臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一二七三號
原 告 冠誌建設實業股份有限公司法定代理人 寅○○被 告 乙○○訴訟代理人 未○○被 告 丁○○
丙○○戌○○甲○○卯○○癸○○壬○○酉○○辛○○己○○○庚○○申○○午○○子○○丑○○辰○○巳○○被 告 戊○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文被告辛○○應給付原告新台幣伍拾貳萬元及自民國八十九年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○負擔十五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾柒萬元為被告辛○○供擔保後，得假執行，但被告辛○○如於假執行程序實施前預以新台幣伍拾貳萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告乙○○應給付原告新台幣（下同）二十萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告丁○○、丙○○、戌○○、甲○○、卯○○、癸○○應各給付原告二十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告酉○○、申○○應各給付原告二十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被告壬○○、辛○○應各給付原告五十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、被告己○○○、庚○○應連帶給付原告二十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
六、被告午○○、子○○應各給付原告七十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
七、被告戊○○應給付原告三十萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
八、被告丑○○應給付原告一百零七萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
九、被告辰○○、巳○○應連帶給付原告二十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
十、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告乙○○之被繼承人郭秀霞、被告丁○○、丙○○，被告戌○○之被繼承人盧培智，被告甲○○、卯○○、癸○○、壬○○、辛○○、酉○○、被告己○○○、被告婍妮之被繼承人（己○○○之夫、庚○○之父）祝家聲，被告申○○、午○○、子○○、戊○○、丑○○，被告辰○○、巳○○之被繼承人（父親）黃德成等，於民國（下同）八十一年間，分別以新店市○○○段七張小段土地，與原告訂立合建契約，收受原告交付之如附表之保證金。此合建契約，係計劃將新店市○○○段七張小段四六、四六之四、四六之五、四六之六、四六之二三、四六之七、四六之、八四六之九、四六之一○，四六之一一、四六之一三、四六之一四等地號土地上原有八棟四層隻併公寓拆除，合併同小段四六之一二地號畸零地，建築地上十六層、地下三層之大廈。但由於四六、四六之四地號土地共有人潘為雄、李飛山、徐忠敏（該三人依序為該土地地上物即新店市○○街○○號一樓、二樓、四樓房屋之所有人），四六之五、四六之六、四六之二三地號土地共有人楊英次（該土地地上物即永新二四號二樓房屋所有人）、四六之一三地號土地共有人游貴女（該土地地上物即寶橋路四三號四樓房屋所有人）及四六之一四地號土地共有人梁金鈴（該土地地上物即寶橋路三九號四樓房所有人）等六人拒絕與原告簽約合建。另四六之一○地號土地共有人匡啟蒙（該土地地上物即永新街四十號三樓房屋所有人）已經死亡，其繼承人又居住大陸，辦理繼承極為費時，遲至八十八年七月二十日，該房地始由劉麗英標購，而在此之前，新店市於八十六年八月十六日實施容積率法令，致原告無法按原規劃進行建築。原告未能給付，顯係因不可歸責於原告之事由所致，依民法第二百二十五條第一項規定，原告自免給付義務，另依民法第二百六十六條第一項前段規定，被告亦免對待給付之義務。原告於訂約時交付保證金，原在保證原告履行契約，原告依法既免給付，被告受領保證金之原因已不存在，依民法第一百七十九條之規定，原告自得請求被告返還，為此提起本件訴訟。
二、十三筆合建基地中，除四六之一二外，其餘十二筆均由土地上之舊房屋所有人共有，被告乙○○之被繼承人郭秀霞，被告丁○○、丙○○、被告戌○○之被繼承人盧培智，被告己○○○、庚○○之被繼承人祝家聲，被告申○○、午○○、子○○、戊○○、丑○○等十六人，各自以其抽象之持分面積，與原告訂立合建契約，必須基地共有人全部均同意合建，始有可能履行其提供基地供原告建築之義務。至於四六之一二地號土地，雖為黃德成單獨所（有黃德成死亡後，由被告辰○○、巳○○等二人共同繼承），但該筆土地為第八棟公寓基地之一，必須第八棟公寓之所有人全部同意合建，將房屋拆除，被告巳○○、辰○○始有可能履行其提供基地供原告建築之義務，被告等因部分基地共有人拒絕合建，無法履行提供基地供原告建築之義務，致原告無法進行建築，原告之不能給付，非由於可歸責於原告之事由所致，自極明顯。
