計算實際面積。從而頂樓住戶對屋頂平台之約定專用權之範圍應按專有部分，即相對應於頂樓之面積劃分之。故原告享有之屋頂平台約定專用權應包括浴室部分面積（1.94× (0.96＋1.23)＝4.24㎡＝1.29坪）。
()被告原承諾施作高氣密度窗，但未施作，故兩造約定契約總價折讓三十萬元。
三、證據：提出買賣契約書、協議書、建物登記謄本、建築改良物所有權狀、律師函、掛號郵件收件回執、被告登記基本資料查詢表、名片、本院八十九年度拍字第七七三號民事裁定、民事執行處囑託查封登記書、台灣高等法院八十九年度抗字第一三一五號民事裁定、最高法院八十九年度台抗字第三八六號民事裁定、書狀收據、問卷調查表、報價單、廣告圖、付款明細表、承攬契約書、統一發票、土地所有權狀、平面配置圖、傳真函、無摺存入收款存根、申明書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、戶籍謄本、面積計算式、律師函、頂樓花園配置圖等影本、照片。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。
(二)如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
二、陳述：
(一)原告追加請求撤銷系爭強制執行程序，依民事訴訟費用法第五條第一項規定，應加徵裁判費。
(二)按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當事人應就此項事實負舉證之責任，此有民事訴訟法第二百七十七條規定、最高法院四十四年度台上字第七十五號判例可稽。又按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不侔，無容其依民法第九十二條第一項規定撤銷意思表示之餘地，最高法院八十七年度台上字第一一九五號判決可資參照。是原告應就被詐欺之事實負舉證責任；且必被告有使原告陷於錯誤之故意，如被告欠缺主觀之詐欺故意，縱原告因誤解而為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合。查被告興建大安麗園社區，原預定出售房地共九戶，惟因當時經濟不景氣，僅於八十七年四月二十三日出售Ａ棟五樓予原告，八十八年五月十九日出售Ｂ棟五樓予林宛真，同年七月十一日出售Ａ棟三樓予郭象義。各該買賣契約書除買方姓名、面積、停車位及價額等處不同外，均完全一致，無詐欺原告情形。嗣被告建築完成，陸續售出四戶成屋，並不再援用上開房地預定買賣契約書，而使用成屋買賣之定型化契約範本與買受人訂約，始產生契約內容不完全相同之情形，且該事後之法律行為非存在兩造間，對原告無從溯及構成詐欺行為。況各該成屋之所有權先登記被告名義再移轉登記予買受人，被告既受上開不動產預定買賣契約之拘束，則對全體住戶（包括三戶預售屋買受人及被告）發生效力。
(三)被告於系爭建物興建前，即委託世樺公司銷售房地，銷售人員均由該公司指派，劉麗秋於銷售期間從未介入世樺公司而直接或間接與客戶接觸。當時與原告接洽及簽約者為世樺公司之人員紀清平、張素霞。
(四)按民法第三百四十九條規定之權利瑕疵擔保責任，需該瑕疵於買賣契約成立時已存在。被告於預售時期與所有買受人約定屋頂平台歸頂樓住戶管理維護使用，故系爭買賣契約成立時，系爭房屋無任何權利瑕疵。迄八十八年六月七日被告建築完成，於同年七月七日移轉所有權予原告時，亦無任何權利瑕疵。
(五)按所謂約定專用權，指共有人就共有物之特定部分約定占有而為單獨管理使用，其他共有人不得干涉或妨礙其使用權。又公寓大廈管理條例第二條第五款規定共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，為約定專用部分，然與專有部分不相同，此觀該條例第六條、第十條等規定將約定專用部分與專有部分分別記載可知。而該條例第四條規定：區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。對於約定專用部分，則無排他性。同條例第八條第一項規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。是公寓大廈之屋頂平台縱約定由特定之區分所有權人管理維護使用，其欲變更平台構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，仍須經區分所有權人會議之決議始得為之。再查公寓大廈管理條例施行細則第二條規定：約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體，非經載明於規約者，不生效力。內政部營建署頒佈之公寓大廈規約範本，及一般建築公司制訂之住戶規約，如有專用權之約定，均明白記載〔約定專用〕字樣。