臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一一○九號
原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北鐵工廠法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳清進律師複代理人 沙慧貞律師被 告 銘崧工程有限公司
設高雄法定代理人 甲○○ 住同右
現應被 告 啟惟機械工程有限公司
設基隆法定代理人 辛○○ 住基隆
己○ 住基隆戊○○ 住同右丙○○ 住基隆丁○○ 住基隆被 告 才陽工程企業有限公司
設高雄法定代理人 壬○○ 住同右訴訟代理人 陳雅萍律師複代理人 何泰儀右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一千九百五十九萬六千七百二十六元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
（二）被告銘崧工程有限公司應另給付原告九十八萬八千四百六十五元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請淮予宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造簽訂系爭工程合約之簡略經過原告向業主中國石油股份有限公司（下稱中油公司）承作八堵油庫三座油槽之焊造工程後，將工程分為83-2019案（一座油槽）及84-2004案（二座油槽）等二件工案，進行招標。原先係由訴外人永康泉機械工程有限公司（下稱永康泉公司）得標後，進行工程之施作（詳原證二十四號、二十五號），惟因永康泉公司嗣後發生無力繼續工程之狀況，原告遂依約解除與永康泉公司間之工程合約後，再將二件工程之未完成部分工程（即系爭之「25000公秉內浮頂油槽乙座焊造工程後續未完工部分」及「25000公秉內浮頂油槽二座焊造工程後續未完工部分」，下稱系爭83-2019案及84-2004案），發包予被告銘崧工程有限公司（下稱銘崧公司），兩造並於八十四年八月五日簽定工程合約在案（詳原證一號、十號）。
（二）兩造就系爭83-2019案及84-2004案所約定之工期
１、83-2019案
（１）觀諸被告銘崧公司就系爭83-2019案所提出之「廠外工程投標單」第二項「補充說明」所載：「工程範圍：依業主合約內容條款、圖說規定之項目，未完成之收尾工作，皆為本工程施工部分（噴砂油漆除外）。『工期：議價完成之次日起，十天內完工（工作天）』。」（詳原證一號第四頁）之約定，本件兩造就83-2019案所約定之工期，係為議價完成之次日起，十天內完工。
（２）兩造就系爭83-2019案部分，係於八十四年八月四日完成議價（詳原證一號第三頁），則被告銘崧公司之十個工作天工期之起迄，即為同年月五日起至同年月十七日止（共計十個工作天）。
２、84-2004案
（１）依被告銘崧公司就系爭84-2004案所提出之「廠外工程投標單」第二項「補充說明」所載：「工程範圍：依業主合約內容條款、圖說規定之項目，未完成之收尾工作，皆為本工程施工部分（噴砂油漆除外）。『工期：依業主合約辦理』。」（詳原證十號第四頁）之約定，亦即本件兩造就84-2004案所約定之工程完工日，係以原告與業主中油公司間合約，就系爭84-2004案工程所約定之工程完工日，作為被告銘崧公司就84-2004案工程部分之完工日。
（２）依原告與業主中油公司間就84-2004案所約定之工期，係為「自83.08.16開工，自開工之日起二百四十工作天，全部完工。」（詳原證二十三號：業主合約影本乙份）。而自八十三年八月十六日起，計算二百四十個工作天後，應以八十五年一月十七日作為84-2004案之完工日，則依兩造前述關於工期之約定，被告銘崧公司就84-2004案之完工日，亦為八十五年一月七日。
３、銘崧公司逾期狀況嚴重兩造已就系爭83-2019案及84-2004案定有明確之工期，則於原告將系爭83-2019案及84-2004案發包予被告銘崧公司，並於八十四年八月五日簽定工程合約後，被告銘崧公司即有依約於八十四年八月十七日以前完成83-2019案；於八十五年一月七日完成84-2004案之義務。然被告銘崧公司卻因發生財務問題，導致系爭工程無法繼續進行，於上開工期用盡時，根本未能完工，逾期施工之狀況嚴重。
（三）原告解除與銘崧公司間之合約並請求賠償損害係為有理由
１、因被告銘崧公司已無力完成系爭工程，故原告乃於八十五年四月十七日以書函對被告銘崧公司提出催告其提出解決方案，如未提出，即依約解除兩造間之合約，然銘崧公司未能提出解決方案，因此，原告遂依兩造工程合約第二十一條規定，於八十五年四月二十二日以書函解除與被告銘崧公司間之契約。
２、而於原告解除合約後，就原告因此所收之損害，本可依據兩造合約第二十一條第三項及第二十二條之約定，請求被告銘崧公司及其連帶保證人啟惟公司、才陽公司，負擔連帶賠償責任。
（四）原告請求損害賠償之項目及其數額之說明
１、83-2019案
（１）業主之逾期罰款四百五十七萬四千三百三十四元就83-2019案，業主中油公司就逾期施工之部分，共計對原告處以四百五十七萬四千三百三十四元之逾期罰款。
（２）原告收回自辦之價差損害二十二萬七千二百六十五元依合約第二十一條第三項，於原告收回自辦後，就價差損害之部分，亦為被告等人應連帶負擔清償責任之範圍。原告收回自辦的費用，包括：薪資、保險及職災險四十二萬四千八百三十元、機具設備材料費七萬八千七百六十五元，以及誤列於84-2004案自辦費用項下之夾鐵吊卡租用費九千五百元共計五十一萬三千零九十五元。系爭83-2019案原告收回自辦後之價差損害，即為解約時，被告已施作項目之結案金額加上原告收回自辦費用之總額，與兩造間工程合約金額之差價。計算式：339,170(兩造解約時，被告施作項目之結案金額)+513,095( 原告收回自辦費用)-625,000 (系爭83-2019 案之工程之合約總價)=227,265
（３）被告應負擔之保險費五萬五千八百零六元合約條款第十二條：「如業主合約規定工程標的物及材料需保險時，由甲方依業主合約規定辦理保險手續、保險費由乙方負擔。」之規定，被告銘崧公司應與其保證人啟惟公司及才陽公司負擔自八十四年八月十八日至八十五年三月一日之保險費五萬五千八百零六元。
（４）小計被告銘崧公司與啟惟公司、才陽公司應連帶賠償之項目為：逾期罰款（四百五十七萬四千三百三十四元）、價差損害（二十二萬七千二百六十五元）及保險費（五萬五千八百零六元），合計金額為四百八十五萬七千四百零五元。
（５）原告主張扣抵之部分①解約時，原告未付之工程款五萬三千四百五十六元。
依合約條款第九條第一項及投標單補充說明，本件83-201案之工程款付款，係約定為：「施工完成後，經聯保企業股份有限公司授權人確認後，再由本廠計付百分之九十，其餘尾款，俟業主驗收合格後付清」系爭83-2019案解約時，結案金額為三十三萬九千一百七十元，而於解約前，最後一次之計價日期為八十五年七月十九日，算至當期之計價款，累計給付總額為二十八萬五千七百一十四元。因此，於解約後，原告尚應給付五萬三千四百五十六元。
②履約保證金三萬二千元
被告於簽訂系爭83-2019案之工程合約後，曾依合約第十九條之約定，提供三萬二千元之履約保證金予原告，作為被告將會依約履行工程合約之擔保。
③以上合計扣抵總額即為八萬五千四百五十六元，扣抵後，被告等人應連帶負擔之損害賠償額四百七十七萬一千九百四十九元。
２、84-2004案
