臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一○三五號
原 告 ｙ○○
地○○○宇○○Ｑ○○ｇ○○甲亥○Ｃ○○Ｂ○○戊○○ｗ○○子○○宙○○Ｖ○○甲天○壬○○Ｕ○○ａ○○Ｄ○○ｚ○○ｓ○○庚○○甲甲○甲壬○乙○○Ｐ○○ｊ○○徐貞美張莉苓ｑ○○Ｊ○○甲地○甲戌○卯○○甲子○甲丑○甲戊○ｖ○○
Ｘ ○Ｙ○○ｄ○○Ｇ○○ｏ○○ｈ○○天○○
ｕ ○Ｅ○○甲己○甲申○甲庚○辰○○己○○Ｒ○○甲卯○丁○○ｍ○○未○○甲巳○甲○○午○○申○○許光天寅○○甲午○
Ｗ ○Ｆ○○ｂ○○Ｉ○○Ｌ○○Ｓ○○甲癸○Ａ○○甲酉○Ｔ○甲丙○戌○○ｉ○○酉○○甲寅○Ｈ○○Ｍ○○ｃ○○ｐ○○ｅ○○Ｏ○○ｎ○○ｆ○○甲未○癸○○艾鳳梅辛○○丑○○丙○○玄○○甲丁○黃○○ｒ○○張台福巳○○甲辛○ｘ○○甲乙○○ｋ○○甲辰○共 同訴訟代理人 林衍鋒律師
Ｎ○○被 告 眾凱企業股份有限公司法定代理人 亥○○訴訟代理人 葛苗華律師複 代理人 曾大中律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告如附表一所示之金額，及均自民國八十九年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，原告甲亥○負擔二百分之三，原告李育民、Ｗ○、ｕ○、ｑ○○、巳○○、甲辛○、ｘ○○、甲乙○○、ｋ○○、蕭義翔、ｅ○○各負擔百分之一，原告癸○○、艾鳳梅、辛○○、丙○○、甲丁○、黃○○、陽永青、張台福共負擔百分之四，餘由其餘原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告分別以如附表一所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，分別以如附表一所示之金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告如附表一所列之金額，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即民國八十九年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）系爭不動產預定買賣契約書本是眾嘉建設股份有限公司（以下簡稱眾嘉公司）與區分所有權人所簽訂，眾嘉公司於八十八年十一月三日向經濟部商業司申請准許變更登記為眾凱企業股份有限公司（以下簡稱眾凱公司），負責人由王令麟變更為亥○○，眾嘉公司與眾凱公司具有相同法人格至明。原告於八十九年八月十四日準備書狀中追加艾鳳美、己○○、許光天、張台福、Ｔ○、李育民、ｅ○○及Ｗ○等八人為原告，乃因被告前所交付之系爭房屋未符合債務本旨，而一併請求被告賠償損害，與原告起訴主張之基礎事實完全相同。又原告起訴時誤以為ｌ○○即為買受人，嗣發現有誤，方更正為游雅云。另將ｔ○○更正為徐貞美、Ｚ○○更正為Ｙ○○，亦復如是。詎被告竟明言表示反對，洵屬失據。又被告製作之買賣契約書第十八條第二項已明文約定：「本契約之一切約定及各附件所定事項，對甲乙雙方權利義務之受讓人、繼受人、繼承人、租賃人均具有同一效力」，原告ｑ○○、ｕ○均因買賣繼受系爭房地，倘彼等確非向被告購買而屬二手買賣，依上約定，原告ｔ○○、ｑ○○、Ｚ○○、ｕ○、ｌ○○等五人既已繼受前手相關權利，仍得提起本件訴訟。
（二）被告於八十三年間擬就坐落台北市○○區○○段一小段第二一七、二一八、二二０、二二０－一、二二一、二二──三等（以下簡稱二一七等）地號土地上興建地下二層、地上十層之「力霸南京二期大廈」建物，與區分所有權人簽定「不動產預定買賣契約書」，其中約定「屋頂部分為整體粉光加PU防水層，上面舖設隔熱磚，徹底達到防水隔熱效果」、「給水設備：採用間接供水方式，每戶分裝獨立水錶，冷熱水管採不銹鋼管，排水管採正PVC管」，另被告在廣告圖說例示「地下一樓平面配置圖，具有棋藝區、閱報區、兒童遊戲區、圖書閱覽室，兒童閱覽室之專屬俱樂部」。嗣區分所有權人於被告興建系爭大廈完成後陸續居住使用，卻發現被告所興建之系爭大廈與前揭不動產預定買賣契約及廣告圖說內容有相當出入，具體言之，除系爭大廈屋頂僅是舖置羊毛氈，並未如約定之ＰＵ防水層，且施工選取材料亦有錯誤，根本無法達到防水效果，導致系爭大樓屋頂房間滲水到處可見，原告每戶冷熱水管彎管並非施工說明書所載之不銹鋼管，而是一般易生鐵銹之鍍鋅鐵管，嚴重減少冷熱水管使用年限，影響原告等之身體健康，被告就原建築設計平面圖中本無B5－21號之門牌號碼之規畫設計，竟擅自增設隔成約三坪小面積之房屋，而將停車位賣與非系爭大廈之區分所有權人，嚴重影響系爭大廈管理安全，抑有進者，被告為符合前揭廣告圖說內容，竟挪用原建築設計平面圖中地下一樓機械室，而改變裝潢成廣告圖說中之專屬俱樂部，違法使用。
（三）社團法人中華民國營建防水技術協進會（以下簡稱防水技術協進會）分別於八十九年十二月四日、同年十二月十八日到場鑑定，結果確定１．原施工說明之防水層為自黏性防水氈，依據日本ＪＡＳＳ８之設計規範，屋頂部分若有水泥砂漿為保護或鋪面層時，建議適用之材料為瀝青系列之防水材料，其餘ＰＵ等塗膜系列之防水材料較不適用在該部位。故原施工說明之防水材料使用在本案，其防水效果應較ＰＵ防水材料為佳；２．但經現場取樣挖取之原施作防水層材料後發現，其使用材料之被覆面為編織布面，而此種材料之防水層與防水層之搭接部位，若處理失當易造成水從編織布面滲入防水層下面而形成漏水現象，因此，在材料選擇上雖屬橡膠瀝青類，但被覆面卻選擇編織布面，似有失當；３．經勘查大樓頂樓確實有漏水之現象，而滲水之成因：原施作之防水材料選擇自黏性橡膠化瀝青之編織布面防水氈，失敗風險本來就比較大，故材料之選擇確有失當，其他女兒牆及花槽下之防水層收頭處理亦不甚完善，施工不慎應是漏水之主要原因等情，足徵原告等所言，洵屬事實，依上鑑定結果意旨，施作防水工程失敗風險較大，是被告選擇防水材料確有失當至明，抑有進者，被告就系爭大廈屋頂女兒牆及花槽下防水氈收頭處理不慎，致系爭大廈頂樓到處滲水，足徵被告所為給付確實未依債務本旨。被告在系爭大廈不動產預定買賣契約書中附件二記載：「屋頂部份為整體粉光加ＰＵ防水層，上面舖設隔熱磚，徹底達到防水隔熱效果」無訛，然實際上卻僅是在系爭大廈屋頂舖設自黏性橡膠化瀝青之編織布面防水氈，根本無法達到防水效果，被告所為給付既未依債之本旨，更迭經原告等催告而遲未修復，是原告自得依修正前民法第二百二十七條規定訴請被告賠償不完全給付「回復原狀」所生之費用，原告等人曾委請訴外人欽固工程有限公司（以下簡稱欽固公司）就屋頂防水翻修工程進行估價，施作金額為二百五十六萬七千六百元，是被告應各別給付原告每人依應有部分計算之損害如附表二所示。