是系爭契約記載〔屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用〕，乃針對共有屋頂平台之保存、改良及使用等行為，不包括加蓋建物之行為，亦未剝奪其他共有人使用屋頂平台逃生避難設備等合法正當權利。即其真意除約定頂樓住戶得使用屋頂平台外，更責付其對屋頂平台管理維護之義務，而非賦予所謂〔專用權〕。故頂樓住戶僅得合法管理維護使用屋頂平台，符合公共安全管理法令，預留適當通道供其他住戶出入，不得加蓋違建，上鎖或阻止其他住戶出入。此由系爭契約附件七住戶管理公約第一條第六款約定：禁止其他足以妨礙公共安全、社區安寧、環境衛生、社區景觀等行為可知。至系爭房屋之平面圖顯示之樓梯，乃因其為挑高建物，有合法夾層，該樓梯係室內夾層樓梯，與屋頂平台無涉。
(六)第一次區分所有權人會議決議：頂樓平台歸頂樓住戶使用，是在合法不違章，不上鎖，不能阻止其他住戶上頂樓平台，此情況下是不違反約定。是其他住戶未反對原告興建空中花園。
(七)〔大安麗園〕Ａ棟有二至五樓四戶，Ｂ棟有一至五樓五戶，於八十七年興建完成時，Ｂ棟一樓之每坪售價最高，其次依序為頂樓、三、四、二樓。頂樓每坪四十九萬三千七百元，較其他樓層多三、四萬元，合乎頂樓一般市場行情本較其他樓層高之情形，如被告允諾原告有排他性專用權，其每坪單價應較其他樓層高出甚多。且兩造合意減價約一百四十七萬七千元。迄八十八年間房屋產景氣低迷，價格大幅滑落，被告減價約一百萬至三百萬元出售，其中Ａ棟四樓總價二千零九十九萬元（未購買車位），Ｂ棟二、四樓之面積三十六．八坪，且二樓為廣告促銷戶，單價較低，故二戶總價約一千七百萬元。
(八)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按民法第二百二十六條規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。查系爭契約之主給付內容為主建物及基地，無給付不能之情事。縱被告無法提供屋頂平台專用權而有一部給付不能之情形，惟原告未證明其他部分之給付對其無利益，不得解除全部契約。
(九)按民法第三百六十五條第一項規定：買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於受受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。查原告於八十八年十一月二十日第一次全體區分所有權人會議時提出屋頂平台使用權之問題，卻遲至八十九年五月二十四日提起本訴，其契約解除權已消滅，故其解約不生效力。
(十)查預售屋之買賣，含有承攬契約之性質，亦即屬買賣及承攬之混合契約。依據民法第四百九十五條第一項規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。第二項規定：前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。系爭建物並無瑕疵重大致不能達使用之目的，原告主張解除契約自不生效力。
()原告於八十七年十一月十九日委請順大工程行於系爭房屋二次施工，渠等簽訂之施工項目表記載順大工程行於〔交屋後施工〕。該契約與被告無涉，順大工程行與被告無資金往來，亦非被告之僱用人或代理人。依原告出具之備忘錄，記載〔甲○○先生原與順大工程行簽訂之工程加建契約，部分修正如左，並委託鑫總建設開發有限公司代為聯絡順大行重新估價〕字樣，足徵順大工程行係原告自行委託僱用，被告僅代為聯絡。且兩造於八十八年八月二十四日簽訂之協議書記載〔今因配合甲方（即原告）裝潢需要，甲方同意先行支付新台幣玖佰萬元，並依現況辦理交屋手續，尾款新台幣柒佰肆拾陸萬元整，同意將本標的物辦理設定予乙方（即被告）；有關預售合約內之加減帳部分，乙方應配合甲方委託之施工廠商（順大工程行）施作完工通知驗收後，三個月內支付尾款並同時辦理塗銷〕。被告亦依原告指示及同意，將鑰匙交付順大工程行。原告則於八十九年五月三日發函要求順大工程行交付鑰匙，顯見兩造已完成交屋手續，原告亦同意受領房屋。
至順大工程行未將鑰匙交付原告，為其與原告間之權利義務關係，與被告無涉。況查，原告未曾對被告提出辦理交屋之要求。且原告以住戶身分出席〔大安麗園〕八十八年十一月二十日之第一次區分所有權人會議，並完成該社區公共設施各項設備項目、管理基金及管理費用之移交手續。當時被告指派劉麗秋代表出席，原告亦未對被告提及任何有關交屋之問題。直至八十九年三月間接獲被告委請開瑞法律事務所陳國雄律師所發存證信函，及獲知被告聲請拍賣抵押物後，始主張被告未完成點交手續。顯見原告之主張係為免除給付價金尾款之責任，不足採信。
()原告於簽約後，先以系爭房屋前方有圓通寺，風水不好，欲解除契約，但被告不同意。再以出國而遲繳價金。嗣遲延提出印鑑證明，致被告之過戶作業程序延緩。其後原告拒絕給付尾款一千六百四十六萬元，經兩造多次協調，始於八十八年八月二十四日簽立協議書，同意支付九百萬元。足見原告主張闢建屋頂空中花園，僅係解約之藉口之一。