（１）業主之逾期罰款九百二十三萬九千三百一十一元查本件84-2004案，業主中油公司就逾期施工之部分，共計對原告處以九百二十三萬九千三百一十一元之逾期罰款，則依前述合約第二十一條第三項之規定，就業主科處原告之逾期罰款，即應由被告銘崧公司及其保證人啟惟公司與才陽公司連帶負責。
（２）原告收回自辦之價差損害六百二十六萬一千八百九十五元原告收回自辦的費用為七百零四萬八千八百一十二元本件原告於解除系爭84-2004案之工程合約，並將被告銘崧公司未完成之工程項目收回自辦後，共計支出：薪資、保險及職災險六百零二萬三千二百九十一元，及機具設備材料費一百零一萬六千零二十一元（扣除原證十五號第四十二項：夾鐵吊卡租用費九千五百元），共計七百零三萬九千三百一十二元。關於原告收回自辦所收之價差損害，係為解約時，被告銘崧公司已作工程項目之結案金額加上原告收回自辦費用之總額，與系爭84-2004案工程合約金價之差額（六百二十五萬二千三百九十五元），即為本件之價差損害。本件之所以發生解除契約情事，係因可歸責於被告銘崧公司之事由，故原告因解約後收回自辦之價差損失，即應由被告銘崧公司及其保證人啟惟公司與才陽公司連帶負責賠償。
（３）保險費十四萬八千一百七十九元依合約條款第十二條之規定，保險費由被告銘崧公司負擔。故被告銘崧公司應與其保證人啟惟公司及才陽公司負擔自八十五年一月八日至八十五年十二月十六日之保險費十四萬八千一百七十九元。
（４）小計被告銘崧公司與啟惟公司、才陽公司應連帶賠償之項目為：逾期罰款（九百二十三萬九千三百一十一元）、價差損害（六百二十五萬二千三百九十五元）及保險費（十四萬八千一百七十九元），共計一千五百六十三萬九千八百八十五元。
（５）原告主張扣扺之部分①原告未付之工程款六十三萬六千一百零八元
兩造合約約定，原告按該期完成之工程價款進度百分之九十付款。於解約時，系爭84-2004案之結案金額為六百三十六萬一千零八十三元，而原告依兩造約定之付款辦法，已經實際支付之工程款金額為五百七十二萬四千九百七十五元（即計價金額之百分之九十），亦即原告尚有六十三萬六千一百零八元之工程保留款（相當於結案金額之百分之十）未付予被告銘崧公司。
②履約保證金十七萬九千元
就84-2004案，被告銘崧公司為擔保合約之履行，曾依約提出十七萬九千元之履約保證金。
③以上合計主張扣抵之總額即為八十一萬五千一百零八元。扣抵後，被告等
人應連帶負擔之損害賠償額一千四百八十二萬四千七百七十七元，於原告依約將未付工程款（六十三萬六千一百零八元）及履約保證金（十七萬九千元）予以扣抵後，被告等人實際應開連帶負擔之賠償金額即為一千四百八十二萬四千七百七十七元。
３、83-2019案及84-2004案二件工案，原告於解約後，可得向被告等人請求連帶負擔賠償責任之總額即為一千九百五十九萬六千七百二十六元。
（五）被告銘崧公司依約應返還之溢領工程款
１、83-2019案一萬四千三百七十八元
（１）於系爭工程合約解除後，兩造本應互負回復原狀之義務，惟因雙方合約條款第二十一條第二項：「一經甲方（即原告）解除合約，乙方（即被告銘崧公司）應立即停工，乙方已到場之堪用材料機具，甲方得選擇留用。就乙方已做工程或已進場材料，經甲方選擇留用部分，應由甲方依原約定單價折價百分之八十支付乙方，免予回復原狀。乙方就此部分工程款，如有溢領，應予返還。」已作成解約後雙方「回復原狀」義務之特別約定，因此，於解約後，原告可選擇留用被告銘崧公司已做工程之部分，並支付原約定單價折價百分之八十之對價予被告銘崧公司，而免回復原狀之義務。
（２）就83-2019案，關於原告選擇留用被告銘崧公司已作工程，所須支付「依原約定單價折價百分之八十」之對價，即為解約時，兩造結案金額之百分之八十，亦即二十七萬一千三百三十六元。
（３）被告銘崧公司於解約前，已領之工程款為二十八萬五千七百一十四元，依民法第二百五十九條之規定，本應全額返還並負擔自領款日起計算之利息，惟因兩造於工程合約第二十一條第二項已有特別約定，則關於被告返還工程款之部分，應以被告銘崧公司全部已領工程款，扣除原告因選擇留用已作工程部分，而需支付被告銘崧公司之二十七萬一千三百三十六元後，將數額為一萬四千三百七十八元之「溢領工程款金額」返還予原告即可。
２、84-2004案
（１）就84-2004案，兩造關於解約後回復原狀之義務，亦定明於合約第二十一條第二項。原告免回復原狀義務，所應支付之對價｜五百零八萬八千八百六十六元，本件工程之結案金額六百三十六萬一千零八十三元。依雙方合約條款第二十一條第二項之規定，原告免回復原狀所應負擔之費用為解約時結案金額的百分之八十，即五百零八萬八千八百六十六元。
（２）被告應返還原告墊付之監督付款｜三十三萬七千九百七十八元按被告銘崧公司因為財務週轉不順，原告為推動工進，故於八十五年四月二十日簽准監督付款，計七十二萬四千七百元。然原告為免日後因銘崧公司財務狀況，而造成處理上之困擾，故將原告於解約前應計價給付予被告銘崧公司之最後一期工程款（三十六萬八千三百零七元（未稅價），於計算百分之五稅金後，付款金額即為三十八萬六千七百二十二元），充扺監督付款。惟該筆三十八萬六千七百二十二元之工程款，並不足完全扺充原告所支出之監督付款額，故於原告將上開三十八萬六千七百二十二元之工程款抵充監督付款後，尚有三十三萬七千九百七十八元之餘額，為被告銘崧公司應負擔返還之金額。
（３）被告銘崧公司應返還之溢領工程款九十七萬四千零八十七元按原告就系爭工程已實際支付五百七十二萬四千九百七十五元之工程款予被告銘崧公司，又代被告銘崧公司墊付三十三萬七千九百七十八元之監督付款，故原告總計已為84-2004案支出六百零六萬二千九百五十三元。因此，將原告已支付之六百零六萬二千九百五十三元，減去原告免回復原狀所應負擔之費用（五百零八萬八千八百六十六元），即為被告銘崧公司依兩造合約第二十一條第二款所應返還溢領工程款之金額（九十七萬四千零八十七元）。
３、就83-2019案及84-2004案二件工案，於解約後，被告銘崧公司應負擔返還之溢領工程款總額為九十八萬八千四百六十五元。
（六）請求被告銘崧公司負擔全額逾期罰款之基礎
１、依兩造合約第二十一條第三項之規定，因被告有兩造合約第二十一條第一項事由，而為原告解除合約後，關於合約第二十一條第三項所列之各項費用或損害，均應由被告銘崧公司及其連帶保證人連帶清償。又依前揭合約第二十一條第三項，關於『對業主之逾期賠款』部分之損害賠償請求權，其性質係為『懲罰性之違約損害賠償』，一旦發生逾期施工，並令原告因此受業主處罰逾期罰款時，不論金額多寡，均應由承商及連帶保證人全數負擔。查本件系爭之83-2019 案及84-2004案確實均發生逾期施工之情事，並遭業主分別處以四百五十七萬四千三百三十四元（00-0000案）及九百二十三萬九千三百一十一元（00-0000 案），就此部分，兩造均不否認真正。
２、於業主就系爭二件工程而處罰之逾期罰款，是否應由銘崧公司全數負擔，或係應與系爭二件工程之原承包商永康泉機械工程有限公司（下稱永康泉公司）分擔責任之部分，實無庸置疑，被告公司就承作該二件工程「未完部分」之工程項目，依前揭合約之約定，仍應就「逾期罰款」部分，負擔全額之賠償責任。
３、依最高法院八十九年度臺上字第二二四０號判決就「不真正連帶債務」之定義：「按不真正連帶債務，係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即免其責任之債務。」本件被告銘崧公司及訴外人永康泉公司，分別依照其與原告所定之工程合約，對原告負擔系爭83-2019案及84-2004案之業主「逾期罰款」之全額清償責任，因原告所受逾期罰款之損害係為同一，不論是銘崧公司或是永康泉公司任一人為賠償，就原告已獲得填補之範圍內，原告即不得再向他債務人請求，是故，原告主張被告銘崧公司與訴外人永康泉公司就「業主逾期罰款」部分之賠償責任，係為「不真正連帶債務」，自屬有理。