（四）水管之所以漏水，原因不外是水管受有內部或外來壓力導致破裂，或施工不良致使接頭處產生間隙，或水管與彎管使用不同材質而產生腐蝕電流，致使鐵質彎管銹蝕產生間隙等等，然被告就系爭大廈各戶水管採用不銹鋼，而彎管卻是熟鐵材質，是系爭大廈各戶彎管業已銹蝕而流出銹汁，並開始產生漏水現象，抑有進者，被告為避免彎管生銹而在不銹鋼水管與熟鐵彎管間使用紅丹底漆，致使系爭大廈各戶經由銹蝕彎管所流出之用水含有重金屬，而嚴重影響原告及其家人身體健康；被告除與原告等約定使用不銹鋼水管外，更在峻工圖中明確表示「壓著另件：日製BENKEN」，而日製BENKEN壓著另件本是不銹鋼管壓著彎管接頭，被告在系爭大廈並非完全使用熟鐵材質彎管，而是明管均是不銹鋼彎管，暗管方採用熟鐵材質，原告各戶冷熱水管採用不銹鋼材質，卻就彎管等另件僅是採用一般容易生銹之鐵管材質，倘被告未做絕緣處理，因兩者電位差過大，容易產生腐蝕，影響使用年限及用水品質，台北市建築師公會於九十一年四月一日以九一（十二）鑑字第０二九五號鑑定報告函覆本院，謂設計原規定直管與彎管均需不銹鋼，彎管需為日製BANKAN 牌，三吋及較小管需配日製壓著另件，４吋則配台製焊接另件，茲因未依設計規定而彎管僅用鍍鋅鐵件，且改螺紋相接，依日文文獻需用絕緣法蘭、絕緣由令、絕緣螺栓、絕緣套管、絕緣華司等使不同材質間構成電的絕緣，以避免因電位差而產生銹蝕，本案屬陽春麵型，未作絕緣處理。原告多次限期要求被告修復，被告均置之不理，原告自得請求被告賠償更換原告各戶所有彎管等另件之工程費用至明，原告委請訴外人恆開工程顧問有限公司（以下簡稱恆開公司）進行彎管修復估價，每戶更換不銹鋼管需費四萬元，原告自得依修正前民法第二百二十七條規定，訴請被告賠償原告此部分損害。
（五）被告在廣告圖說中例示「地下一樓平面配置圖，具有棋藝區、閱報區、兒童遊戲區、圖書閱覽室，兒童閱覽室之專屬俱樂部」，事後被告亦確實提供面積三百九十八平方公尺之前揭專屬俱樂部，惟被告為符合前揭廣告圖說內容，竟挪用竣工圖中地下一樓機械室，將之改變裝潢成廣告中之專屬俱樂部，既未依土地使用分區規則、建築法、公寓大廈管理條例等規定託建築師辦理變更使用併檢討容積，本屬違反建築法規，被告自始就系爭大廈機械室空間規劃得宜，本應不可能騰出三百九十八平方公尺之空間作為俱樂部使用，足徵被告自始規劃將機械室違法改變裝潢成俱樂部，充當預售屋或成屋之最佳賣點至明，儲藏室非屬居室，又俱樂部應有逃生專用梯及專用灑水系統等消防設備，並就逃生方向、防火區劃等胥有嚴格要求，但系爭大廈俱樂部不僅沒有相關措施，更逕將機械室之原始設計改變裝潢成為俱樂部，而完全違反原峻工圖核准使用用途。被告僅為符合前揭廣告圖說內容，竟挪用竣工圖中地下一樓機械室，進而改變裝潢成廣告中之專屬俱樂部，完全違反建築法規，不符合債務給付本旨，原告原告等人自得請求被告另行給付同樣面積三百九十八平方公尺之專屬俱樂部至明，惟被告迭經催索，均置不理，原告自得依修正前民法第二百二十七條規定訴請請求被告賠償原告以公告地價每平方公尺八萬四千六百元計算，面積三百九十八平方公尺之專屬俱樂部之損失計一千零六十五萬九千六百元，原告各人應賠償金額如附表二所示。
（六）系爭大廈相關建築設計平面圖中本無門牌號碼B5-21號之規劃設計，竟被告擅自增設隔成面積約略三坪之警衛室，而將停車位外賣與非系爭大廈之人，並將之悉數登記為前揭門牌號碼B5－21號之區分所有權人，惟被告真意，實為規避公寓大廈管理條例第四十五條第二項之適用，此乃脫法行為，本屬無效。系爭大廈地下停車場為開放空間，隨時可由樓梯或電梯進入系爭大廈各樓層，卻被告將地下停車位外賣與非系爭大廈之實際住戶，實乃嚴重增加系爭大廈之進出複雜度，倘原告不因此增加保全人員資以看管各樓梯及電梯間之人員出入，恐將影響系爭大廈管理安全，原告不得已由管理委員會每月另行聘僱警衛三名，薪資額外支出每月十一萬零二百五十元，被告外賣停車位與非系爭大廈之區分所有權人，未依債務本旨給付，原告每年必須繳交一百三十二萬三千元，原告自得依修正前民法第二百二十七條按應有部分計算造成之損害，原告各人之損害額如附表二所示（其餘年數溢繳管理費保留訴追權利）。又原告上開全部請求，均依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即八十九年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
（七）因紅丹漆中含有「鉛」成份﹝環保署將「鉛」列入有害性重金屬﹞，倘人類嚴重誤食，恐原告等住戶有中毒之虞至明；又被告為住戶裝置不銹鋼冷熱水管，卻使用鍍鋅鍛鋼材彎管，兩者材質顯然不同，經年累月，系爭大廈因管線滲水浸淫終日而影響結構安全，系爭大廈建造完成迄今，不過七年而已，系爭大廈地下停車場現有管線竟已漏水可見，是系爭大廈管理委員會不得已分別於九十年八月二十日、同年八月二十四日委人修理漏水管線，甚至，九十一年七月十日委人拆裝水管，避免漏水情形加劇，然系爭大廈地下室為開放空間，始得清楚知悉水管漏水情形，反觀原告等及所有住戶使用之冷熱水管暨彎管，多是隱藏在牆壁或管道間，是原告等如何得知使用水管之漏水情形，倘原告等及所有住戶看見牆壁或管道間滲水，已是漏水情形相當嚴重，恐也影響系爭大廈建築結構，被告為系爭大廈結構安全，保障原告等及所有住戶之住居品質，本應施作更換不銹鋼彎管工程，倘本院認為施作更換不銹鋼彎管工程，須破壞系爭大廈結構，耗費甚大，更於社會經濟不利，回復原狀顯有困難，然因原告等曾經訴外人恆開公司就「施作更換不銹鋼彎管工程」預估基本工程費用每人四萬元，是原告等自得起訴主張被告應賠償「回復原狀」之必要費用四萬元。
三、證據：提出甲丁○不動產買賣契約書、ｐ○○不動產預定買賣契約書、ｐ○○戶籍謄本、廣告圖示、經濟部商業司查詢單、竣工圖、八十五年五月十六日會議紀錄、台北南海郵局第一五０三號存證信函、八十五年十二月七初驗紀錄、廣告圖式、不動產買賣契約書附件、欽固公司估價單、大樓管理服務費報價單、土地登記謄本、PU防水及防熱塗料介紹、不鏽鋼管壓頭介紹、財團法人工業技術鑑測中心報價單、財團法人臺灣公證鑑定中心報價單、午○○不動產預定買賣契約書、Ｗ○不動產預定買賣契約書、ｅ○○不動產預定買賣契約書、甲亥○不動產預定買賣契約書、Ｋ○○不動產買賣契約書各乙份、漏水收據三份、照三十六楨、建物登記謄本一百二十一份為證，並聲明就原告主張之屋頂漏水、水管接頭、水質及專屬俱樂部面積乙節命行鑑定及聲請本院履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如為不利被告之判決，請准提供擔保後免為假執行。
二、陳述：