()台北市政府分別於七十一年、七十五年訂定〔輔導市民設置空中花園結構安全審核原則〕、〔台北市建築物及法定空地綠化實施要點〕。原則上設置面積不得超過屋頂平台空地二分之一，超過時，應附具建築師之安全檢討書，申請建築管理處核准。如設置防風籬，應向工務局申請雜項執照。另台灣省政府於七十六年頒佈〔台灣省違章建築拆除認定基準〕，第二點第三款規定於屋頂平台搭建之建物，不得阻塞樓梯通往屋頂避難平台之通道及出口。
()系爭契約第五條僅約定一樓住戶對一樓前後空地有管理維護使用權，無專用權。又〔大安麗園〕一樓尚未售出，其通往室內之大門除內建紗門之玻璃門戶外，尚有落地鋁門窗及鐵捲門。至主入口雨遮處設一矮鐵門，任何住戶均得進出。惟於八十九年七月中曾有一精神異常之婦人進入居住二天，經住戶報警驅離。為避免宵小或遊民再度進入，始應住戶要求，將鐵門上鎖，以利管理。依證人蔡宗穎之證言，益證被告未將法定空地授予一樓住戶專用。
()原告於區分所有權人會議主張擁有頂樓平台排他性專用權，為其他住戶反對，最後責成被告繼續溝通。被告立即派員與原告及各住戶溝通協調。並製作住戶問卷調查表，其中蔡克中、蔡宗穎、陳美珍三戶未表示意見，其餘五戶皆表示於原告不將頂樓上鎖，預留安全通道，不興建違章建築之情形下，同意其興建空中花園，並負責管理維護使用。嗣被告繼續與上開未表示意見之住戶溝通，蔡宗穎於九十年五月三日出具〔大安麗園頂樓使用相關事宜意見反應〕，表明如原告興建空中花園不影響大樓結構安全及造成其他住戶牆壁、屋頂、地板之損害，且不上鎖或阻止其他住戶進入，其同意頂樓平台歸原告管理使用。是同意人數已達公寓大廈管理條例所定之區分所有權人會議之法定人數。況依據原告自行製作之問卷，僅高士修（現已表示同意）、蔡宗穎二人不同意，核其同意之比例，亦超過區分所有權人會議之法定人數。
()被告之銷售人員於售屋時期從未向林宛真表示頂樓住戶對頂樓平台有〔排他性之專用權〕，僅表示〔頂樓平台可以歸頂樓住戶設計管理使用，但不能封閉進出之通道〕。其購買大安麗園Ｂ棟五樓之買賣契約第五條第五款與系爭買賣契約相同，其未曾爭執對頂樓平台有排他性專用權，另參諸證人郭象義之證詞，可證被告並無允諾頂樓住戶對於頂樓有排他性專用權。又林育潔從未向被告爭執其對頂樓平台有排他性的專用權。經被告向其查詢結果，其表示原告提出之申明書係原告繕打，其不懂何謂〔約定專用權〕，故未詳查即簽名，顯非其真意。嗣林育潔寄送親筆撰寫之聲明書予被告，明白表示：．．至於爾後甲○○先生及鑫總建設公司所延伸之『約定專用權』之爭，並非吾與外子當時所關切及熟諳之法律名詞字樣。
()屋頂平台之花台係被告依法施作之綠化工程。
()民法第二百十六條第一項規定：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。原告空言所受損害及所失利益七百四十六萬元。且其購買價額較其他樓層僅多一百六十萬元。是原告之備位之訴顯乏依據。
()按民法第二百六十四條第一項前段規定：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，且依同法第二百六十一條規定，準用第二百六十四條規定，有最高法院四十四年台上字第七０二號判例可稽。再按被告對原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付，或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告為給付之判決，此項互負債務同時履行之判決，彼此有牽連關係，須於
主文項下一併宣示之，不得單獨命被告為給付之宣示，而置原告之對待給付於勿顧，有最高法院三十九年度台上字第九０二號判例可資參照。是鈞院如認系爭契約業已撤銷或解除，被告應返還系爭價金，被告即為同時履行抗辯，請求原告將系爭房屋、土地所有權移轉登記予被告。
()原告已支付系爭買賣契約之價金一千五百九十九萬元。至原告於八十八年五月二十六日以無摺存款支付被告之八萬六千元，係依系爭契約第十條：（一）本約房地之移轉登記及貸款抵押權設定等手續，因係整體作業，不能分開單獨辦理，甲方（即原告）同意由乙方（即被告）指定代書代為辦理，其所需一切稅費及其他費用（包括代書費）由甲方負擔，甲方應依乙方或其指定之代書通知期限內提供有關證件及預繳所需之一切稅費（含契稅）交付代書統一處理，並於產權取得時依收據結算多退少補。．．（四）甲、乙雙方應負擔之稅捐除依有關法令規定外，並依左列約定辦理．．３．房地產權登記規費、印花稅、契稅、公證費（或監證費）及買方應繳納之各項稅捐、代書費均由甲方負擔，土地增值稅由乙方負擔之約定預繳稅費、代書費及其他相關費用。查被告移轉系爭房地予原告，支出代書費、規費二萬四千二百一十六元，及契稅二萬五千七百四十六元，合計四萬九千九百六十二元。另依系爭契約第十一條第二項約定：甲方同意自接到乙方通知交屋日起七日內履行下列交屋手續，始得遷入使用．．３．繳清瓦斯外管費。是原告應負擔瓦斯外管裝置費用二萬九千九百八十四元。另被告於八十八年十一月二十日代原告支付半年管理費一萬九千七百四十元、車位管理費一千八百元，共計二萬一千五百四十元，原告尚未返還被告。是鈞院如認被告應返還價金，爰主張依民法第二百五十九條第二款規定，請求原告返還上開費用予被告，並與系爭原告請求金額抵銷。