（七）關於被告應負擔保險費用之計算方式
１、83-2019案兩造就83-2019案所約定之完工日為八十四年八月十七日，則依兩造合約第十二條之約定，系爭83-2019案自同年八月十八日以後之保險費，均應由被告銘崧公司負擔。查本件原告自八十四年八月十八日起至八十五年三月一日止，共計為被告銘崧公司墊付六個月又十四天之保險費：八十四年八月十八日至同年十一月一日二萬一千二百零六元，八十四年十一月一日至八十五年一月一日一萬七千三百元，八十五年一月一日至同年三月一日一萬七千三百元，合計五萬五千八百零六元。
２、84-2004案兩造就84-2004案所約定之完工日為八十五年一月七日，則依兩造合約第十二條之約定，系爭84-2004案自同年一月八日以後之保險費，亦應由被告銘崧公司負擔。查本件原告自八十五年一月十八日起至同年十二月十六日止，共計為被告銘崧公司墊付十一個月又八天之保險費用：八十五年一月八日至同年四月八日三萬九七四百五十六元，八十五年四月八日至同年六月八日二萬六千三百零四元，八十五年六月八日至同年八月八日二萬六千三百零四元，八十五年八月八日至同年十月八日二萬六千三百零四元，八十五年十月八日至同年十二月九日二萬六千三百零四元，八十五年十二月九日至同年十二月十六日三千五百零七元，合計十四萬八千一百七十九元。
（八）被告銘崧公司、才陽公司否認其為系爭工程合約之當事人之主張，並不實在
１、被告銘崧公司部分：
（１）被告銘崧公司於系爭合約書上所用之印章，確係為被告銘崧公司所有，並由銘崧公司所蓋用。其次，被告銘崧公司自訂定本件系爭二件工程合約之後，就83-2019案已向原告領取二十八萬五千七百一十四元之工程款；就84-2004 案，則已向原告領取六百零六萬二千九百五十三元，於領取上開工程款之過程及於其後原告催告銘崧公司儘速完成系爭二件工程之過程中，未見被告公司有任何否認之意思，於雙方履約過程中，該公司均承認其係為系爭二件工程合約之當事人。
（２）被告銘崧公司法定代理人庚○○及證人甲○○之陳述均為虛偽不實，不足採信：
庚○○及甲○○於庭訊時固分別供稱：「問：有無看過合約？答：我不知道，是後來在告時我才知道，我沒有看過這合約，章是我們的沒錯，印章是由甲○○保管。」、「問：是何人寫的？印章誰蓋的？答：不是我寫的，與我筆跡不同，印章不是我蓋的，印章我在作工程時，均由臺北鐵工廠保管，不記得交給誰．」。查公司之法定代理人本應管理公司對內對外之一切事務，尤其是以公司名義與他人締約，法定代理人均不可能諉為不知。按被告銘崧公司自原告處所承攬之工程合約總金額高達七百七十七萬三千元，解約前實際領取之款項為六百七十萬二百五十三元，被告銘崧公司與原告所訂立之契約金額既如此之高，銘崧公司之法定代理人庚○○絕不可能不知悉被告銘崧公司已與原告訂立系爭工程合約。原告乃一公務機關，絕不可能為任何私人保管印章，故證人甲○○所供稱顯與一般經驗法則不符，實不足採。
２、被告才陽公司部分：
（１）觀諸民法第七三九條規定及最高法院十九年上字第一八三八號判例要旨，可知保証契約乃為不要式契約。
①證人王台榮於鈞院八十九年十一月十日庭訊之證述：「．．原告派我去高
雄對保．．．在一個樓上，外面有才陽公司的牌子，當時是銘崧的人帶我們去的，我有看才陽公司的經濟部執照，還有營利事業所得稅的稅單．．才陽公司的章就在我蓋會計室主任的章的隔壁．．．他們為了免寫地址，便用發票章蓋在上面，同時壬○○的小方章也是對保當天蓋的．．．（問）：對保時才陽公司的人有拿壬○○個人的不動產權狀影本給我們看。」。
②證人王台榮庭訊時雖稱因時間過久，而不記得其對保時於系爭工程合約上
蓋章者是否為被上訴人壬○○；依對保程序，對保人定會核對保證人及其法定代理人之資格、身分後才會完成對保程序，而證人進行對保，並核對才陽公司之所有文件，則其亦一定於確認保証人才陽公司之法定代理人陳經邦之身分，並由該人蓋章後，才會在合約對保欄蓋職戳，故代表為保證行為者定為壬○○無誤。
（２）原告八十五年四月二十二日解除原告與被告銘崧公司間之工程合約時，曾寄送上開解約函予銘崧公司之連帶保証人才陽公司，而才陽公司收受上開函件後，並未為伊公司並非銘崧公司連帶保證人之抗辯外，揆諸前述，可知才陽公司於本件訴訟前，從不爭執伊係銘崧公司連帶保證人乙事；才陽公司於本訴訟中否認為銘崧公司連帶保証人等語顯不足採。
（３）將才陽公司之公司變更登記事項卡上之公司印章與系爭工程合約上才陽公司已蓋上又劃掉之印章比對，可知二個章其實是同一個章。縱使依才陽公司抗辯其法定代理人壬○○未親自於系爭工程合約上簽名，惟才陽公司之人員於核保時，提出資料供核對，可見該人員亦係受才陽公司之委託而與原告成立保証契約。再退而言之，才陽公司之行為亦足使原告確信當時在對保時於連帶保証人欄蓋上才陽公司章之人員，係有權限者，才陽公司自應負起授權人之責任，而有民法第一六九條表見代理規定之適用。
（４）按依目前一般社會交易習慣，簽定合約，多係以印章代替簽名，且觀諸系爭合約，契約當事人均已於合約上用印蓋章，以表明達成合意之意思，則依民法第三條第二項，本件兩造當事人應有達成合意之意思表示，縱令系爭合約書上「壬○○」之簽名，並非壬○○本人所為，亦應為壬○○本於才陽公司之法定代理人而授權之人所為，不影響系爭合約之有效成立。
（九）關於時效消滅抗辯部分原告依系爭工程合約，向被告銘崧公司為解除契約之意思表示，並依系爭合約，向被告銘崧公司及保證人啟惟公司、才陽公司請求損害賠償。而民法第五一四條第一項之「損害賠償請求權之消滅時效為一年」，係於此次民法修正後所新增，在修正前該損害賠償請求權並無明定短期時效，故其時效應同一般消滅時效為十五年。況觀諸民法債編施行法第三條第二項及同施行法第三十六條規定，本件損害賠償請求權於民法債編修正後，亦直至九十年五月四日方罹於時效消滅。而原告在八十九年六月十四日即提起本件訴訟，是其損害賠償請求權自無罹於時效之問題。
乙、被告方面：
（甲）被告銘崧公司方面未於最後言詞辯論期日到場，但據其於先前言詞辯論期日及先前所提出之書狀，其聲明、陳述如下：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告銘崧公司依高雄縣政府稅捐稽徵處岡山分處八九岡稅分一字第四０五七０號函所示，被告自八十六年一月一日起至八十七年三月十四日辦理停業登記，並自八十七年三月十五日已於該分處辦理營利事業註銷登記在案，又於八十七年三月向前臺灣省政府建設廳申請解散登記並獲准。故被告銘崧公司不具法人資格，已喪失當事人能力，且無訴訟能力，非適格之被告，故當事人不適格。
（二）被告銘崧公司法定代理人庚○○自八十四年三月起因健康及家庭因素，故所有工程業務停擺，系爭工程合約與報價單上均為甲○○之簽名，並無被告法定代理人庚○○之字跡，為原告與甲○○共同偽造，原告僅憑甲○○持被告銘崧公司之執照影本，即與甲○○簽約，被告未委託甲○○，亦無委託書，其亦非被告銘崧公司之代表，原告何以與甲○○簽約，令人費解。且被告銘崧公司與兩家保證公司即被告啟惟公司、才陽公司均不認識，並無業務往來，不可能請其擔任保證。又八十五年四月份上半月監督工程付款雇工薪資七十二萬四千七百元亦為甲○○簽字領款，八十四年七月十九日開協調會時亦為甲○○簽名，八十四年七月八日八庫油槽完工計劃協調確定及工程日報表亦由甲○○簽名，而將被告及法定代理人之印章蓋印其上。故系爭合約對被告銘崧公司無效。
（三）被告銘崧工程公司於八十四年間，承包系爭工程，均委由甲○○全權處理，據其描述該工程原本發包予另一家公司，該公司無力完工，使由銘崧公司重行估價投標，而後得標。原承攬人延誤工期，實不能由銘崧公司負責。
