臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一００八號
原 告 丁○○訴訟代理人 吳慶隆律師被 告 丙○○ 住台北市○○路○段○○巷○○號七樓
乙○○原名胡
住台北市○○路○段○○巷○○號戊○○ 住台北市○○○路○段○○號四樓甲○○ 住右當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認被告乙○○與被告丙○○、被告戊○○於原告所有坐落台北市○○區○○段一小段一二四號土地上所設定之登記日期民國八十二年十一月十六日、登記次序七、收件字號：大安字第三六三五００號、債權範圍：全部、權利價值：本金最高限額新台幣貳仟萬元、設定權利範圍一十萬分之七六一九之抵押債權不存在，被告乙○○應將前開最高限額抵押權登記在原告丁○○所有前開土地應有部份一十萬分之三五五六之權利範圍內塗銷。
確認被告乙○○與被告丙○○、被告甲○○、被告戊○○於原告所有坐落台北市○○區○○段一小段一二四號土地上所設定之登記日期民國八十二年十一月十六日、登記次序八、收件字號：大安字第三六三五一０號、債權範圍：全部、權利價值：本金最高限額新台幣貳仟萬元、設定權利範圍一十萬分之七六一九之抵押債權不存在，被告乙○○應將前開最高限額抵押權登記在原告丁○○所有前開土地應有部份一十萬分之三五五六之權利範圍內塗銷。
訴訟費用由被告乙○○負擔二十分之十三，被告丙○○負擔二十分之三，被告戊○○負擔二十分之三，其餘由被告甲○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：如主文第一、二項所示。
二、備位聲明：㈠被告丙○○應給付原告新台幣（下同）四千萬元及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明：㈠原告於民國七十七年三月九日就所有坐落台北市○○區○○段一小段一二四
號、面積一百七十一平方公尺、應有部份七分之一之土地與被告丙○○成立合建契約，原告為進行合建事宜，於七十七年十月六日將上開合建土地應有部份百分之十五移轉登記予被告符湘耀所有，惟經合建完成後，原告丁○○就合建契約所分得建築改良物及土地持分與被告丙○○會算之結果，被告丙○○應將前開合建土地應有部份十萬分之三五五六由被告丙○○名下再移轉登記為原告所有，但由於被告丙○○拒不履行前揭移轉義務，致原告不得已經由訴訟請求被告丙○○履行之，業經台灣台北地方法院八十二年度訴字第一０九五號民事判決、台灣高等法院八十二年度上字第一一六六號民事判決「被告丙○○應將前開土地即坐落於台北市○○區○○段一小段一二四地號面積一百七十一十平方公尺，應有部份十萬分之三五五六移轉登記予原告丁○○」確定在案。嗣原告本於前開判決於八十四年六月五日向管轄之大安地政事務所辦理移轉前開土地應有部份十萬分三五五六之移轉名義登記之手續完畢。
㈡詎原告將上開土起應有部份十萬分之三五五六以前揭判決移轉登記為原告名
義前，被告丙○○以及被告戊○○曾於八十二年間將前揭土地應有部份十萬分之七六一九（包括原告以判決移轉之應有部份十萬分之三五五六在內）與被告乙○○設定登記次序００七、登記日期：八十二年十一月十六日、字號大安字第三六三五００號、債權範圍：全部、權利價值：本金最高限額二千萬元之最高限額抵押權登記，另於八十二年間，被告丙○○再與被告戊○○、被告甲○○將前揭土地應有部份十萬分之七六一九（包括原告以判決移轉之應有部份十萬分之三五五六在內）又與被告乙○○設定登記次序：００八、登記日期：八十二年十一月十六日、字號：大安字第三六三五一０號、債權範圍：全部、權利價值：本金最高限額二千萬元之最高限額抵押權登記。㈢依民法第八百六十七條規定，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與
他人，但其抵押權不因此而受影響，前開最高限額抵押權之存在，對原告前揭土地移轉登記應有部份十萬分三五五六仍有追及之效力，如原告確認被告丙○○、被告戊○○以及被告丙○○、被告戊○○、被告甲○○與被告乙○○之前開抵押債權不存在，則被告乙○○對原告而言，則因抵押債權不存在，前開抵押權即失所附麗，被告乙○○就不得對原告就前揭土地經判決移轉登記應有部份十萬分之三五五六土地主張最高限額抵押權之追及效力，故原告自有法律上之確認利益。
㈣次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負