()按民法第一百七十二條規定：未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。第一百七十六條第一項規定：管理事務利於本人，並不違反本人明示或可推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。查系爭買賣契約書第十一條第五項約定：甲方（即原告）同意於乙方（即被告）通知交屋日起『不論已否遷入』，即應負擔本戶房屋稅、地價稅、水電費、管理費。兩造已於八十八年八月二十四日完成交屋手續，原告應自該日起負擔房屋及車位之管理費，惟其未依約繳交，經被告於同年十月三十日代墊半年管理費一萬九千七百四十元及車位管理費一千八百元，合計二萬一千五百四十元，並於同年十一月二十日第一次區分所有權人會議中將所收取之管理費移交於蔡克中主任委員，當時原告未表示反對或異議，被告代墊顯未違反其明示或可得推知之意思，並以有利於其之方法為之，被告自得依民法第一百七十六條及第二百五十九條第二款規定，請求原告償還該筆費用，並與系爭原告請求金額抵銷。
()如原告之備位請求有理由。被告另得依系爭契約第三條第三項約定：如甲方（即原告）不依上開通知書所定之繳款期限內繳付各期價款時，每逢壹日甲方應加付該期款之千分之一之滯納金，上項滯納金應於繳付該期款同時向乙方（即被告）一次清償，如逾繳款通知書所定期限七日時，經乙方催告後七日內仍未一次全部繳付者，視為甲方違約。乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，甲方同意將已繳之款項悉數無條件由乙方沒收作為懲罰性賠償金並賠償乙方因此所受損害，且房地與車位及其持分之土地由乙方收回處理，屆時產權如已移轉登記予甲方，甲方應依乙方通知之期限內無條件配合辦理所有權移轉登記予乙方（或其指定之人）並負擔移轉登記時所有一切費用，甲方絕無異議。查原告依約應於八十九年一月三十一日前給付尾款，迄今仍未給付，計至九十年七月三十一日止共計遲延五百四十七天，按每日千分之一計算，應給付違約金四百零八萬零六百二十元（7,460,000×0.1%×547=4,808,620），並與系爭原告請求金額抵銷。
三、證據：提出買賣契約書、委託銷售房地產合約書、繳款明細表、建物所有權狀、公告暨通知、簽到簿、會議紀錄、價目表、施工明細表、配置圖、承攬契約書、備忘錄、平面圖、管理基金、管理費收費明細表、問卷調查表、公寓大廈規約範本、住戶規約、派出所員警工作紀錄簿、意見書、請款明細表、契稅繳款書、瓦斯管線裝置費用收據等影本。又聲請傳訊證人郭象義、陳美珍、蔡克中、高士修、蔡宗穎、林育潔、陳蓮珠。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。查原告追加請求撤銷本院民事執行處八十九年度民執字第一七號強制執行程序，被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加。
二、按民事訴訟費用法第四條第二項規定：核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。查原告起訴請求塗銷系爭抵押權，其就該訴訟標的所有之利益，即該抵押權所擔保之系爭價金尾款債權七百四十六萬元，經原告據以繳納裁判費在案。嗣原告追加上開撤銷強制執行程序之訴，係主張之事實理由為上開價金尾款債務不存在，被告不得聲請法院實行上開抵押權。是原告就該追加訴訟標的所有之利益，與其就上開塗銷抵押權請求之訴訟標的所有之利益相同，自無併計追加訴訟部分之價額，加徵裁判費之必要。
乙、本位之訴部分：
一、原告主張：伊於八十七年四月二十三日以總價二千三百七十五萬三千一百二十五元向被告購買其將於台北市○○區○○段四小段三七五、三七九、三八０｜一等地號土地興建之〔大安麗園〕Ａ棟五樓之頂樓房屋及一車位暨基地應有部分，於契約第五條第三款約定：屋頂突出物除電梯間、機械室、樓梯間、水箱、瞭望台等共同使用部分外，其屋頂平台同意歸頂樓住戶管理維護使用，而賦予伊專用權，嗣原告支付價金一千五百九十九萬元，及為支付代書費、契稅、印花稅、公證費、瓦斯管線費等費用而預繳八萬六千元予被告，被告則於興建完成後，將基地三七五地號，應有部分一萬分之一０四二，及其上建物，建號三０一四號，門牌號碼台北市○○街○○巷○號五樓，所有權全部，暨共同使用部分，建號三０一六號，應有部分八分之一；建號三０一七號，應有部分一萬分之一一九四移轉登記予伊，