（四）系爭油槽分四層，原承攬人已完成底部及下二層之壁面，故被告銘崧公司承包者，應為上二層之壁面及頂蓋部分。但進場施作後發現原已完成部分瑕疵百出，均由被告銘崧公司之人工、材料費用加以修補，卻無法請求追加工程款，以致出現虧損，延誤工期，最後導致跳票及公司解散。
（五）原告請求之金額於法無據：
１、原告將工程收回後，另行雇工施作整個儲油槽未完成部分，並非僅就銘崧公司未完成部分予以完成，因此所支出之雇工薪資勞保費，不應由銘崧公司獨自負責賠償。
２、原告另行購買之機具設備，並非用完即丟，現仍為原告所有，何能令銘崧公司賠償。
（六）原告之請求是否罹於時效，亦有疑問。
（乙）被告啟惟公司方面未於最後言詞辯論期日到場，但據其於先前言詞辯論期日，其聲明、陳述如下：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）針對本件證一上之公司章及簽名，被告並不否認為其親簽，至於其他人之部分則不復記憶。
（二）擔任連帶保證人究為何人邀約，已不復記憶，但當時有一起承包及施作工程，有連帶關係。
（丙）被告才陽公司方面
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）被告才陽公司未於系爭工程擔任保證人
１、按原告主張被告於系爭工程分包契約擔任銘崧公司之連帶保証人，查被告才陽公司及法定代理人與銘崧公司相關人員素未相識，與銘崧公司無往來，無動機及理由擔任銘崧公司之保證人。前述分包契約上所蓋才陽公司章及法定代理人「壬○○」字樣之印文及簽字均非屬真正，原告稱合約上所載發票章乃為代替住址、電話之書立，惟依原告所呈被告公司變更事項卡得知被告公司所在地業已遷移，該合約上所載發票章業已廢實不用，系爭契約並無用印發票章之必要，發票章之用印非契約成立之必要條件，原告亦非因該發票章真正與否而信賴才陽公司之真正，即原告並無因該發票之真正而主張表見代理之餘地。
２、再查，原告主張合約上已刪去之才陽公司章與變更事項卡上才陽公司之印文相符，然二印章字與字間之間距實存有些許之誤差，經折角比對確不相符合，系爭合約上經刪去之才陽公司章亦非才陽公司章，況該章既已刪除而非為有效之印文，是該印文之真偽於本案實無討論實益。總言之，被告並無在系爭契約表明欲擔任連帶保證人之意。原告公司承辦人員於 鈞院證述亦無法確認與渠等簽約之人是否即為法定代理人壬○○本人，實壬○○本人從未與原告人員有所接觸，更遑論契約簽署。
３、況該有關被告之印文及簽字亦非簽署於連帶保證人欄，被告自無依系爭契約負連帶保証責任之理。原告承辦人員雖稱當日經銘崧公司介紹與才陽公司人員簽章，並經才陽公司人員提出營利事業登記證、公司執照等文件云云，惟查，銘崧公司為承包系爭工程而有尋覓保證人之義務，一般人多所不願，按銘崧公司可能得知被告資料，是謊稱被告願擔任保証人，原告未加細察而誤認，原告就連帶保證人之真正並未盡其審核之義務，自無就其過失令被告負擔之理。
４、「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，是使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之」，最高法院六十年臺上字第二一三○號判例參照。查被告未於系爭契約擔任保證人，亦未授權他人代理，亦未使第三人信他人有代理權存在，本案無表見代理之適用，原告於本案要求被告履行連帶保證人之責任，實屬無據。
５、證人王台榮雖表示其由銘崧公司人員陪同至才陽公司對保，該處有懸掛才陽公司招牌，對保時並核對才陽公司相關資料無誤後才進行對保程序，惟按王台榮既為原告公司之承辦人員，相關對保程序有無瑕疵關係其是否有職務疏失，是其於對保前是否確如其所稱查對相關資料己非無疑，依常理如其確實查對被告公司資料應會影印乙份留底以為日後查核之用，然本案亦未見原告公司就系爭對保乙案留有相關才陽公司資料，縱有自稱才陽公司人員提供相關資料供證人核對，惟該所提供資料是否真正，證人有無確實予以查核亦屬未知。又證人所到簽約場所究為何處？是否確為才陽公司所在地，證人亦無法明確指明。
６、綜言之，原告主張本案有表見代理之適用，然究竟被告有何行為足使原告確信與其對保人員為才陽公司有權代理（表）之人，關此尚待原告盡其舉証之責。再查，系爭合約上「壬○○」之簽名之人並非以代理人身分簽名，而係直接以壬○○本人自居而為姓名之簽名，倘證人確對相關文件資料及簽約代表之身分詳加核對，焉有不知該實際簽名之人身分，惟竟因疏未注意致無能及時得知，依民法第一六七條後段規定，亦無主張表見代理之餘地。
７、再證人甲○○雖稱「才陽公司是顏木財幫我找來當保證人，木財稱幫才陽做工程」，惟查甲○○所稱顏木財非才陽公司人員，並未幫才陽公司作工程，縱如証人所稱才陽公司是顏木財找來當保證人，然原告如何因而認顏木財有代理才陽公司為保證之權限？
８、另被告雖以才陽公司收受解約函後，並未為非連帶保證人之抗辯，原告所寄解約函件，被告自無抗辯必要，自難因被告未抗辯而認被告有自認為保證人之意。
（二）退萬步言，縱認被告才陽公司確於系爭契約擔任連帶保證人，然原告亦不得向被告為本案之請求：
１、民法第五一四條規定所謂「瑕疵」依廣義文義解釋，除定作物本體缺陷外，承攬契約履行過程中所生足以防礙承攬契約進行，甚而足以構成解約之事由者，均得視為承攬契約之瑕疵，而受上揭條款有關時效之限制，查原告主張其於八十五年四月間即因被告工程落後致無能如期完工之事由而解除契約，該解約之瑕疵事由既經原告至遲於八十年四月間發見，從而原告於事隔四年後始起訴為損害賠償之請求，顯逾條文所規定之時效，其損害賠償請求權因罹於時效而歸於消減，從而原告自無權向身為承攬人及保證人之被告為本案之請求。
２、系爭契約之解除是否可歸責於原告銘崧公司：
（１）查原告以「上開工程，銘崧公司承包後，因財務運轉困難，使工地施工難以進行，故原告於八十五年四月十七日函催銘崧公司提出解決方案，然銘崧公司無力解決，因此依合約條款第二十一條規定，於八十五年四月二十二日與銘崧公司解除契約，此外，原告另於八十七年三月十一日函知才陽公司須依約負保證責任」等語為據，而採以原証二、三、四號函件為証，藉以主張系爭契約之解除乃可歸責於被告銘崧公司。
（２）惟查，被告銘崧公司於承包系爭工程後，是否如原告所稱陷於財務運轉困難，致難以續行施工，此節不無可疑，按原告就該部之舉証僅提出原証二由原告出具之函件，其上僅由原告片面指稱銘崧公司工程進度緩慢，函中就該項指責並未舉証實說，再上揭原証二所示函件乃至原証三之解約函件是否確送達銘崧公司亦未見原告提出相關証明。
（３）承上，系爭契約是否確存有足據以解約之事由，又該事由是否可歸責於被告銘崧公司，再者，原告解約程序是否符合法定及約定要件，易言之，系爭契約是否因合法之解約程序而失其效力，原告得否據以「解約」所受之損害為由要求賠償等節，均為本案應釐清之事實重點，其遽為本案請求，實屬無稽。原告雖舉工程合約及協調會議紀錄等文件主張銘崧公司有遲延完工之情，惟就此遲延是否具可歸責於銘崧公司之事由則未詳述，是縱系爭工程之施作確有遲誤之情，亦不得因此遽認銘崧公司於此遲延具可歸責事由，抑或銘崧公司就契約之解除應負「全部」責任，易言之，銘崧公司就系爭工程之遲延是否應負賠償責任？任其比例若干？於上述各節未明前，被告才陽公司自無連帶賠償責任可言。
（三）系爭契約原告挾經濟優勢單方擬定條款，就違約金之訂定違反誠信原則，實有酌減之必要。
１、縱認被告才陽公司應負保証之責，惟查系爭二工程工程價款分別僅為六十二萬五千元、七一四萬八千元，然原告主張、價差損害違約罰款、保險金總計竟分別高達四八四萬七九０五元、一五六四萬九三八五元，惟原告所定違約金額竟遠逾工程總價數倍，就此超高之違約金額應依民法第二五二條由 鈞院職權予以酌減。