（一）原告在系爭事件中所為之一切訴訟行為中，如涉有任何訴之變更、追加時，被告均不同意。原告於起訴後追加之原告，包括ｍ○○、徐貞美、Ｙ○○、艾鳳梅、己○○、許光天、張台福、Ｔ○、午○○、ｅ○○、Ｗ○等十一人，被告不同意。原告雖主張其中ｍ○○、徐貞美、Ｙ○○係於起訴狀中分別「誤載」為ｌ○○、ｔ○○、Ｚ○○，故予以「更正」，但由於該前後六人主體既非同一，自不容原告在起訴後，以本非原告之第三人「頂代」起訴時所具名之原告，因此ｌ○○、ｔ○○、Ｚ○○等三人應屬訴之撤回，ｍ○○、徐貞美、Ｙ○○等三人應屬當事人（原告）之追加。又原告午○○、Ｗ○、ｅ○○於起訴時均僅請求一戶之金額，但原告在起訴後又主張渠等各購二戶房屋，故各再追加一戶，其等各再追加請求一戶之金額部分，即屬訴之追加。原告艾鳳梅、己○○、許光天、張台福、Ｔ○等人並未在起訴狀之「附表」中簽名蓋章，且經原告代理人於第一次開庭時自承其等並非原告當事人，其等既非原告，自不得對被告為任何請求或主張。原告ｑ○○、ｕ○及ｐ○○均係未與被告直接簽約之人，且原告亦自認其中ｑ○○、ｕ○等人均未與原告訂約，被告自不需對其負契約責任。至於原告主張該等原告是「繼受」系爭不動產，故得對被告為請求云云。經閱契約條文，其真意顯指繼受「契約」之情形，殊無因該不動產之買賣而由被告負無限制之出賣人責任之理。若不為此解釋，則勢將因該房屋之不斷轉讓而讓出賣人對新的買受人無限制的負出賣人之責任，漫無節制，其非合理，至為明顯。
（二）原告主張系爭房屋之頂樓應舖設PU防水層，被告則改為「防水膜」乙節固為事實，但防水膜之防水效果應較PU防水材料為佳，且二者在價格方面並無明顯差別，又依防水技術協進會該鑑定報告第八條第３點之說明：「：：：若以2mm厚度之CNS標準材料計價，其市價約為220~240元/㎡（按：指PU防水材料），而其價格應與目前已施作之防水層金額相差不大」，準此，原告以被告應就改用其他材料（防水氈）所造成之不完全給付負損害賠償乙節，亦因其與PU防水層之間並無差價，故原告據此請求之賠償損害，自亦失所附儷。至於鑑定報告又稱「被告因於防水氈之被覆面使用編織布面，若處理失當，易造成水從編織布面滲入防水層下面而形成漏水現象。：：：失敗風險本來就比較大」云云，與「其他女兒牆及花槽下之防水層收頭處理亦不甚完善」、「施工不慎應是漏水之主要原因」等，共同為「滲水之成因」，可知其滲水固為事實，但其原因實為「處理失當」、「施工不慎」造成，與被告是否使用PU防水層或防水氈之事，二者間並無因果關係可言（蓋被告縱然使用PU防水層，亦可能因「施工不慎」而造成滲水現象）。但由於原告於多次開庭審理中均明言是請求「因使用防水氈，而未使用PU防水層所造成之損害」、「不請求滲水所造成之損害」，因此縱有因施工不慎而造成滲水（應屬保固之問題），由於原告已陳明不請求漏水之損害賠償，故其既非原告所主張之事實及請求之基礎，因此原告中不論是否買受頂樓者，均不得就該漏水問題對被告為任何請求，其顯非本案所需審酌者至明。再者，屋頂防水工程費用之預估金額過高，且為原告私自請人評估者，並無公信力，被告否認其請求之原因、事實及金額。另原告中除ｇ○○、洪火炎、楊仲建、ｑ○○（非與被告簽約者）、ｖ○○、天○○、Ｆ○○、戌○○、玄○○、甲辰○外，其餘之九三名原告均非居住頂樓房屋，渠等不會遭受漏水之損害，不得請求該部分損失。
（三）有關冷熱水管之彎管之問題，首應言明者，被告於銷售廣告中僅稱「冷熱水管採不銹鋼管」，並未稱使用「不銹鋼之水管彎頭」，水管之構成包含管件及彎頭等配件（另件），二者並非一事，且依業界慣例，亦以使用鍍鋅彎管為原則，被告於銷售廣告中僅稱「冷熱水管採不銹鋼管」，從未稱「使用不銹鋼之水管彎頭」，再者，又有關該廣告問題，前經本件原告之一ｙ○○以被告使用之彎頭為鍍鋅管，有廣告不實之嫌，向公平會提出檢舉，嗣經行政法院八十九年度判字第二三四一號判決確定，認為：「：：：有關廣告內容『冷水管：臺製sus#304不銹鋼管80mm（3"）以下配日製壓著另件』，實際上冷熱水管接頭未使用不銹鋼接頭乙節，查廣告內容為『冷熱水管採不銹鋼管』，而關係人係於水管直的部分使用不銹鋼管，只是接頭部分因恐彈性缺乏造成漏水，故按業界慣例使用鍍鋅管，則關係人已就水管使用不銹鋼材質，接頭部分則因業界慣例使用鍍鋅管，自亦難謂有廣告不實之情事，原告主張水有異味、或有紅丹流出部分，則屬施工或給付品質問題，與廣告不實無關：：：」等語。況被告於銷售廣告中僅稱冷熱水管採不銹鋼管，從未稱使用不銹鋼之水管彎頭，則原告擴大解釋該銷售廣告之內容，主張被告應使用不銹鋼彎頭云云，自屬無據。
（四）鑑定人即台灣區水管工程同業公會所提鑑定報告中，已經就「一般不銹鋼水管其彎管是使用何材質？」之問題說明略以：「車牙不銹鋼管，其配管另件有使用『不銹鋼鑄』材質，與『鍍鋅鍛鑄鋼』材質」，且『屋內冷水管可使用PVC管或鍍鋅鐵管，其配管另件亦使用鍍鋅鍛鑄材質；熱水管則可全部使用『鍍鋅鐵管及另件』。可知無論被告有無使用不銹鋼彎管之義務，被告使用鍍鋅鍛鑄鋼材之彎頭，本即為正常施工之材質，符合通常品質之要求，且為自來水公司所認可之材質，數十年來均普遍使用於台灣地區之水管另件中，若謂其因而影響人體健康之程度，殊屬匪夷所思之事。因此該鑑定報告中亦稱：「本會未曾接到因飲用鍍鋅鐵管給水而致病之報告」。由是可知，鑑定報告中所稱「不銹鋼管其另件（含彎頭）採用鍛造鋼材材質，『如未做絕緣處理』，則會因其兩種材質間之電位差過大，而『較易』產生腐蝕，影響使用年限及水質」，係相對於「不銹鋼材質」之品質，所做比較性之陳述，非謂使用鍛造鋼材材質之水管彎頭，即足以導致水質不堪使用、影響人體健康，達必須加以更換之程度。原告主張一百餘戶之彎管更換工程費用，其估價單上既無管線配置圖面，亦無估價依據，且不論每戶之面積大小、衛浴間數，均直接按戶計算（例如原告購買坪數有小至每戶室內面積僅八坪多之房屋，其浴室僅有一間，該大樓中有四十四戶房屋僅有一間浴室），均估為同一價格四萬元，顯見其評估之草率與不可採信。再者，縱原告可請領冷熱水管灣頭之損害，原告亦僅能請求不鏽鋼管與鍍鋅鐵管之價差，每戶可請求之金額為一千五百零八元。
（五）被告出賣車位，本即屬於所有權之行使，並未違反任何法令或契約之約定，原告主張車位賣與「非系爭大廈之區分所有權人」，既非事實，且與其所謂「損害」（加僱用警衛三名）之間無任何因果關係可言。再者，原告並未按其人數提出相同數量之廣告以證明被告確有交付其每人一份廣告圖說，故均不得依廣告請求被告給付專屬俱樂部之損失。原告所稱之俱樂部，在設計上固然是屬於機械室，但機械室中因為實際需用空間尚有剩餘，被告取而利用作為俱樂部使用，並不影響原告之居住品質，且此為台灣普遍存在之事實，並從未聞因此而招致取締，並無原告所稱之「完全違法使用」之問題，被告已將俱樂部交付原告使用，多年來未曾遭主管機關取締拆除，原告因此取得之權利並不因此受到影響，更何況該俱樂部無論是否如原告所述為非法使用，但仍非毫無價值之物（原告如買賣其房屋，該俱樂部之面積係屬公共設施面積，故仍計入其房屋面積內單價計算價金），原告逕按其使用之俱樂部面積換算屋價請求全額賠償，置其所使用之公共設施之價金及其出售房屋時仍就該公共設施面積按坪計價出售之利益於不顧，故縱原告得請求賠償，但其請求全額賠償，亦顯然過高。
（六）被告就系爭所謂之瑕疵者，其中屋頂、地下室及機械室、公用水管等均為共有物，縱謂原告可以請求損害，亦僅能為全體共有人之利益為請求，而非單純以該價值除以原告人數或應有部分之平均額來請求金錢賠償，否則其餘未列為原告之其他共有人日後再以相同理由對被告為請求時，被告豈非需重覆為給付。