舉証責任。至於最高限額抵押其擔保債權之確定原因，一為擔保債權已無發生之可能，二為抵押權人實行抵押權或抵押物經查封者，三為基於抵押權當事人之意思，而有關抵押物經查封屬擔保債權確定之原因。經查，被告丙○○與原告陳威鎮間因請求土地所有權移轉登記事件，經台灣台北地方法院於八十二年六月二十八日以八十二年度訴字第一０九五號判決後，被告乙○○於同年十一月十六日才與被告丙○○惡意侵害原告之債權，分別在前開原為被告丙○○所有土地應有部份十萬分之七千六百十九（依抵押權之追及效力，包括原告丁○○於該判決確定後移轉所有之應有部份十萬分之三千五百五十六）設定抵押權，實者其與被告丙○○及被告戊○○、被告甲○○間並無債權發生，即抵押債權並不存在。足證其間債權所由發生之基礎原因關係並不存在，擔保債權已無發生之可能，應認本件抵押債權確定之原因已然發生，即無抵押債權存在，是原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許原告請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則。次查，抵押物經查封屬擔保債權確定之原因，而前揭土地應有部份之十萬分之四０六三業經財政部台北市國稅局大安稽徵所以八十七年三月二十七日財北國稅大安徵字第八七○六二四八八號函禁止處分登記在案，且被告乙○○於收到起訴狀繕本亦應知悉前開已設定抵押權之應有部份十萬分之四千六十三已遭查封禁止處分，而原告與被告乙○○並不相識，抵押權擔保之債權已無發生之可能，因此，抵押債權確定之原因已然發生，系爭抵押權擔保之債權，如前揭說明亦當確定，故除非被告乙○○能証明其與被告丙○○、被告戊○○、被告甲○○有抵押債權發生，否則，因抵押權隨著抵押債權而附麗，如無抵押債權存在，則抵押權亦失其存在，故原告丁○○對被告乙○○請求確認抵押權不存在併塗銷抵押權登記，洵屬正當，爰起訴請求判決如先位訴之聲明所示。
㈤本件抵押權擔保之債權確定之原因既已發生，除非被告乙○○能証明其與被
告丙○○、被告戊○○、被告甲○○有抵押債權發生並存在及其金額，否則，因抵押權隨著抵押債權而附麗之從屬性，如無抵押債權存在，則抵押權亦失其存在，故原告丁○○對被告乙○○請求確認抵押權不存在併塗銷抵押權登記，洵屬有據。
二、備位聲明：如認原告先位聲明之請求為無理由，因被告丙○○移轉登記為原告丁○○名義之前開土地應有部份十萬分之三五五六，有最高限額抵押權設定四千萬元存在乃係不爭之事實，由於合建契約係屬有償契約，故準用買賣契約之規定，被告丙○○之前開給付屬不完全給付，依民法第二百二十七條、第三百四十七條、第三百四十九條，起訴請求如備位訴之聲明所示。
叄、證據：提出本院八十二年度訴字第一０九五號民事判決、台灣高等法院八十二
年上字第一一六六號民事判決、確定證明書（以上均為影本）、土地登記謄本為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○之聲明陳述：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：伊不認識乙○○即胡傑才，是伊朋友戊○○、丙○○辦理本件登記，伊均不知情，伊沒有向乙○○即胡傑才借錢，亦沒有擔任連帶保證人，八十一、二年間戊○○曾向我借印章說要辦理土地登記，並未說要借錢。
貳、被告丙○○、乙○○、戊○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十二年度訴字第一０九五號、台灣高等法院八十二年上字第一一六六號民事卷宗，並依原告聲請向台北市大安地政事務所調閱八十二年數件大安字第三六三五００號、三六三五一０號抵押權登記申請案卷宗。
理 由
甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張之事實，已據其提出本院八十二年度訴字第一０九五號民事判決、台灣高等法院八十二年上字第一一六六號民事判決、確定證明書、土地登記謄本為證，復經本院依職權調閱上開案件卷宗，並依原告聲請向台北市大安地政事務所調閱八十二年數件大安字第三六三五００號、三六三五一０號抵押權登記申請案卷宗核屬相符，被告甲○○亦自承伊不認識乙○○，是伊朋友戊○○、丙○○辦理本件登記，伊均不知情，伊沒有向乙○○即胡傑才借錢，亦沒有擔任連帶保證人，八十一、二年間戊○○曾向我借印章說要辦理土地登記，並未說要借錢等語甚明，堪信原告之主張為真實。
二、從而，原告起訴請求確認被告確認被告乙○○與被告丙○○、被告戊○○於原告所有坐落台北市○○區○○段一小段一二四號土地上所設定之登記日期八十二年十一月十六日、登記次序七、收件字號：大安字第三六三五００號、債權範圍：全部、權利價值：本金最高限額二千萬元、設定權利範圍一十萬分之七六一九之抵押債權不存在，被告乙○○應將前開最高限額抵押權登記在原告丁○○所有前開土地應有部份一十萬分之三五五六之權利範圍內塗銷。又請求確認被告乙○○與被告丙○○、被告甲○○、被告戊○○於原告所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○號土地上所設定之登記日期八十二年十一月十六日、登記次序八、收件字號：大安字第三六三五一０號、債權範圍：全部、權利價值：本金最高限額二千萬元、設定權利範圍一十萬分之七六一九之抵押債權不存在，被告乙○○應將前開最高限額抵押權登記在原告丁○○所有前開土地應有部份一十萬分之三五五六之權利範圍內塗銷，即無不合，應予准許。
三、原告先位請求為有理由，備位請求即毋庸再予審酌，併此敘明。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
法院書記官 黃瓊滿