２、首就原告請求金額不合理之處臚列如下：
（0）00-0000案號契約①自辦費用
查系爭工程承包金額為六二五０００元，原告主張至解約時結案金額已至三三九一七０元，是被告未完成之工程之價款應僅二八五八三０元，惟原告收回自辦費用僅高達五０三五九五元，該高額之自辦費用是否均屬完成工程之必要費用？其中是否有原告虛耗浪費之款項，又原告主張上揭自辦費用之支出僅提出其自製之明細表為據，該明細表實不足証明原告確有該明細表所載款項之支出，又該支出與系爭工程是否具相當關係？就該自辦費用雖經原告提出渠內部單據及發票供被告核對，被告就原告確有明細表所載細目數額之支出雖不爭執，然就該支出數額是否確用於系爭未完成工程仍存質疑。
②原告對業主之逾期罰款按原告與中油公司有關逾期罰款之約定是否得拘束被告，不無疑問。
原告以中油公司對其「整體工程」之罰款向承包「部分工程」之被告請求，其整體工程之違約未必得歸責於被告，其請求顯缺論據。③保險費
按依合約第十二條規定，如業主合約規定工程標的物及材料需保險時，始有保險費之負擔可言，是原告就業主是否有保險之要求並未舉證，況原證九保險單所載保險期間與原告於訴然請求之保險期間不符，原告就被告應負擔之保險費，自有詳列計算式之必要，又該保險所載標的乃油槽本體焊造工程「全部」機具，材料，惟被告既僅承攬該工程之一部，自無負擔全部保險費之理。
（0）00-0000案號契約①自辦費用
查系爭工程承包金額為0000000元，原告主張至解約結案金額為0000000元，是被告未完成之工程之價款應僅七八六九一七元，惟原告收回自辦費用僅高達0000000元，該高額之自辦費用是否均屬完成工程之必要費用？其中是否有原告虛耗浪費之款項？原告主張上揭自辦費用之支出僅提出其自製之明細表為據，該明細表實不足證明原告確有該明細表所載款項之支出，又該支出與系爭工程是否具相關係，亦有查明之必要。就該自辦費用雖經原告提出渠內部單據及發票供被告核對，被告就原告確有明細表所載細目數額之支出雖不爭執，然就該支出數額是否確用於系爭未完成工程仍存質疑。
②原告對業主之逾期罰款：按原告與中油公司有關逾期罰款之約定是否
得拘束被告，不無疑問又原告以中油公司對其「整體工程」之罰款向承包「部分工程」之被告請求，其整體工程之違約未必得歸責於被告，其請求顯乏論據。
③保險費
按依合約第十二條規定，如業主合約規定工程標的物及材料需保險時，始有保險費之負擔可言，是原告就業主是否有保險之要求並未舉證，況原證十七保險單所載保險期間與原告於訴然請求之保險期間不符，原告就被告應負擔之保險費，自有詳列計算式之必要，又該保險所載標的乃系爭工程「全部」機具，材料，惟被告既僅承攬該工程之一部，自無負擔全部保險費之理。
（３）另查，系爭保險單內所載保險標的為「八庫25000公秉油槽本體焊造工程」，且起始保險期間銘崧公司尚未承包該工程，是該保險範圍即為整體焊造工程。按銘崧公司所承包部分為系爭工程「後續未完工」部分，關此，原告於起訴書事實及理由欄亦載述甚明，被告縱須負擔保險費，亦僅應負擔所承攬後續未完工部分之保險費，無負擔整體工程保險費之理。
（四）原告就逾期罰款之計算顯乏依據查原告主張二造合約第二十一條第三項「解約後，甲方（即原告）收回自辦或另行發包，因此所生之一切費用，超逾本約之差價，甲方或新承包商完工時，『對業主之逾期賠款』及其他甲方所受之損害，得在乙方應領工程款內及保証金內扣回，如有不足，由乙方及其保証人連帶負責賠償」，是被告就前手逾期所致之罰款依不真正連帶債務亦應給付云云，其論述顯乏論據。按原告於解約後對「業主之逾期罰款及所受損害縱如上揭條款所示得向被告及保證人連帶訴請賠償，然其得請求之範圍亦應以銘崧公司違約致增加之業主逾期罰款及原告因之擴大之損害數額為限。被告前手承包商永康泉公司對原告之賠償責任亦僅以永康泉公司違約所生之業主逾期罰款數額為限。易言之，依上揭條款被告及前手永康泉公司所應負擔之業主逾期罰款之計算應就各別逾期行為所致業主之逾期罰款分別賠償，被告與永康泉公司所應負擔者為「部分」業主逾期罰款，而各別負擔之「部分」業主逾期罰款乃可分割而無重疊之處，換言之，被告就業主逾期罰款並無全部給付之義務，自無與永康泉公司依不真正連帶債務給付全數業主逾期罰款之理。
（五）系爭工程原告與中油公司之逾期罰款約定是否應由被告全數負擔？
１、按依系爭契約第二十一條規定「對業主之逾期賠償及其他」，是依系爭合約約定並未約定承包商須負擔對「整體工程」業主之逾期賠償，換言之，承包商應負違約責任者應係承包商承攬之工程因遲延所生業主之逾期賠償，而非整體工程全數逾期罰款。況若依原告計算之違約金須以觀，該金額竟遠逾工程總價數倍，此顯乏合理基礎，是原告恣意擴大解釋之契約內容，顯乏誠信基礎，亦與契約真意相違，本案銘崧公司縱因遲延而須擔負業主之逾期罰款，渠所擔負之額度當以銘崧公司承包範圍所致之逾期罰款為據，殊無將他人之逾期罰款令被告等承擔之理。
２、原告雖舉被告與永康泉公司就系爭業主逾期罰款應負不真正連帶責任，惟查如前所述被告與永康泉公司應各自就承攬部分所生逾期罰款負責，並非就整體承擔工程逾期負責，自無不真正連帶債務可言。
３、依銘崧公司承攬系爭工程總價及扣除成本後實得利潤以觀，銘崧公司所受利益及風險之期望值顯不成比例，該違約金之訂定亦有過高之嫌，是就此超高違約金亦有依民法第二五二條規定酌減之必要。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依兩造所簽署之「25000公秉內浮頂油槽乙座焊造工程後續未完工工程合約」（契約案號：
83-2019號）及「25000公秉內浮頂油槽二座焊造工程後續未完工部分合約」（契約案號：84-2004號）第二十二條約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第一冊第三十二、六十頁。本院卷之編號詳如附表一所示）。是以原告提起本件損害賠償之訴，核無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、原告法定代理人原為舒善緯，現變更為乙○○，此有工廠登記證、臺北縣政府公函附卷可稽（見本院卷第四冊第四十三至四十五頁），經原告於九十一年五月二十四日聲明承受訴訟（見本院卷第四冊第三十九頁之聲明承受訴訟暨陳報狀），經核並無不合，應予准許。
三、被告銘崧公司法定代理人原為庚○○，嗣於九十年十二月十四日向臺灣高雄地方法院呈報其業已解散，並以甲○○為清算人，進行清算，經臺灣高雄地方法院於同年十二月十九日准予備查在案，目前清算尚未終結，此經本院調閱臺灣高雄地方法院九十年度司字第一四三號呈報清算人卷宗核閱屬實。經本院於九十一年四月四日裁定命甲○○為被告銘崧公司之承受訴訟人，續行訴訟。
四、被告銘崧公司辯稱：於八十七年三月十五日辦理營利事業註銷登記在案，又於八十七年三月向前臺灣省政府建設廳申請解散登記並獲准，故被告銘崧公司不具法人資格，已喪失當事人能力，且無訴訟能力，非適格之被告，故當事人不適格云云。