三、證據：提出慶泰樹脂第一三九號月刊、壓頭數量明細表、台北市自來水用水設備標準、臺灣區水管工程工業同業公會章程各乙份為證，並聲請就系爭大樓屋頂防水材料及水管材質命行鑑定暨聲請函詢台北市自來水事業處。
理 由
一、按訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原告已有變更（參最高法院二十六年渝上字第三八六號判例），則當事人之變更或追加，自屬訴之變更或追加，此觀同法第二百五十五條第一項第五款之規定益明（參最高法院九十年度台抗字第二八七號裁定要旨）。原告於八十九年八月十六日準備書狀中以起訴時誤載為由，將ｌ○○更正為原告游雅云，將ｔ○○更正為原告徐貞美，將Ｚ○○更正為原告Ｙ○○等語，惟ｌ○○與游雅云、ｔ○○與徐貞美、Ｚ○○與Ｙ○○，既為不同之自然人，則原告所謂更正，事實上係原告ｌ○○、ｔ○○及Ｚ○○分別撤回起訴，並追加原告游雅云、徐貞美及Ｙ○○提起本件訴訟，此屬當事人之追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項規定之適用，原告於八十九年八月十六日準備書狀復追加艾鳳美、己○○、許光天、張台福、Ｔ○、李育民、ｅ○○及Ｗ○等八人為原告，此亦為當事人追加。又原告午○○、Ｗ○及ｅ○○於起訴時原來僅請求一戶之損害，嗣後再追加請求其各購二戶之損害，此係屬原告李育民、ｅ○○及Ｗ○所為訴訟標的法律關係之追加，按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告艾鳳美、己○○、許光天、張台福、Ｔ○、李育民、ｅ○○、Ｗ○、午○○、Ｗ○及、ｅ○○、徐貞美、游雅云、Ｙ○○、李育民、ｅ○○及Ｗ○所提之追加之訴，所主張之事實均為系爭力霸南京二期大廈之頂樓漏水、冷熱水管彎管與不動產買賣契約約定不符，且將機械室作為地下一樓專屬俱樂部使用及非法增設B5-21建物將車位外賣，增加原告管理費之支出，則原告原來之訴與追加之訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，即可認為原來之訴與追加之訴之基礎事實同一（參最高法院九十年度台上字第二八七號裁定要旨、九十年度台上字第二號裁定要旨），是本件追加之訴與原來之訴之基礎事實同一，自與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，被告對於原告所為之追加雖表示反對，然依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，原告所為之追加，應予准許，合先敘明。又關於原告黃章義部分，原告ｐ○○原名為黃章義，此有戶籍謄本乙份在卷可查，而由原告提出起訴狀附件可知，原告ｐ○○於八十九年六月二日即已提起本件訴訟，原告於八十九年八月十六日準備書狀再次確認提起本件訴訟之原告，原告ｐ○○亦列名其中，而原告於八十九年九月十一日所撤回者為「黃章菜」，並非黃章義或ｐ○○，且原告於九十年八月二十三日準備書狀亦再次陳明原告黃章義（ｐ○○）仍為本件原告等語，更可見於八十九年九月十一日準備書狀所撤回者非原告黃章義，原告ｐ○○於起訴時既已列名為原告，故本件關於原告ｐ○○部分，並無訴之追加之問題，併予敘明。
二、本件原告起訴主張：本件系爭不動產預定買賣契約書本是眾嘉公司與區分所有權人所簽訂，嗣眾嘉公司變更名稱為眾凱公司即被告公司，眾凱公司與被告公司為同一法人格。原告向被告買受坐落於二一七等地號土地上興建地下二層、地上十層之「力霸南京二期大廈」建物，兩造並簽立簽定「不動產預定買賣契約書」，其中約定「屋頂部分為整體粉光加PU防水層，上面舖設隔熱磚，徹底達到防水隔熱效果」、「給水設備：採用間接供水方式，每戶分裝獨立水錶，冷熱水管採不銹鋼管，排水管採正PVC管」，另被告在廣告圖說例示「地下一樓平面配置圖，具有棋藝區、閱報區、兒童遊戲區、圖書閱覽室，兒童閱覽室之專屬俱樂部」，嗣區分所有權人於被告興建系爭大廈完成後陸續居住使用，卻發現系爭大廈屋頂僅是舖置羊毛氈，並未如約定之ＰＵ防水層，且施工方法亦有錯誤，根本無法達到防水效果，導致系爭大廈頂樓房間滲水到處可見，為此，原告等屢次催告仍未見修復，是原告自得依修正前民法第二百二十七條規定訴請被告賠償不完全給付「回復原狀」所生之費用，依欽固公司就屋頂防水翻修工程進行估價，施作金額為二百五十六萬七千六百元，是被告應各別給付原告每人依應有部分計算之損害金額如附表二所載。原告每戶暗管冷熱水管彎管並非施工說明書所載之不銹鋼管，而是一般易生鐵銹之鍍鋅鐵管，且未做絕緣處理，並塗有紅丹漆，嚴重減少冷熱水管使用年限，並影響原告等之身體健康，原告多次限期要求被告修復，被告均置之不理，原告自得請求被告賠償更換原告各戶所有彎管等另件之工程費用至明，原告委請訴外人恆開公司進行彎管修復估價，每戶更換不銹鋼管需費四萬元。再者，被告就原建築設計平面圖中本無門牌號碼B5－21號建物之規畫設計，被告竟擅自增設隔成約三坪小面積之B5-21號房屋，而將停車位賣與非系爭大廈之區分所有權人，嚴重影響系爭大廈管理安全，原告不得已由管理委員會每月另行聘僱警衛三名，另支出每月十一萬零二百五十元，被告外賣停車位與非系爭大廈之區分所有權人，未依債務本旨給付，原告每年必須增加支出一百三十二萬三千元之管理費，原告每人自得依修正前民法第二百二十七條規定請求被告按應有部分計算造成之損害即如附表二所示之金額（其餘年數溢繳管理費保留訴追權利）。抑有進者，被告為符合前揭廣告圖說內容，竟挪用原建築設計平面圖中地下一樓機械室，而改變裝潢成廣告圖說中之專屬俱樂部，違法使用，完全違反建築法規，不符合債務給付本旨，原告原告等人自得請求被告另行給付同樣面積三百九十八平方公尺之專屬俱樂部至明，惟被告迭經催索，均置之不理，原告自得依修正前民法第二百二十七條規定訴請被告賠償原告以公告地價每平方公尺八萬四千六百元計算，面積三百九十八平方公尺之專屬俱樂部之損失計一千零六十五萬九千六百元，應賠償原告如附表二所示之金額等語。又原告上開請求，均依民法第二百三十三條第一項規定，請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即八十九年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告則抗辯：原告ｑ○○、ｕ○及ｐ○○均未與原告訂約，被告自不需對其負契約責任。原告主張系爭房屋之屋頂應舖設PU防水層，被告改為「防水膜」乙節固為事實，但防水膜之防水效果應較PU防水材料為佳，且二者在價格方面並無明顯差別。至於鑑定報告將系爭力霸南京二期大廈屋頂滲水之原因包括「處理失當」、「施工不慎」，則與被告是否使用PU防水層或防水氈之事，二者間並無因果關係可言，且原告就屋頂防水工程費用之預估金額過高，原告私自請人評估者，並無公信力，又另原告中除ｇ○○、洪火炎、楊仲建、ｑ○○（非與被告簽約者）、ｖ○○、天○○、Ｆ○○、戌○○、玄○○、甲辰○外，其餘之九十三名原告均非居住頂樓房屋，其等不會遭受漏水之損害，不得請求該部分損失。