兩造並於八十八年八月二十四日協議，由伊於同年十月十二日以上開房地設定債權額七百四十六萬元之抵押權予被告（台北市大安地政事務所收件字號：八十八年大安字第二八七九００號），擔保伊對被告所負七百四十六萬元之買賣價金尾款債務，然同年十一月二十日〔大安麗園〕住戶召開首次區分所有權人會議，部分區分所有權人否認屋頂平台歸頂樓住戶管理維護使用，被告與渠等之買賣契約亦未約定上開條款，致伊無法於該平台闢建空中花園專用，另被告以伊未給付價金尾款為由，聲請本院於八十九年三月二十三日以八十九年度拍字第七七三號裁定准予拍賣上開抵押物後，以八十九年度民執更一字第一七號實施強制執行拍賣程序，伊遂按民法第九十二條第一項關於受詐欺而為意思表示之規定，及按民法第三百四十八條第二項、第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條第一項、第二百二十六條第二項、第二百五十六條關於權利瑕疵擔保等規定，以起訴狀繕本之送達，撤銷或解除系爭契約，並於八十九年五月二十五日到達被告等事實，有下列事證足資證明，堪信為真正：
(一)原告提出買賣契約書、協議書、建物登記謄本、建築改良物所有權狀、律師函、掛號郵件收件回執、被告登記基本資料查詢表、本院八十九年度拍字第七七三號民事裁定、民事執行處囑託查封登記書、統一發票、無摺存入收款存根、頂樓花園配置圖等影本為證。核與被告提出之買賣契約書、繳款明細表、建物所有權狀、請款明細表、契稅繳款書、瓦斯管線裝置費用收據等影本相符。並經本院調閱上開強制執行卷宗查核在案。
(二)被告抗辯：上開約款非賦予原告〔專用權〕云云。查：
１、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文。又共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之；共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由共有人單獨為之；共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意，不得為之，民法第八百二十條第一項亦定有明文。是共有物之管理，包括對於共有物之保存、改良及用益等行為，某一共有人如有權單獨管理共有物之特定部分，除不能處分共有物、變更其性質，及設定物權負擔外，實已取得排除他共有人使用、收益之專屬權能，而與所謂專用權無異。經查，系爭屋頂平台包括突出物，屬其所在公寓大廈之區分共同部分，推定為區分所有權人共有，原應由共有人共同管理之。然上開約款約定屋頂平台除突出物外，歸頂樓住戶管理維護使用，顯然係以契約訂定由原告等頂樓住戶單獨管理，則原告主張該約定係賦予其專用權，應非無據。
２、公寓大廈管理條例第三條第五款規定：約定專用部分，指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。第六條第一項第二、三、四款規定：住戶對於他住戶因維護、修繕約定專用部分或設置管線；管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線；其他法令或規約有規定事項等情形下，必須進入其約定專用部分時，不得拒絕。第二項規定：前項第二款及第三款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應補償所生之損害。第八條第一項規定：公寓大廈樓頂平臺非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。第十五條規定：住戶應依使用執照所載用途及規約使用約定專用部分，不得擅自變更。第十六條第二項規定：住戶不得於樓梯間、防空避難設備等處所設置柵欄、門扇或私設路障。而建築技術規則建築設計施工編第九十三條第一項則規定：任何建築物自避難層以外之各樓層均應設置一座以上之直通樓梯（包括坡道）通達避難層或地面。另依台北市政府於七十一年三月十三日奉市長核定實施之〔輔導市民設置屋頂花園結構安全審核原則〕，市民可於無礙房屋結構安全之條件下，申請於屋頂設置花園。經查，系爭契約第五條第三款約定授予原告屋頂平台專用權，即以屋頂平台為原告之約定專用部分，原告自得於其上為設置花園等使用、收益行為。又因屋頂平台本身具有避難功能，原告固不得以任何方式阻礙其他住戶經由公用樓梯進入該平台，然其他住戶僅於上開維護、修繕、設置管線或緊急避難等情形下，始得進出，其餘目的之進出則在限制之列。
(三)卷附被告提出與其他承購戶之買賣契約影本，其中承購Ｂ５之林宛真、Ａ３之郭象義部分，均有上開同條款之約定。承購Ａ４之陳美珍、Ｂ２之蔡克宗、Ｂ４之蔡宗穎、Ｂ３之高士修部分則無同一約定。顯見系爭房屋所在大廈之全體區分所有權人就屋頂平台共有、共用部分，未成立由頂樓所有權人專用之分管契約。