（一）按有權利能力者，有當事人能力（民事訴訟法第四十條第一項規定參照）。而法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力（民法第二十六條前段規定參照）。又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散（公司法第二十四條、第二十五條規定參照）。查被告銘崧公司全體股東於八十七年三月二日決議解散，於同年月六日經高雄省政府建設廳建三字第一三○三一五號函核准解散登記在案，原清算人為庚○○，後於九十年三月二十九日卸任，改選甲○○為清算人，甲○○即於九十年十二月十四日向臺灣高雄地方法院呈報其業已解散，並以甲○○為清算人，進行清算，經臺灣高雄地方法院於同年十二月十九日准予備查在案，目前清算尚未終結，此有高雄省政府建設廳八十七年三月六日建三字第一三○三一五號函在卷足憑（見本院卷第五冊第十四頁），並經本院調閱臺灣高雄地方法院九十年度司字第一四三號呈報清算人卷宗核閱屬實。而本件損害賠償債務係屬清算範圍（公司法第八十四條第一項規定參照），揆諸前揭規定，被告銘崧公司視為尚未解散，其法人格仍存續，仍有當事人能力。被告銘崧公司抗辯稱其無當事人能力云云，尚有未洽。
（二）次按當事人適格係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。本件原告主張依系爭工程合約之約定，請求被告銘崧公司與被告啟惟公司、才陽公司連帶賠償，揆諸前揭說明，其當事人之適格並無欠缺，被告銘崧公司徒以業已解散為由，謂其非適格之當事人云云，顯有誤會。
五、被告銘崧公司、啟惟公司經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、兩造爭執要旨：
（一）原告起訴主張其向業主中油公司承作八堵油庫三座油槽之焊造工程後，將工程分為83-2019案及84-2004案，原由永康泉公司得標，但無力繼續工程之狀況，原告遂依約解除工程合約，再將未完成部分工程發包予被告銘崧公司，兩造並於八十四年八月五日簽定工程合約在案，但逾期施工之狀況嚴重，故原告乃於八十五年四月十七日以書函對被告銘崧公司提出催告其提出解決方案，然被告銘崧公司未能提出，原告遂依工程合約第二十一條規定，於同年月二十二日以書函解除與被告銘崧公司間之契約。就原告因此所收之損害，依合約第二十一條第三項及第二十二條之約定，請求被告銘崧公司及其連帶保證人即被告啟惟公司、才陽公司，負擔連帶賠償責任，為此提起本件訴訟。
（二）被告銘崧公司則以１、工程合約、報價單、上均為甲○○之簽名，並無被告法定代理人庚○○之字跡，八十五年四月份上半月監督工程付款雇工薪資之領款八十四年七月十九日開協調會八十四年七月八日八庫油槽完工計劃協調確定及工程日報表亦由甲○○簽名，而將被告及法定代理人之印章蓋印其上。然被告銘崧公司未委託甲○○，亦無委託書，其亦非被告銘崧公司之代表，且被告銘崧公司與兩家保證公司即被告啟惟公司、才陽公司均不認識，並無業務往來，不可能請其擔任保證。故系爭合約對被告銘崧公司無效。２、該工程原本發包予另一家公司，該公司無力完工，使由銘崧公司重行估價投標，而後得標。原承攬人延誤工期，且原已完成部分瑕疵百出，均由被告銘崧公司之人工、材料費用加以修補，卻無法請求追加工程款，以致出現虧損，延誤工期，實不能由被告銘崧公司負責。３、原告將工程收回後，另行雇工施作整個儲油槽未完成部分，並非僅就被告銘崧公司未完成部分予以完成，因此所支出之雇工薪資勞保費，不應由被告銘崧公司獨自負責賠償。原告另行購買之機具設備，並非用完即丟，現仍為原告所有，何能令被告銘崧公司賠償。４、原告之請求是否罹於時效，亦有疑問。
（三）被告啟惟公司不爭執本件工程合約上之公司章及簽名，至於其他人之部分則不復記憶。
（四）被告才陽公司以１、被告才陽公司及法定代理人與被告銘崧公司相關人員素未相識，並無往來，無動機及理由擔任其保證人。分包契約上所蓋才陽公司章及法定代理人「壬○○」字樣之印文及簽字均非真正，原告亦非因該發票章真正與否而信賴才陽公司之真正，即原告並無因該發票章之真正而主張表見代理之餘地。再查，系爭合約上「壬○○」之簽名之人並非以代理人身分簽名，而係直接以壬○○本人自居而為姓名之簽名，倘證人王台榮確對相關文件資料及簽約代表之身分詳加核對，焉有不知該實際簽名之人身分，惟竟因疏未注意致無能及時得知，依民法第一六七條後段規定，亦無主張表見代理之餘地。
２、縱認被告才陽公司確於系爭契約擔任連帶保證人，然原告亦不得向被告為本案之請求：（１）原告主張其於八十五年四月間即因被告工程落後致無能如期完工之事由而解除契約，該解約之瑕疵事由既經原告至遲於八十年四月間發見，從而原告於事隔四年後始起訴為損害賠償之請求，顯逾民法第五一四條規定所定之時效。（２）系爭契約是否確存有足據以解約之事由，又該事由是否可歸責於被告銘崧公司，再者，原告解約程序是否符合法定及約定要件，系爭契約是否因合法之解約程序而失其效力，原告得否據以「解約」所受之損害為由要求賠償等節？原告應舉證證明。３、縱認被告才陽公司應負保証之責，惟查系爭二工程工程價款分別僅為六十二萬五千元、七一四萬八千元，然原告主張、價差損害違約罰款、保險金總計竟分別高達四百八十四萬七千九百零五元、一千五百六十四萬九千三百八十五元，就此超高之違約金額應依民法第二五二條規定予以酌減等語，資為置辯。
二、本件經本院於九十二年一月二十八日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷第三冊第九十五至一○一至頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就原告及被告才陽公司協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
三、查下列事實有工程合約、原告八十五年四月十七日八五鐵工字第○八五六號函、八十五年四月二十二日八五鐵工字第○九○三號函、八十七年三月十一日八七鐵工字第○六八九號函、被告銘崧公司對83-2019案之確認書、83-2019案工程計價單、中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處工程結算表、臺灣產物保險公司安裝工程保險批單、被告銘崧公司對84-2004案之確認書、84-2004案工程計價單、中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處工程結算表及收據、臺灣產物保險公司安裝工程保險批單、被告銘崧公司之收據、臺北鐵工廠內部簽呈、（見本院卷第一冊第二十至四十、四十三至七十一、八十至八十九頁）、八十四年九月二十四日以公務聯繫單、八十五年三月二十二日協調會會議記錄、被告才陽公司章程（見本院卷第四冊第三十二至三十三、二二七至二二九頁）在卷可稽，且經證人王台榮證述屬實（見本院卷第一冊第一二八至一二九頁之言詞辯論筆錄）、甲○○（見本院卷第二冊第八十一至八十二頁之言詞辯論筆錄）證述屬實，被告啟惟公司亦不爭執確有簽定系爭工程合約之事實（見本院卷第一冊第一六九頁之言詞辯論筆錄），復為原告及被告才陽公司所不爭執（見本院卷第三冊第九十五至九十九頁之言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
（一）甲○○以被告銘崧公司名義，於八十四年八月四日，邀同被告啟惟有限公司為連帶保證人，承包「25000公秉內浮頂油槽乙座焊造工程後續未完工部分」（契約案號：83-2019號）及「25000公秉內浮頂油槽二座焊造工程後續未完工部分」（契約案號：84-2004號）二工程，並簽訂原證一之工程合約。
（二）契約案號83-2019號部分：
１、工程總價為六十二萬五千元，且被告銘崧公司繳交原告押標金三萬二千元，依該合約第十九條規定，留作履約保證金。
２、原告於八十五年四月十七日以八五鐵工字第○八五六號函催告被告銘崧公司提出解決方案，之後原告依合約第二十一條規定，於八十五年四月二十二日以八五鐵工字第○九○三號函與被告銘崧公司解除契約，經被告銘崧公司收受。
３、原告另於八十七年三月十一日以八七鐵工字第○六八九號函告知被告才陽公司須依約負保證責任，經被告才陽公司收受。