關於不鏽鋼水管彎頭之問題，被告於銷售廣告中僅稱「冷熱水管採不銹鋼管」，並未稱使用「不銹鋼之水管彎頭」，原告依該銷售廣告認被告未使用「不銹鋼彎頭」為不完全給付，本屬無據，又原告主張一百餘戶之彎管更換工程費用，其估價單上既無管線配置圖面，亦無估價依據，且不論每戶之面積大小、衛浴間數，均估為同一價格四萬元，顯見其評估之草率與不可採信。再者，原告並未按其人數提出相同數量之廣告以證明被告確有交付其每人一份廣告圖說，故均不得依廣告請求被告給付專屬俱樂部之損失，又原告所稱之俱樂部，被告已經完工交付原告使用，原告置被告交付原告之俱樂部價值完全不顧，逕以面積計算損害，自屬錯誤。另外，被告將B5-21建物外賣，係屬被告權利之行使，且與原告所稱需另聘請三名警衛增加管理費支出間，並無因果關係。此外，被告就系爭所謂之瑕疵者，其中屋頂、地下室及機械室、公用水管等均為共有物，縱謂原告可以請求損害，亦僅能為全體共有人之利益為請求，而非單純以該價值除以原告人數之平均額來請求金錢賠償，否則其餘未列為原告之其他共有人日後再以相同理由對被告為請求時，被告豈非需重覆為給付等語。
四、原告主張被告公司原名為眾嘉公司，係更名為眾凱公司即被告公司，被告公司與眾嘉公司之法人格同一等事實，為被告所不爭，復據原告提出經濟部商業司查詢單乙份為證，堪信為真實。原告依修正前民法第二百二十七條規定訴請被告應負上開損害賠償責任，被告則否認其曾與原告ｑ○○、ｕ○簽立系爭不動產預定買賣契約，原告就此亦未提出任何證據證明，原告雖主張依系爭不動產預定買賣契約第十八條第二項約定，系爭不動產預定買賣契約對於繼受人亦有效力，原告ｑ○○、ｕ○與被告間仍有系爭不動產預定買賣契約關係存在云云，惟據卷附原告提出被告不爭執為真正之不動產預定買賣契約第十八條第二項均係約定：「本契約之一切約定及其各附件所定事項，對甲（甲丁○、Ｗ○、ｐ○○、簡蒼琳、李育民、ｅ○○、Ｋ○○）、乙（眾嘉公司即被告公司）雙方權利義務之受讓人、繼受人、繼承人、租借人均具有同一效力。」依此約定，系爭不動產預定買賣契約除對於簽立該契約之當事人有效外，僅對於簽立該不動產預定買賣契約雙方之權利義務受讓人、繼受人等方有效力，而買受人與被告因簽立系爭不動產預定買賣契約後即依該契約發生權利義務關係，系爭不動產預定買賣契約之一切約定及各附件所定事項對於簽立系爭不動產預定買賣契約書之雙方均生拘束力，則該不動產預定買賣契約第十八條第二項約定「對甲、乙雙方權利義務之受讓人、繼受人等具有同一效力」，當係指受讓、繼受、繼承該契約雙方依系爭不動產預定買賣契約所產生之權利義務關係，原告ｑ○○、ｕ○既僅是其等向前手買受系爭不動產取得不動產所有權而已，原告ｑ○○、ｕ○並非受讓其等之前手依系爭不動產預定買賣契約而與被告發生之權利義務關係，職故，原告ｑ○○、ｕ○既非與被告簽立系爭不動產預定買賣契約之當事人，復非系爭不動產預定買賣契約權利義務之繼受人，原告ｑ○○、ｕ○主張其與被告間有系爭不動產預定買賣契約存在，並依修正前民法第二百二十七條規定訴請被告應負債務不履行損害賠償責任，即屬無據。
五、原告（除原告ｑ○○、ｕ○、ｐ○○外）主張其等向被告買受坐落於二一七等地號土地上興建地下二層、地上十層之「力霸南京二期大廈」建物，並簽立簽定系爭不動產預定買賣契約書，其中約定「屋頂部分為整體粉光加PU防水層，上面舖設隔熱磚，徹底達到防水隔熱效果」、「給水設備：採用間接供水方式，每戶分裝獨立水錶，冷熱水管採不銹鋼管，排水管採正PVC管」，另被告在廣告圖說例示「地下一樓平面配置圖，具有棋藝區、閱報區、兒童遊戲區、圖書閱覽室，兒童閱覽室之專屬俱樂部」，惟被告就系爭大廈屋頂是舖置羊毛氈，又原告每戶暗管冷熱水管彎管並非施工說明書所載之不銹鋼管，而是鍍鋅鐵管，原告亦多次限期要求被告修復，被告使用原建築設計平面圖中地下一樓機械室，改變裝潢為廣告圖說中之專屬俱樂部，被告將B2-51號建物含停車位另出售他人等事實，為被告所自認，復據原告提出提出甲丁○不動產預定買賣契約書、午○○不動產預定買賣契約書、Ｗ○不動產預定買賣契約書、ｅ○○預定不動產買賣契約書、甲亥○不動產預定買賣契約書、Ｋ○○不動產預定買賣契約書、廣告圖示、不動產買賣契約書附件、照片三十六楨為證，堪信為真實。被告雖抗辯其未與原告ｐ○○簽立系爭不動產預定買賣契約云云，惟原告ｐ○○原名為黃章義，已如前述，而原告已提出其向被告買受系爭力霸南京二期大廈Ｂ一棟四樓及地下一樓L28號之不動產買賣契約書乙份附卷可按，被告亦不爭執該不動產預定買賣契約書之形式真正，則原告ｐ○○主張其向被告購買系爭力霸南京二期大廈並與被告簽立不動產預定買賣契約書，自屬可採。被告再抗辯原告所主張之系爭瑕疵均為共有物之瑕疵，縱確有原告主張之情事，原告亦僅能為全體共有人之利益為請求，而非可逕依其應有部分或人數為請求云云，惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益。所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物權請求權而言（最高法院二十八年上字第二三六一號判例參照），至債權請求權，則不在民法第八百二十一條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付 (司法院院字第一九五○號解釋參照)。本件原告係依其各別與被告簽立之系爭不動產預定買賣契約訴請被告以金錢賠償不完全給付之損害賠償，原告請求以金錢賠償損害，核屬可分之金錢債權，各原告按其應有部分請求被告返還所受損害，並無違誤，尚無民法第八百二十一條規定之適用（參照最高法院八十五年度台上字第二三九一號判決要旨），是被告此部分抗辯，洵不足採。本件兩造爭執意旨已如上述，茲本件應審究者即為被告是否應就原告主張系爭力霸南京二期大廈屋頂漏水、未裝設不鏽鋼彎管、被告將B5-21區分所有建物出售他人及在機械式設置地下室專屬俱樂部等情對原告依不完全給付負損害賠償責任；如是，應賠償之金額若干。
六、經查：
（一）原告起訴固主張系爭力霸南京二期大廈被告未依系爭不動產預定買賣契約書約定「屋頂部分為整體粉光加PU防水層，上面鋪設隔熱磚，徹底達到防水隔熱效果」致頂樓住戶滲水嚴重等語，然原告主張損害賠償之計算方式，係依訴外人欽固公司就系爭大樓屋頂翻修應支出之金前若干進行估價，並以施作金額二百五十六萬七千六百元計算損害賠償，並提出估價單乙份為證，由是可知，原告起訴之原因事實係主張被告未依債之本旨交付系爭力霸南京二期大廈屋頂共有物對原告造成之損害，並以修復費用計算損害額，至於所謂未依不動產預定買賣契約約定使用「屋頂部分為整體粉光加PU防水層，上面鋪設隔熱磚，徹底達到防水隔熱效果」，僅是原告主張造成漏水之原因而已，嗣經防水技術協進會作成鑑定報告後，原告除仍主張被告未依系爭不動產預定買賣契約約定使用「頂部分為整體粉光加PU防水層，上面鋪設隔熱磚，徹底達到防水隔熱效果」外，另主張系爭力霸南京二期大廈屋頂之施作方法不當，惟原告仍以修復費用計算損害額，是以，原告於防水技術協進會作成鑑定報告後，再主張被告關於系爭力霸南京二期大廈屋頂施作方法不當造成原告需支付修復費用之損害，仍在兩造於八十九年十一月八日爭點整理程序關於被告是否應負系爭力霸南京二期大廈屋頂漏水損害之範圍內。