(四)被告抗辯：其受上開約定條款之拘束，又出賣並移轉其他區分所有建物之所有權予陳美珍、蔡克中、蔡宗穎、高士修，則各該買受人亦應受上開條款之拘束云云。惟查，因契約所生債之關係，係契約之一方得請求他方為特定行為或給付之法律關係，故契約關係中之債權人惟有對該契約所定之債務人始得主張契約約定之債權，第三人則不受該債權之拘束，此即債權之相對性。本件陳美珍、蔡克中、蔡宗穎、高士修與被告間之買賣契約，未拘束渠等應同意由頂樓所有權人專用屋頂平台，被告無從依據利益第三人之約款，請求渠等容忍原告單獨管理、維護、使用，原告自無直接請求渠等履行之權利。又被告基於系爭買賣契約，固應容忍原告專用屋頂平台，而負有債務，然揆諸債權之相對性，陳美珍、蔡克中、蔡宗穎、高士修既非契約當事人，當不受該約定之拘束，是被告上開抗辯委無足取。
(五)被告提出上開區分所有權人會議之公告暨通知、簽到簿、會議紀錄等影本，顯示全體區分所有權人均出席，其中Ａ、Ｂ棟五樓所有權人分別為原告、林育潔，Ａ
２、Ｂ１之所有權人為被告，Ａ３、４、Ｂ２、３、４之所有權依序為郭象義、陳美珍、蔡克中、高士修、蔡宗穎。又討論事項五記載〔說明：Ａ５當時買時，約定頂樓平台歸頂樓管理使用，但現在管委會不同意Ａ５使用，請公司解釋並解決；決議：由主席回答：ａ頂樓平台歸頂樓管理使用，是在合法不違章，不上鎖，不能阻止其他住戶上頂樓平台，此情況下是不違反約定。ｂ若是需洽本公司，則建議不在會議討論；Ｂ２蔡克中發言：依本條例（指公寓大廈管理條例）第七條規定．．不能阻其他住戶上頂樓平台，更不能認同依慣例給予五樓使用，及給予五樓專用。Ａ４陳美珍發言：依條例之精神，其他住戶可上頂樓平台？主席：可以。Ｂ２蔡克中回答：澆花。本戶契約無頂樓平台歸頂樓管理使用之約定，如加蓋即報即拆〕字樣。另本院九十年四月二十四日言詞辯論期日，證人郭象義證稱：該會議主持人紀清平代表被告，原告陳述被告表示其可以使用屋頂，但四樓以下承購戶均不同意，被告未表示意見，經決議，頂樓不能歸五樓住戶使用等語；證人陳美珍證稱：原告於上開會議提議屋頂平台歸其使用，伊反對，被告之代表表示由其與頂樓住戶私下解決；伊反對原告施作空中花園等語；證人蔡宗穎證稱：伊反對原告施作空中花園，及平時只供原告使用，其他住戶不能進出等語。被告亦自認：原告於上開會議主張擁有頂樓平台排他性專用權，為其他住戶反對，最後責由其繼續溝通，其溝通協調並製作住戶問卷調查表，其中蔡克中、蔡宗穎、陳美珍三戶未表示意見，其餘五戶皆表示於原告不將頂樓上鎖，預留安全通道，不興建違章建築之情形下，同意其興建空中花園，並負責管理維護使用，嗣蔡宗穎於九十年五月三日出具書面表示如原告興建空中花園不影響大樓結構安全及造成其他住戶牆壁、屋頂、地板之損害，且不上鎖或阻止其他住戶進入，其同意頂樓平台歸原告管理使用等語，並提出問卷調查表為證。顯見迄原告主張撤銷或解除系爭契約前，區分所有權人會議並未決議屋頂平台為頂樓住戶之約定專用部分，區分所有權人陳美珍、蔡克中、高士修、蔡宗穎亦未同意授予頂樓住戶約定專用權。迄今則仍有陳美珍、蔡克中、高士修不同意。
(四)被告抗辯：同意將屋頂平台歸原告管理使用之區分所有權人數，已達公寓大廈管理條例規定之區分所有權人會議決議人數云云。惟查：公寓大廈管理條例第三條第七款規定：區分所有權人會議，指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議；第二十八條規定：區分所有權人會議，應由召集人於開會前十五日以書面載明開會內容，通知各區分所有權人；第三十一條第一項第五款規定：關於約定專用事項，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。經查，上開區分所有權人會議未獲致關於約定專用部分之決議。嗣後兩造以問卷調查方式徵詢區分所有權人，僅具參考性質，難謂成立決議。又縱認得以徵詢方式取代會議，然系爭公寓大廈有區分所有權人九人，如欲獲致約定專用部分之決議，應有七人以上同意，目前仍有三人不同意，實無從認為達成可決。是被告上開抗辯不足採信。
二、原告主張：被告未能提供其專用屋頂平台，其得行使權利瑕疵擔保請求權解除系爭契約，並依民法第二百五十九條規定請求被告返還已收價金及費用一千六百零七萬六千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：系爭契約成立時，該權利瑕疵不存在；該權利瑕疵僅致系爭契約一部給付不能，其他部分之給付對原告仍有利益；原告行使解除權已罹於除斥期間；依民法第四百九十五條第一項規定，該瑕疵未達重大致不能達使用目的程度，故原告不得解除全部契約云云置辯。按：