４、原告未付之工程款為五萬三千四百五十六元原告與被告銘崧公司於八十五年四月二十二日解約時，工程之結案金額為三十三萬九千一百七十元（被告銘崧公司對83-2019案之確認書），而原告至解除契約時最後一次之計價為八十五年七月十九日，計價款為二十八萬五千七百一十四元，惟原告應付之工程款應為解約時之結案金額，故原告未付之工程款為五萬三千四百五十六元（00-0000案工程計價單）。
其計算式如下：339,170（結案金額）-285,714（已付工程款）= 53,456 。
５、被告銘崧公司尚未取回履約保證金三萬二千元。
６、原告對業主之逾期罰款損害金額為四百五十七萬四千三百三十四元，此有中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處工程結算表可證。
７、原告支出八十四年八月十八日至八十五年三月一日之保險費為五萬五千八百零六元（臺灣產物保險公司安裝工程保險批單）。
８、原告以原告尚未給付之工程款五萬三千四百五十六元、被告尚未取回之履約保證金三萬二千元，主張與被告銘崧公司、連帶保證人實際應連帶賠償金額為抵銷。
９、被告銘崧公司溢領之金額為一萬四千三百七十八元就被告銘崧公司已做工程部分，原告依合約條款第二十一條第二項之規定選擇留用，因此原告免回復原狀，惟應支付被告銘崧公司之費用為解約時結案金額的百分之八十，即二十七萬一千三百三十六元（339,170×80% =271,336），而被告銘崧公司於解約前，已領工程款二十八萬五千七百一十四元，扣除原告因選擇留用已作工程部分，而應支付之二十七萬一千三百三十六元，被告銘崧公司應返還之溢領金額，即一萬四千三百七十八元（285,714(已付工程款)-271,336( 免回復原狀費用)=14,378）
１０、被告銘崧公司於八十四年九月二十四日以公務聯繫單寄予原告，原告於同年月二十六日收受。
１１、原告與被告於八十五年三月二十二日召開協調會之會議記錄。
（三）契約案號：84-2004號
１、工程總價為七百一十四萬八千元，被告銘崧公司繳交原告押標金三十五萬八千元，留作履約保證金，原告依合約第十九條規定，於八十五年四月二日已退還銘崧公司十七萬九千元，履約保證金尚餘十七萬九千元。
２、原告於八十五年四月十七日以八五鐵工字第○八五六號函催告被告銘崧公司提出解決方案，之後原告依合約第二十一條規定，於八十五年四月二十二日以八五鐵工字第○九○三號函與被告銘崧公司解除契約，經被告銘崧公司收受。
３、原告另於八十七年三月十一日以八七鐵工字第○六八九號函告知被告才陽公司須依約負保證責任，經被告才陽公司收受。
４、原告未付之工程款為六十三萬六千一百零八元原告與被告銘崧公司於八十五年四月二十二日解約時，工程之結案金額為六百三十六萬一千零八十三元（被告銘崧公司對84-2004案之確認書），而原告至解除契約時最後一次之計價為八十五年七月十九日，其計價款為六百三十六萬一千零八十三元，扣除百分之九十已付工程款 (即五百七十二萬四千九百七十五元，原告未付之百分之十保留款為六十三萬六千一百零八元（00-0000案工程計價單）。其計算式如下：
6,361,083（結案金額）-5,724,975（已付工程款）= 636,108。
５、原告對業主之逾期罰款損害金額為九百二十三萬九千三百一十一元（中國石油股份有限公司臺灣營業總處基隆營業處工程結算表及收據）
６、原告支出自八十五年一月八日至八十五年十二月十六日之保險費十四萬八千一百七十九元（臺灣產物保險公司安裝工程保險批單）。
７、原告以原告尚未給付之工程款六十三萬六千一百零八元、被告尚未取回之履約保證金十七萬九千元，主張與被告銘崧公司、連帶保證人實際應連帶賠償金額為抵銷。
８、被告銘崧公司溢領之金額為九十七萬四千零八十七元
（１）被告銘崧公司應返還原告所支出之監督付款三十三萬七千九百七十八元原告為推動工程，故於八十五年四月二十日簽淮監督付款，計七十二萬四千七百元（見被告銘崧公司之收據及臺北鐵工廠內部簽呈），惟原告將其對被告銘崧公司之最後一次工程款，即三十六萬八千三百零七元（未稅價），充扺監督付款，依約再加計百分之五稅金，合計為三十八萬六千七百二十二元，然該筆金額並不足以充扺監督付款金額，故監督付款部分餘額為三十三萬七千九百七十八元，其計算式如下：
724,700 - (368,307×5%) = 337,978。
（２）依雙方合約條款第二十一條第二項之規定，原告免回復原狀所應負擔之費用為解約時結案金額的百分之八十，即五百零八萬八千八百六十六元。其計算式如下：6,361,083×80% = 5,088,866
（３）被告銘崧公司應返還之溢領金額，為原告已付之工程款加上監督付款，再扣除原告免回復原狀所應負擔之費用，即九十七萬四千零八十七元，此為被告銘崧公司應另給付原告之金額。其計算式如下：
5,724,975 + 337,978 (監督付款) - 5,088,866 = 974,087
（四）被告才陽公司章程第十八條規定，被告才陽公司得為同業間對外保證。
四、本件經整理簡化本件之爭點如下：
（一）甲○○以被告銘崧公司名義與原告所簽訂之系爭工程合約二份，是否對被告銘崧公司發生效力？
１、甲○○是否經銘崧公司授權？
２、如甲○○未經授權，被告銘崧公司事後發文給原告，用發票向原告請款，被告銘崧公司是否明知甲○○以其名義與原告為法律行為，卻未為反對之意思表示，應負表現代理責任？
（二）被告才陽公司是否為系爭工程合約二份之連帶保證人？
１、被告才陽公司發票章、大小章之真正？
２、於系爭工程合約簽章之人，是否經被告才陽公司授權？
３、如該人員未經授權，被告才陽公司應否負表現代理之責任？
（１）對保當時該人員提出被告才陽公司之公司執照、公司大、小章、發票章、壬○○個人的不動產資料，則被告才陽公司是否以自己之行為，表示以代理權授與該人員？
（２）被告才陽公司知悉該人員以其名義訂定保證契約，卻未為反對之意思表示，則被告才陽公司有無明知他人以其名義與原告為法律行為，卻未為反對之意思表示之情形？
（三）被告銘崧公司有無系爭工程合約第二十一條之解除契約事由？
（四）系爭二項工程未能完工，可否歸責於被告銘崧公司？
（五）原告得否請求被告銘崧公司、連帶保證人連帶賠償？
１、原告收回自辦所生之費用、價差損害（依系爭工程合約第二十一條）？
２、業主之逾期賠款（依不真正連帶之法律關係）？
（１）被告銘崧公司與永康泉公司有無不真正連帶債務關係？
（２）有無酌減事由？
３、保險費（依系爭工程合約第二十一條）？
（六）原告之請求權是否罹於時效？
１、性質究為一般請求權，抑或民法第五百十四條之損害賠償請求權、瑕疵修補請求權？
２、時效究為十五年，抑或一年？亦即新修正之民法第五百十四條於本案有無適用餘地？
五、茲分述如下：
（一）甲○○以被告銘崧公司名義與原告所簽訂之系爭工程合約二份，是否對被告銘崧公司發生效力？
１、甲○○是否經銘崧公司授權？查被告銘崧公司於八十九年七月二十一日具狀自承：銘崧工程公司於八十四年間，承包系爭工程，均委由甲○○全權處理等語（見本院卷第五冊第五頁），末頁雖蓋有被告銘崧公司及庚○○之印文（見本院卷第五冊第十二頁）。然被告銘崧公司之原法定代理人庚○○自八十九年九月二十九日後，所提出之書狀（見本院卷第五冊第九至三十九頁）及言詞辯論期日所為之陳述，僅自承將公司章交由甲○○保管，惟否認授權甲○○簽訂系爭工程合約。第一份書狀係電腦繕打，其後書狀係手寫，且其公司章及庚○○個人章均不相同，難認被告銘崧公司曾自認簽約之事實。至證人甲○○到庭結證稱：經庚○○之同意，始以銘崧公司名義簽約，由其代簽「庚○○」，蓋用銘崧公司公司章等語（見本院卷第二冊第八十一至八十二頁之言詞辯論筆錄），而甲○○或原告未能提出其他積極證據證明業經授權事實，自無從認定甲○○係經由被告銘崧公司之授權而簽訂系爭工程合約。