（二）經本院履勘系爭力霸南京二期大廈現場，經抽看門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○弄○號十樓，該房屋內二間房間及客廳乙處之天花板油漆有剝落現象，另同巷弄三號十樓後陽台天花板油漆有剝落現象，另一間房屋天花板則有黑色痕跡，此有八十九年十二月四日勘驗筆錄乙份附卷可查，據卷附原告提出被告不爭執真正之不動產買賣契約書附件，被告與買受人關於屋頂建材係約定：「整體粉光加PU防水層，上面鋪設隔熱磚，徹底達到防水隔熱效果」，而經防水技術協進會派員鑑定，鑑定人員於八十九年十二月四日進行初勘，並於八十九年十二月十八日進行複勘，鑑定人員現場取樣挖取系爭力霸南京二期大廈屋頂原施作防水層樣品27×30cm分析後，發現原施作防水層材料為橡膠化瀝青及編織布面所組成之防水氈，而原施作說明之防水層為自黏性防水氈，依據日本JASS8之設計規範，屋頂部位若有水泥沙漿為保護或舖面層時，建議適用之材料為瀝青系列之防水材料，其餘PU等塗膜系列之防水材料較不適用在該部位，故原施工說明之防水材料使用在本案，其防水效果應較PU防水材料為佳，又經現場取樣挖取之原施作防水層材料後發現，其施作材料之被覆面為編織布面，而此種材料之防水層與防水層之搭接部位，若處理失當造成水從編織布面滲入防水層下面而形成漏水現象，因此在材料選擇上雖屬橡膠瀝青類，但被覆面卻選擇編織布面，有所失當，系爭不動產買賣契約書附件約定之PU防水層，並未註明施作之厚度及規格、規範，故在價格上之差異無從比較，但在市場上若無註明規格規範之慣例，一般均以2mm厚度施作，因此若以2mm厚度之CNS標準材料計價，其市價均為每平方公尺二百二十元至二百四十元間，而其價格與目前已施作之防水層金額相當不大，系爭力霸南京二期大廈頂樓確有漏水現象，至於滲水原因包括：原施作之防水材料自黏性橡膠化瀝青之編織布面防水氈，失敗風險本來就比較大，故材料之選擇確有失當；２、其他女兒牆及花槽下之防水層收頭處理亦不甚完善；３、施工不慎應是漏水主因（參防水技術協進會九十年一月十一日鑑定報告書第二、三頁暨後附附件）。職是，系爭力霸南京二期大廈屋頂確有漏水現象，而之所以造成漏水之原因係因系爭大廈屋頂未依系爭不動產預定買賣契約之約定選取材料，再加上施工方法失當，而不論是材料選擇及施工方法，均屬可歸責於被告之事由，至為明灼。
（三）原告（除ｑ○○、ｕ○外）與被告簽立之不動產預定買賣契約書第一條買賣標的約定：「一、房屋：：：（二）前項房屋之面積合計坪，包括主建物、陽台、平台、花台、露台、雨屁等附屬建物，及電梯間、樓梯間、蓄水池、泵浦間、發電機室、台電配電室、機械室、設備間、機車停車位、室內休憩設施、管理中心、門廳、屋頂突出物及其他各項買受建築物面積比例應分攤設施面積」，此有甲丁○不動產預定買賣契約書、黃章義不動產預定買賣契約書、李育民不動產預定買賣契約書、Ｗ○不動產預定買賣契約書、ｅ○○不動產預定買賣契約書、簡倉林不動產預定買賣契約書、Ｋ○○不動產預定買賣契約書各乙份附卷可證，原告主張系爭力霸南京二期屋頂係屬共有，被告對此亦為自認，即系爭力霸南京二期大廈之屋頂亦在原告依系爭不動產預定買賣契約書所買受之範圍內，被告未依系爭預定不動產買賣契約之約定使用正確之材料即PU 防水層，再加上施工方法亦有錯誤，致系爭力霸南京二期大廈屋頂漏水，此自屬可歸責於被告之事由致原告受到損害，系爭力霸南京二期地下頂樓既為原告向被告購買之買賣標的物，被告未依約定施作大廈屋頂之防水工程致頂樓滲水，此自屬不完全給付，並因此使原告受到損害，此損害係指被告未依約施作屋頂防水工程本身之損害，原告並未主張因被告未依約施作屋頂防水工程造成頂樓漏水，因漏水造成原告之損害，亦據原告陳明在卷。
（四）原告（除ｑ○○、ｕ○外）係在八十五年、八十六年間與被告簽立系爭不動產預定買賣契約，此觀卷附之不動產預定買賣契約書簽立之日期及建物登記謄本所有權取得登記日期即為可知，民法債編施行法關於民法第二百二十七條復未另規定於修正前發生之債亦有適用，則依民法債編施行法第三十六條第二項規定，民法債編修正條文自八十九年五月五日起施行，兩造簽立系爭不動產預定買賣契約之日期係在民法第二百二十七條修正前，則本件原告仍應依修正前民法第二百二十七條規定行使權利。修正前民法第二百二十七條規定：「債權人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」又出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害（參照最高法院七十七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議決議一），系爭力霸南京二期大廈被告未依約施作屋頂防水工程，此不完全給付係屬可補正，而原告就系爭力霸南京二期大廈屋頂漏水乙節，亦已催告被告於文到一週內補正，業據原告提出八十七年五月十三日台北第二十九支局存證信函乙份在卷可查，被告對此亦不爭執，然被告迄今尚未補正，原告自得訴請被告依兩造間成立之系爭不動產預定買賣契約法律關係，依修正前民法第二百二十七條規定負損害賠償責任，而應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告者，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十四條亦有明文，又系爭力霸南京二期大廈屋頂防水工程之補正，應先將屋頂打除清理、運棄，屋面以來適得RESIDEK SR 4MM施作，再施作屋頂保護層，應支付之施作費用為二百五十六萬七千六百元，業據原告提出欽固工程估價單乙份在卷可參，被告對該估價單之形式真正並不爭執，惟抗辯其估價金額過高云云，惟被告經本院要求陳報其認為合理之修補費用後，並未提出其認為合理之費用，被告為一建設公司，對於系爭力霸南京二期大廈屋頂修補應支付之費用若干自應知之甚明，然被告僅是泛稱原告主張之金額過高云云，應認原告主張系爭力霸南京二期大廈屋頂防水工程之修補必要費用計二百五十六萬七千六百元，堪可採信，又原告（除ｑ○○、ｕ○外）主張其向被告購買系爭力霸南京二期大廈屋頂之應有部分分別如附表二所示，此亦為被告所自認（見九十一年十月二十一日言詞辯論筆錄），復有原告提出建物登記謄本一百零一份為證，則依原告應有部分計算被告應賠償原告各人之修補費用如附表一所示。被告雖再抗辯原告中除ｇ○○、洪火炎、楊仲建、ｖ○○、天○○、Ｆ○○、周義沛外，其餘均非頂樓住戶，其等並未因漏水而受有損害云云，惟系爭力霸南京二期大廈屋頂既均為原告（除ｑ○○、ｕ○外）向被告購買之買賣標的物，被告因可歸責於己之事由未依約施作屋頂之防水工程，原告當會因此受到損害，原告並非請求因被告未依約施作屋頂防水工程造成頂樓漏水，原告因該漏水所生之損害，已如前述，是原告此部分依系爭不動產預定買賣契約可請求之損害賠償，自不因其等是否居住在系爭力霸南京二期大廈之頂樓而有不同，被告此部分抗辯，亦屬無據。