(一)民法第三百四十九條規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；第三百五十三條規定：出賣人不履行第三百四十九條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又按民法第三百四十九條之立法理由明示：出賣人之義務，在擔保無第三人就買賣之標的物，對於買受人主張任何權利，若有，則出賣人應負除去之義務，所謂追奪擔保是也，故買受人基於買賣關係取得標的物後，設遇有第三人對於買受人主張標的物上之任何權利時，應由出賣人負其責任，以保護買受人之利益。故該條規定出賣人之擔保責任，並不以被追奪之瑕疵存在於買賣契約成立時為限。查被告自認：原告買受系爭房地當時，其每坪單價較二至四層單價多三、四萬元，總價約多一百六十萬元等語，並有其提出之買賣契約書、價目表等影本為證。顯見系爭契約約定原告專用屋頂平台，係以該專用權為買賣標的物之一，而與五樓房屋專有部分、其他共同使用部分、車位、基地應有部分同屬被告之主給付義務之一，被告依民法第三百四十九條規定，應擔保無第三人對原告之專用權主張任何權利。然原告因部分區分所有權人拒絕約定專用部分，而對原告主張共同管理、使用屋頂平台之權利，致原告之專用權能無法實現，被告自應負權利瑕疵擔保責任，則原告主張依債務不履行之規定，對被告行使權利，應無不合。
(二)民法第三百六十五條關於除斥期間之規定，係規範買受人行使物之瑕疵擔保請求權之期間，本件原告係行使權利瑕疵擔保請求權，自不因罹於該條所定除斥期間而消滅。
(三)系爭契約約定被告交付及移轉房地所有權予原告，並使原告取得屋頂平台之專用權，原告則給付價金予被告，其目的在物之交付及權利之移轉，顯屬單純買賣契約，與承攬關係無涉。且民法第四百九十五條第一項規定係關於承攬人完成工作之物之瑕疵問題，於本件無適用餘地。
(四)民法第二百二十七條第一項規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；第二百二十六條第一項規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；第二百五十六條規定：債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。查被告出賣予原告之屋頂平台專用權未能行使，自屬不完全給付。且迄原告主張解除契約前，被告仍未能排除原告行使該權利之障礙，原告自得依關於給付不能之規定行使權利。則原告主張解除契約，應非無據。
(五)民法第二百二十六條第二項規定：前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償。則給付一部不能者，若其他部分給付之履行，於債權人無利益時，債權人應得拒絕該部分之給付，而解除全部契約。查：
１、原告主張：其兄為台北市○○○路○段○○巷○○號五樓頂樓住戶，專用屋頂平台並設置空中花園，其嚮往該悠閒雅趣生活方式，始計劃自原所有坪數約五十二坪（專有部分面積約四十七．五坪），坐落台北市○○路○○巷○○號五樓之住處，遷入坪數不及五十坪（專有部分面積約三十四坪），但有屋頂平台專用權，可供其闢建空中花園之系爭房屋等事實，業據原告提出建物登記謄本、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、戶籍謄本為證，並為被告所不爭執，堪信為真正。而上開空中花園配置圖顯示原告投注相當金錢，委託設計師設計施作兼具綠化及休閒功能之花園，堪認原告視屋頂平台之專用權為其簽訂系爭契約之重要目的之一。再徵諸系爭契約成立當時，景氣繁榮，民眾豐衣足食之餘，逐漸重視充實休閒生活等情狀。原告因上開一部給付不能，其簽訂系爭契約之主要目的實已無法達到。
２、原告原計劃在系爭屋頂平台設置之花園面積達四十六．五四平方公尺，即十四．０八坪，有其提出之配置圖、面積計算式為證，並為被告所是認，堪信為真正，則因被告一部給付不能，致原告就契約約定可專有、專用之總面積，幾減少達百分之三十，該瑕疵實難謂非重大。
３、綜上，被告一部給付不能，其瑕疵重大，且致原告未能達成其訂約之目的，則原告主張被告履行其他主給付義務，對其亦無利益，應堪憑採，其解除系爭契約全部，應無不合。
(六)按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，則由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。是契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物均應返還。查系爭買賣契約業已解除，原告依上開規定請求被告返還原受領之價金及費用合計一千六百零七萬六千元，及自起訴狀繕本送達之翌日（八十九年五月二十六日）起至返還之日止，附加按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。