２、如甲○○未經授權，被告銘崧公司事後發文給原告，用發票向原告請款，被告銘崧公司是否明知甲○○以其名義與原告為法律行為，卻未為反對之意思表示，應負表現代理責任？
（１）按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。查原告主張被告銘崧公司明知甲○○以其名義與原告為法律行為，卻未為反對之意思表示，應負授權人之責任，惟此為被告銘崧公司所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。
（２）查甲○○負責保管被告銘崧公司之印章，事後亦有施工、領款、協調等情，自足使第三人相信被告銘崧公司即以代理權授與甲○○，參諸前揭規定，被告銘崧公司應負表見代理之授權人責任。
（二）被告才陽公司是否為系爭工程合約二份之連帶保證人？
１、被告才陽公司發票章、大小章之真正？
（１）原告主張被告才陽公司為被告銘崧公司之連帶保證人，惟被告才陽公司否認系爭工程合約上公司章、負責人章及負責人「壬○○」簽名之真正，至發票章於八十四年八月五日簽約當時業已作廢，故原告應就此有利於己之事實負舉證責任。
（２）關於負責人「壬○○」簽名之真正，原告始終無法證明以實其說。而被告才陽公司之營業所原設於高雄市○○○路○○○號，於八十四年六月六日業已將營業所設於高雄市○○街○○號十二樓之一，此觀變更登記事項卡自明（見本院卷第一冊第一一二頁），且經本院依職權調閱才陽公司登記案核閱屬實，則系爭工程合約之廠外工程分包合約上才陽公司發票章（見本院卷第一冊第二十一、四十八頁）之營業處所仍為舊址，足見被告才陽公司所辯該發票章業已作廢等語足可採信。
（３）再原告主張系爭廠外工程分包合約上劃有「ㄨ」記號之才陽公司章與變更登記事項卡相符，經本院送請調查局鑑定，然因蓋印紋線略為粗化、遮蓋紋線之雕刻特徵，致無法確認（見本院卷第三冊第七十六頁之法務部調查局九十一年十二月三十一日函），無從判斷該印文之真正。至另一枚才陽公司章以肉眼觀察，明顯可知其與變更登記事項卡之印文不合。
２、於系爭工程合約簽章之人，是否經被告才陽公司授權？原告既無法證明系爭工程合約之廠外工程分包合約上才陽公司章之真正，難認簽約之人確經被告才陽公司之授權。而其上發票章於該時業已作廢，自不得持此遽認授權事實。
３、如該人員未經授權，被告才陽公司應否負表現代理之責任？原告主張被告才陽公司應負表現代理之責任，惟此為被告才陽公司所否認，則原告應證明被告才陽公司有表見之事實。
（１）對保當時該人員提出被告才陽公司之公司執照、公司大、小章、發票章、壬○○個人的不動產資料，則被告才陽公司是否以自己之行為，表示以代理權授與該人員？查簽定系爭工程合約時，簽約之人固提出公司執照、壬○○個人的不動產資料，然其所提出者為非被告才陽公司之公司大、發票章，且證人王台榮、楊之菁固證稱有對保之程序，然無法確認當時是否與壬○○本人對保（見本院卷第一冊第一二八至一三○頁之言詞辯論筆錄），難認被告才陽公司有何以自己之行為，表示以代理權授與該人員。
（２）被告才陽公司知悉該人員以其名義訂定保證契約，卻未為反對之意思表示，則被告才陽公司有無明知他人以其名義與原告為法律行為，卻未為反對之意思表示之情形？即使原告曾於八十五年四月十七日、四月二十二日發函予被告銘崧公司、啟惟公司、才陽公司（見本院卷第一冊第三十六至三十七頁），然其內容無法判斷被告銘崧公司、才陽公司係就系爭工程擔任被告銘崧公司之連帶保證人。又原告雖於八十七年三月十一日發函予被告才陽公司（見本院卷第一冊第三十八頁），然僅提及被告銘崧公司承攬系爭工程進度嚴重落後，故原告解除合約，並未指明被告才陽公司應為被告銘崧公司負連帶保證人之保證責任。是以原告未能證明被告才陽公司有明知他人以其名義與原告簽約之表見事實。
４、綜上所述，被告才陽公司既未於系爭工程合約上簽章，亦未授權他人為其代理人，亦無表見代理之情事，故系爭工程合約對於被告才陽公司不生效力，從而，原告請求被告才陽公司負連帶保證責任，於法無據。
（三）被告銘崧公司有無系爭工程合約第二十一條之解除契約事由？
１、原告主張依系爭工程合約第二十一條約定，於八十五年四月二十二日解除契約，並依第二十一條第三項、第二十條約定請求被告銘崧公司、啟惟公司負連帶損害賠償責任，須證明被告銘崧公司有第二十一條第一項所定之事由。
２、系爭工程合約第二十一條第一項約定：「‧‧‧如乙方（即被告銘崧公司）顯然無力或無錢完成本工程時或進度落後，超過百分之二十以上或違背本合約，不依照施工說明圖說施工或偷工減料經甲方以書面通知改善而不依約履行責任時，甲方（即得原告）解除合約收回自辦或另行發包。‧‧‧」（見本院卷第一冊第三十一、五十九頁）。是以被告銘崧公司如有上開事由，原告得解除合約。
３、依原告八十五年四月十七日函（見本院卷第一冊第三十六頁）所示，被告銘崧公司因財務周轉困難，使施工難以進行，且工程進度緩慢，兩造曾於同年三月二十二日協議就Ｐ１１十工作天油槽Ｆ１２二十五工作天完成試水前所有鐵工及檢驗工作，因被告銘崧公司工程進展持續落後，故原告要求提出財務解決方案。嗣於同年月二十二日，原告以被告銘崧公司財務周轉困難，無法完成工程，而解除合約（見本院卷第一冊第三十七、六十四頁），則原告係以被告銘崧公司無力或無錢完成本工程為解除系爭工程合約之理由。惟被告銘崧公司是否果有「顯然無力或無錢完成本工程」之情形，未見原告舉證證明，原告徒以被告銘崧公司無法於文到三日內提出財務解決方案，即行解約，顯有疑義。
４、至原告於本案審理時陳明被告銘崧公司於工期用盡時，根本未能完工，逾期施工之狀況嚴重，曾於八十五年四月十七日催告被告銘崧公司提出解決方案，因被告銘崧公司未能提出，故於同年月二十二日解約云云，然原告於訴訟中之主張與八十五年四月十七日、二十二日函載事由不同，縱然被告銘崧公司有進度落後之情形，惟其落後程度有無超過百分之二十以上、原告就此進度落後情形是否曾以書面通知改善，均未見原告舉證以實其說。則原告所為之解除契約意思表示因不符約定而屬無效，自不得依系爭工程合約第二十一條第三項請求解約後之損害賠償，及依系爭工程合約第二十一條第二項請求解約後之溢領工程款。
（四）從而，原告依系爭工程合約第二十一條第一項、第三項、第二十二條約定，請求被告銘崧公司、啟惟公司、才陽公司連帶賠償解約後之損害一千九百五十九萬六千七百二十六元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，及被告銘崧公司應另給付原告九十八萬八千四百六十五元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
書 記 官 楊秋鈴附表：
┌───────────────┬─────────────┐│ 卷 名 │ 編 號 │├───────────────┼─────────────┤│ 本案卷第一冊 │ 本院卷第一冊 │├───────────────┼─────────────┤│ 本案卷第二冊 │ 本院卷第二冊 │├───────────────┼─────────────┤│ 本案卷第三冊 │ 本院卷第三冊 │├───────────────┼─────────────┤│ 原告書狀卷 │ 本院卷第四冊 │├───────────────┼─────────────┤│ 被告銘崧公司書狀卷 │ 本院卷第五冊 │├───────────────┼─────────────┤│ 被告才陽公司書狀卷 │ 本院卷第六冊 │└───────────────┴─────────────┘