（五）原告主張系爭不動產買賣預定契約書約定「給水設備：採用間接供水方式，每戶分裝讀水錶，冷熱水管採不鏽鋼管」，另被告在竣工圖亦記載「壓著另件：日製BENKEN」等事實，為被告所不爭，復據原告提出竣工圖乙份在卷可稽，被告雖抗辯其僅謂「冷熱水管採不鏽鋼管」，並未稱該水管彎管亦屬不鏽鋼云云，惟被告既已陳稱水管之構成包括管件及彎頭配件，而依一般通常觀念，所謂冷熱水不鏽鋼管採不鏽鋼管，當係指整條水管而言，且不鏽鋼材質之水管，其另件（含彎管）使用不鏽鋼材質，在技術上亦為可行，此有臺灣區水管工程工同業公會九十年七月十九日台區水管會敏字第九０三四一號函後附之鑑定報告書第二頁可參，原告復陳稱系爭力霸南京二期大廈之竣工圖上記載之「日製BENKEN 壓著另件」是指不鏽鋼管壓管接頭，被告對此亦不爭執，台北市建築師公會九十一年四月一日九十一（十二）鑑字第０二九五號鑑定報告第九項鑑定結果第三點亦採相同看法（參鑑定報告第四頁），可見系爭不動產預定買賣契約約定「冷熱水管採不鏽鋼管」係包括水管及另件（含彎頭）而言。被告雖提出行政法院八十九年度判字第二三一四號判決書，抗辯關於系爭力霸南京二期大廈之冷熱水管彎管部分使用鍍鋅管，並無不實廣告之情云云，惟該行政法院八十九年度判字第二三四一號判決係謂：「有關廣告內容冷水管：台製SUS#304不鏽鋼管80mm(3")以下配日製壓著另件，實際上冷熱水管接頭未使用不鏽鋼接頭乙節，：：：而關係人（被告）係於水管直的部分使用不鏽鋼管，只是接頭部分因恐彈性缺乏造成漏水，故按業界慣例使用鍍鋅管，則關係人已就水管使用不鏽鋼材直，接頭部分則因業界慣例使用鍍鋅管，自亦難謂有廣告不實之情事。：：：」，依此，行政法院係針對被告是否有不實廣告乙節為說明，此與本件兩造係就系爭不動產預定買賣契約約定「冷熱水管採不鏽鋼管」是否包括另件（彎頭）部分，並不相同，且由上開臺灣區水管工程工業同業公會上開鑑定報告亦可知悉，不鏽鋼水管使用另件（含彎頭）之材質為不鏽鋼材質，在技術上係屬可行，亦無被告所稱採不鏽鋼彎管接頭部分恐彈性缺乏等情，是以，依原告（除ｑ○○、ｕ○外）與被告簽立系爭不動產預定買賣契約書附件約定「給水設備：採用間接供水方式，每戶分裝讀水錶，冷熱水管採不鏽鋼管」中所謂「冷熱水管採不鏽鋼管」，包括水管及其附件（含彎頭），即可認定。
（六）原告主張系爭力霸南京二期大廈關於暗管部分，其接頭部分係採熟鐵（鍍鋅鍛鑄鋼）材質，被告對此亦為自認，而不鏽鋼管其彎頭等配件採用鍍鋅鍛鑄鋼材質，如未做絕緣處理，則會因其兩種材質之電位差過大，而較易產生腐蝕，影響使用年限及水質，此有臺灣區水管工程工業同業公會九十年七月九日後附之鑑定報告書第五項第四點可參，另台北市建築師公會九十一年四月一日九一（十二）鑑字第０二九五號鑑定報告亦稱系爭力霸南京二期大廈之水管與接頭間未做絕緣處理，而不鏽鋼與鍍鋅鐵之搭配，其電鏽蝕將最嚴重，日久必會產生電位差而鏽蝕，姑且不論接合處，單就彎頭本身內部就已生鏽，即使接頭完善，但因彎頭本身並非不鏽鋼之緣故，故彎頭內部仍會鏽蝕，如繼續鏽蝕，最後會穿洞漏水（參台北市建築師公會鑑定報告第九項第十一點，鑑定報告第四頁），而系爭力霸南京二期大廈原設計係直管與彎管均需為不鏽鋼，彎頭需為日製BENKAN牌、三吋及較小管需配日製壓著另件、四吋則配台製焊接另件，茲因未依設計而彎頭僅採用鍍鋅鍛鑄鋼材質，且改為螺紋相接，依臺灣區水管工程工業同業九十一年一月九日台區水管回敏字第九一０二五號函檢送所謂「絕緣處理」之定義，該絕緣處理必須使用「絕緣法蘭」、「絕緣由令」、「絕緣螺栓」、「絕緣套管」及「絕緣華司」等，使不同材質間構成電的絕緣，以避免因電位差而產生鏽蝕，系爭力霸南京二期大廈係屬陽春麵型，未做絕緣處理，僅用常見之止洩扁帶或細繩企圖止洩，並非電的絕緣，且公母牙剛甚為緊密，故止洩材被擠出接頭外緣（參台北市建築師公會九十一年四月一日九一（十二）鑑字第０二九五號鑑定報告書第九項第五點），另上開臺灣區水管工程工業同業公會鑑定報告之鑑定人員林長照亦到庭證稱，不鏽鋼水管與鍍鋅接頭間要做絕緣處理，即將高、低位差隔開，此即所謂絕緣，系爭力霸南京二期大廈在不鏽鋼水管與鍍鋅接頭間並未做絕緣處理，一般絕緣處理較不鏽鋼接頭貴，故實施絕緣處理不划算，又高位差與低位差會造成不鏽鋼管腐蝕，縮短鑄鐵接頭之使用年限，且會影響水質，如使用不鏽鋼材質接頭即毋庸使用絕緣，系爭力霸南京二期大廈之水管與接頭並未做絕緣處理，僅是止水功能，台北市建築師公會關於「絕緣處理」之解釋，與臺灣區水管工程工業同業公會提供之解釋相同（見本院九十一年六月十日言詞辯論筆錄）。職故，系爭力霸南京二期大廈關於暗管之彎頭配件部分採用鍍鋅鍛鑄鋼材質，因與不鏽鋼水管之材質不同，為避免產生電位差，需使用絕緣處理，但系爭力霸南京二期大廈暗管之水管與彎頭部分，並未採取絕緣處理，要屬無疑。
（七）原告主張因系爭力霸南京二期大廈不鏽鋼水管彎頭配件未使用不鏽鋼材質，致生鏽蝕，影響人體健康，應將該不鏽鋼彎頭加以更換，爰請求每人四萬元之更換費用云云，惟由上開臺灣區水管工程工業同業公會及台北市建築師公會之鑑定報告，暨林長照之證言可知，系爭力霸南京二期大廈關於暗管水管彎頭配件係屬鍍鋅鍛鑄鋼材質，因與不鏽鋼水管之材質不同，為避免產生電位差，需使用絕緣處理，系爭力霸南京二期大廈暗管之水管與接頭部分，並未採取絕緣處理，如此因兩種材質之電位差過大，使用相當時間後將產生腐蝕影響使用年限及水質，且彎頭本身並非不鏽鋼材質，故彎頭內部亦會產生腐蝕，被告關於系爭力霸南京二期大廈暗管水管彎頭配件係採（鍍鋅鍛鑄鋼）材質，而非系爭不動產預定買賣契約約定之不鏽鋼材質，被告復未就水管與彎頭間做絕緣處理，如此將影響彎頭使用年限乙節，致原告受到損害，即屬無疑。原告主張其已於八十五年六月發函催告被告於文到其七日內補正，並提出台北南海郵局第一五０三號存證信函乙份為證，被告對此亦不爭執，然被告迄今尚未補正，原告自得依修正前民法第二百二十七條規定請求損害賠償。按應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十四條定有明文。系爭力霸南京二期大廈暗管不鏽鋼水管之彎頭採用鍍鋅鍛鑄鋼，因會產生電位差故在使用相當時間後會產生鏽蝕，影響彎頭之使用年限，且因此會影響水質，可見，系爭力霸南京二期大廈關於不鏽鋼水管彎頭配件使用搭配鍍鋅鍛鑄鋼材質，並非自始使用即未能達到水管彎頭之功能，而是使用相當時間後會產生鏽蝕，據此，可認被告出售與原告之水管彎頭配件係屬鍍鋅鑄鋼材質，並非自始即不能達到彎頭之功能，僅是使用年限較短。