三、被告抗辯：依系爭契約第十條第一項、第四項第二款、第三款、第十一條第二項約定，原告應負擔房地產權登記規費、印花稅、契稅、公證費、代書費、瓦斯外管費，經其代為支出代書費、規費二萬四千二百一十六元、契稅二萬五千七百四十六元、瓦斯外管裝置費用二萬九千九百八十四元，爰依民法第二百五十九條第二款規定請求原告返還，並與上開原告請求金額抵銷云云。查系爭契約業已解除，原告對被告不負繳納上開稅費之義務。且被告係對第三人支出上開稅費，而非由原告受領，原告自亦不負回復原狀之義務。是被告為抵銷之抗辯，顯無理由，不應准許。
四、被告抗辯：依系爭契約第十一條第五項約定，原告應自八十八年八月二十四日起負擔管理費，經其於同年十月三十日代墊半年房屋及車位管理費合計二萬一千五百四十元予〔大安麗園〕管理委員會，爰依民法第二百五十九條第二款、第一百七十六條等規定，請求原告償還之，並與上開原告請求金額抵銷云云。查系爭契約業已解除，則不論被告交屋與否，其均不得再請求原告負擔管理費。且被告係繳納管理費予管理委員會，非原告受領，原告自不負回復原狀之義務。再查，依公寓大廈管理條例第十八條第一項規定：公寓大廈設置之公共基金來源包括起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，按工程造價一定比例或金額提列，及區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納等。而參諸上開區分所有權人會議紀錄第七項、第十三項議案，決議管理費徵收標準，並自八十九年六月起收取。堪認被告當時移交管理費予管理委員會，係本於起造人身分，履行上開法定提列義務，非為原告處理委任事務，不符合無因管理之要件，是被告請求被告償還該費用，亦屬無據。從而被告為抵銷之抗辯，為無理由，不應准許。
五、被告抗辯：依民法第二百五十九條第一款、第二百六十一條、第二百六十四條第一項前段等規定，抗辯原告應同時將系爭房屋、土地所有權移轉登記予被告等語。查系爭契約解除後，原告依民法第二百五十九條第一款規定，負有移轉系爭房地所有權予被告以回復原狀之義務。又按民法第二百六十一條規定：當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。而民法第二百六十四條第一項前段規定：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。本件原告既自認仍為系爭房地之所有權人，被告為上開同時履行之抗辯，自無不合，爰宣示原告將台北市○○區○○段四小段三七五地號土地，應有部分一萬分之一０四二，及其上建物，建號三０一四號，門牌號碼台北市○○街○○巷○號五樓，所有權全部，暨共同使用部分，建號三０一六號，應有部分八分之一；建號三０一七號，應有部分一萬分之一一九四之所有權移轉登記予被告同時，被告應給付原告一千六百零七萬六千元，及自八十九年五月二十六日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息。
六、原告主張：其對被告之價金尾款七百四十六萬元債務消滅，依民法第三百零七條規定，系爭抵押權隨同消滅，爰請求被告塗銷系爭抵押權，及依強制執行法第十四條第一項、第二項規定，請求撤銷本院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號所為之強制執行程序等語。按民法第三百零七條規定：債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。系爭契約遭原告解除，原告對被告之七百四十六萬元價金尾款債務消滅，擔保該債務之系爭抵押權應隨之消滅。又按強制執行法第十四條第一項規定：執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。查被告取得准予拍賣抵押物裁定之執行名義後，該抵押權消滅，原告提起異議之訴，自無不合。從而原告請求被告塗銷系爭抵押權（其中三七九、三八０｜一地號土地二筆，已合併為三七五地號土地一筆，有上開土地登記謄本可稽，是無庸贅載三七九、三八０｜一地號），及請求撤銷本院民事執行處八十九年度民執更一字第一七號所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、原告就返還系爭價金及費用部分之訴，聲明願供擔保，請求宣告假執行。被告則聲明願供擔保，請求宣告免假執行。經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
丙、原告提起備位之訴，以本院認定其解除契約不合法為裁判之停止條件，茲因本院認為系爭契約業已解除，上開停止條件不成就，本院自無庸審理、裁判備位之訴，附此敘明。
丁、結論：原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
民事第三庭法 官 翁昭蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
法院書記官 高菁菁