原告雖聲請鑑定系爭力霸南京二期大廈之水質云云，然現在所鑑定者係屬現在力霸南京二期大廈之水質，而此水質係在原告使用相當時間後之水質情況，並非被告將系爭不動產交付原告當時之水質情況，自未能以現在之水質情況認定被告將系爭不動產當時之水質情況，縱使現在力霸南京二期大廈之水質未達標準，亦未能以此即可認定系爭力霸南京二期大廈之不鏽鋼水管彎頭配件屬鍍鋅鍛鑄鋼材質，自始即會產生鏽蝕物質且影響人體健康而未能達到水管彎頭之功能，是原告聲請鑑定系爭力霸南京二期大廈之水質情況乙節，本院認並無必要。又系爭力霸南京二期大廈不鏽鋼水管彎頭配件因未使用不鏽鋼材質，因此產生電位差，在使用相當時間後會產生鏽蝕，影響人體健康及彎頭之使用年限，則原告（除ｑ○○、ｕ○外）因被告未依約交付不鏽鋼材質之水管配件所受之損害，應屬未依約交付不鏽鋼彎頭與現裝置之鍍鋅彎頭間之價差損害，被告自認每戶因此產生之價差一千五百零八元，並提出明細表乙份在卷可稽，原告ｅ○○、Ｗ○、午○○及甲亥○係購買兩戶，並提出不動產預定買賣契約書數份在卷可稽，被告對此亦不爭執，則關於其等此部分損害應以三千零十六元計算，其餘原告（除ｑ○○、ｕ○外）則以一千五百零八元計算。原告主張被告應賠償彎頭更換之費用每人四萬元係屬回復原狀之費用云云，惟系爭力霸南京二期大廈之彎頭於被告交付原告後，即屬鍍鋅鍛鑄鋼彎頭，僅是依系爭不動產預定買賣契約約定，被告應給付不鏽鋼彎頭而已，故原告主張被告回復不鏽鋼彎頭之原狀並以此計算賠償，尚屬無據。至於原告主張被告於接頭處塗紅丹漆部分，系爭力霸南京二期大廈之水管與彎頭間雖塗有紅丹（參台北市建築師公會鑑定報告第九項第九點，鑑定報告第四頁），然台北市建築師公會鑑定報告中，僅謂因不鏽鋼水管搭配鍍鋅材質另件，將產生電位差而鏽蝕，將影響水質等語，並未稱在接頭處塗有紅丹，會有影響人體健康等情，原告以被告在水管接頭處塗紅丹為由，要求更換系爭力霸南京二期大廈暗管之水管接頭乙節，尚屬無據。
（八）原告復被告在廣告圖說中例示「地下一樓平面配置圖，具有棋藝區、閱報區、兒童遊戲區、圖書閱覽室，兒童閱覽室之專屬俱樂部」，事後被告亦確實提供面積三百九十八平方公尺之前揭專屬俱樂部，惟竟挪用竣工圖中地下一樓機械室，將之改變裝潢成廣告中之專屬俱樂部，原告原告等人自得請求被告另行給付同樣面積三百九十八平方公尺之專屬俱樂部，爰以公告地價每平方公尺八萬四千六百元計算，面積三百九十八平方公尺之專屬俱樂部之損失計一千零六十五萬九千六百元云云，被告對於其利用機械室設置專屬俱樂部乙節並不爭執，此亦經本院履勘現場製有勘驗筆錄乙份在卷可參，惟被告否認曾交付每位原告上開廣告圖式，亦否認原告受有其所稱之損害等語。原告於本件訴訟僅提出乙份廣告圖式，而原告亦未證明被告確實交付原告其所稱之上開廣告圖式，則縱認上開廣告圖式可認係屬系爭不動產預定買賣契約之內容，然原告僅提出乙份廣告圖式，亦難認每位原告均與被告有此約定。再者，建築法第九十七條授權內部部發布之建築設計施工編第四十一條第二款、第十六款固分別規定：「住宅之居室，寄宿舍之臥室，醫院之病房及兒童福利設施包括保健館、托兒所育幼院、育嬰室、養老院等建築物之居室，不得小於該樓地板面積八分之一。」「居室：：：：：儲藏室、機械式、車庫等不視為居住」，即居室與機械式不同，但關於系爭力霸南京二期大廈地下室機械室剩餘空間，可否作為全體住戶使用之「棋藝區、閱報區、圖書展覽室、兒童閱覽室」使用乙節，應依土地使用分區規則、建築法、公寓大廈管理條例等規定委託建築師辦法變更使用並檢討容積，此有台北市政府工務局九十年九月十日北市工建字第九０四日二三五六００號函乙份附卷可查，亦即，系爭力霸南京二期大廈地下室機械式設置供全體住戶使用之專屬俱樂部非必即為違法，且據卷附原告提出之廣告圖式，其上僅記載地下一樓設置桌球區、健身房、KTV、電玩區、MTV等，並未記載被告將在何處設置該廣告圖式中所謂桌球區等設備，況原告自陳現該棋藝區、閱報區、圖書展覽室、兒童閱覽室之專屬俱樂部仍然存在（見本院九十一年十一月二十五日言詞辯論筆錄），則縱認該廣告圖式可為系爭不動產預定買賣契約之一部分，亦難認被告有何違反系爭不動產買賣契約之處，原告此部分依修正前民法第二百二十七條規定訴請被告賠償如附表二所示之專屬俱樂部之損害乙節，當屬無據。
（九）原告復主張系爭大廈相關建築設計平面圖中本無門牌號碼B5-21號之規劃設計，竟被告擅自增設隔成面積約略三坪之警衛室，而將停車位外賣與非系爭大廈之人，並將之悉數登記為前揭門牌號碼B5－21號之區分所有權人，原告為維護住戶安全，乃另行聘僱警衛三名，薪資額外支出每月十一萬零二百五十元，增加原告管理費之負擔，原告每人自得依修正前民法第二百二十七條規定請求被告依應有部分計算造成之損害，原告各人之損害額如附表二所示云云，惟原告並未證明被告將B5-21號建物出售他人，究係違反系爭不動產預定買賣契約何條款之約定，原告亦未證明被告依系爭不動產預定買賣契約之附隨義務或從義務，有不得將B5-21號建物出售他人之義務存在。原告再主張被告有權利濫用之行為云云，按民法第一百四十九條固規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」而所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使，但實質上卻違反權利之社會性，因而不能認為正當權利之行使，即行使權利逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界線，而成為權利濫用，惟原告並未證明被告將B5-21號出售他人，有何對原告無正當利益、原告行使此權利而使義務人遭受與權利所得利益顯不相當之損失及權利人以行使權利之方法加害於他人為目的等情形，被告規劃之B5-21建物，並將之連同車位一併出售他人，原告並未證明被告此行為有何侵害原告權利之情形，則被告此行為自屬正當權利之行使，況且，原告將系爭B5-21建物出售他人，與原告因此必須多聘請三名警衛致增加支出管理費之間，依社會一般公平觀念判斷，亦無無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此種損害之相當因果關係存在，原告此部分依修正前民法第二百二十七條規定訴請被告賠償如附表二所示之車位外賣之損害，顯屬無據。
七、綜上所述，原告（除ｑ○○、ｕ○外）依修正前民法第二百二十七條規定，訴請被告給付如附表一所示之屋頂修補費用及未依約交付不鏽鋼彎頭之損害，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。又原告上開請求有理由部分，係屬給付無確定期限債務，被告應於受催告後負遲延責任，原告以本件起訴狀繕本送達被告為催告之通知，依民法第二百二十九條第二項規定，自屬有據，則原告就上開請求有理由部分，訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即八十九年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
民事第三庭法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
書記官 趙淑華