三、被告己○○○、庚○○之被繼承人祝家聲及被告丙○○等二人，分別於八十三年九月七日、十二日與原告簽訂「合建契約書附約㈠」，其第一條第二款約定「由住戶推派代表協助建方處理永新街四十號三樓匡啟蒙大陸繼承人之事宜，如於期限內（即八十三年十二月三十一日以前）無法解決完竣其在台之繼承、管理、產權移轉等問題，以致延宕合建案，即本合約自然解除」。依此約定，祝家聲、丙○○等二人與原告所訂合建契約，已於八十四年一月一日解除，其收受原告履約保證金之原因，已經消失，原告自得請求返還。
四、被告辛○○於八十一年五月十六日與原告訂有「合建房屋特約條款協議書」，其第七條約定「乙方（原告）應於本協議書簽訂日起一年內申請並取得建造執照，否則本協議書及雙方所訂各項有關合建之約定應作廢，已付之保證金，甲方（被告辛○○）應於期滿後七日內無息退還」。依此項約定，原告自得依不當得利之規定，請求其返還收受之保證金。
五、合建契約第六、七、九之約定，與「取得合建土地」義務之歸屬無關，且「建築事務之進行」與「合建土地之取得」，係屬兩事。被告引用該三條，據以主張「合建土地之取得為原告之契約義務」，顯不足採。又第六條所稱「甲方（地主）係個別行為，應對自己本身負責，與其他土地持分人無關，不負連帶保證責任」，係就已簽約地主之產權保證事項而言，被告辯稱「取得合建土地並非被告之責，也非被告應配合辦理事項」，亦非可採。
六、被告所提出盧培智合建意願書第五條雖有「因本市併入北市在即，隨時有實施容積率之可能，為確保各地主權益完整之情況下，簽署本意願書即日起三個月內完成與大坪林段七張小段四六之一二、一三、一四等三筆地號土地（即第八棟公寓之基地）合建。如所洽談條件經詢各地主未能接受時，放棄合併案，即刻本宗大坪林段七張小段四六、四六之四、四六之五、四六之六、四六之七、四六之八、四六之九、四六之一○、四六之一一、四六之二三等筆地號土地（即第一至第七棟公寓之基地）單獨規劃興建無異議」之約定。但查第八棟公寓所有人中，梁金鈴、游貴女等二人拒絕合建，固無法與第八棟公寓之基地合併改建，而第一棟至第七棟公寓所有人中，亦有第一棟之潘為雄、李飛山、徐忠敏及第二棟之楊英次四人拒絕合建，另第六棟匡啟蒙之房屋，有待辦理繼承，欲就第一棟至第七棟公寓單獨規劃興建，亦不可能，原告不能履行上述約定，既係不可歸責於原告之事由所致，自無違約可言。
七、原告於八十一年一月間與大部分業主訂立合建契約後，原告之負責人寅○○於同年四月即趕往大陸，與匡啟蒙之繼承人匡興禮訂立買賣契約，向其購買匡啟蒙遺留之房地，期能早日進行合建，但因依據法律規定，匡興禮不能取得匡啟蒙遺留不動產之所有權，且匡啟蒙為退除役官兵，匡興禮因人在大陸，不能管理遺產，依法應由行政院退除役官兵輔導委員會管理，故寅○○無法因上開買賣契約而取得匡啟蒙所遺留房地之所有權，延至八十八年七月二十二日，行政院退除役官兵輔導委員會台北縣榮民服務處將該房地標售，其合建之法律上障礙，始獲解決，原告處理匡啟蒙遺產繼承事務，並無拖延情事。在取得匡啟蒙遺產後，原即計劃於任何一棟公寓其所有人均同意改建時，就該棟公寓部分進行合建，由於單棟改建，必須重行規劃設計，且實施容積率規定後，建築面積減少，為確保雙方權益避免發生爭議，有就相關事項重行約定之必要，乃於八十九年三月間委託律師函請被告與原告重新訂約並依合建契約第九條之約定提供必要之證件，但為被告所拒，被告指原告違約不建，顯與事實不符。
八、訴外人永昌建設開發股份有限公司僅係投資原告本件合建業務，而與原告合件，原告並未將合建權利轉該與該公司，被告指原告違反合建契約第十三條第五款之約定，據以主張其有權解約並沒收保證金，顯非有理。
參、證據：提出㈠合建契約影本十八份、㈡行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北縣榮民服務處八十七年七月二十六日北縣榮處字第五○四九號函影本一份、㈢土地登記謄本二份、㈣地主李賢榮等五十餘人共同與原告簽訂之合建契約影本一份、㈤合建契約書附約㈠影本二份、㈥台北東門郵局第三八六號存證信函影本一份、㈦不動產買賣契約書影本一份、㈧設計草圖一份為證。
乙、被告方面：被告丁○○、丙○○、戌○○、甲○○、卯○○、癸○○、壬○○、酉○○、辛○
○、己○○○、庚○○、申○○、午○○、子○○、丑○○、辰○○、巳○○部分：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告應負合建債務不履行之責：㈠原告與地主之被告簽署合建契約由「合建意願書」、「合建契約」二份所構
成，「合建意願書」，其約定之重要條款為「建築基地使用悉依台北縣政府工務局核准之分區分類規定充分利用之最大建築容積面積為限」、「由建方敦聘有經驗之建築師規劃設計」、「...... 本市併入北市在即，隨時有實施容積率之可能，為確保各地主權益完整之情況，簽署本意願書即日起三個月內完成與大坪林段七張小段四六之一二、四六之一三、四六之一四等三筆土地合建，如所洽條件經詢各地主未接受時放棄合併案，即刻本案大坪林段七張小段四六、四六之四、四六之五、四六之六、四六之七、四六之八、四六之九、四六之一○、四六之一一、四六之二三地號等土地單獨規劃興無異議」。
合建契約則約定如左：
第一條第五條規定要旨如右。
第六條「...... 甲方係個別行為應對自己本身負責與其他土地持分人無關，不負連帶保證責任。」第七條建築相關資金，費用，事務完全由原告負責。
第九條相關執照申請及建築事務均由原告為之。
第十三條違約賠償「乙方（指原告）如違約不能如期完成，甲方（指地主）得在乙方已交付本契約保證金內每逾一日罰甲方分得之房地總價款千分之一，乙方不得異議。」、「乙方若發生事故違約不合建或連續停工二個月以上而不能繼續完成合建工程及履行本約時，甲方得沒收乙方已付保證金及所完成之建部分及所有進場材料。」㈡從右相關合建契約之約定可知左列三項要點即：
⒈相關建築事務之進行及合建土地之取得為原告之契約義務。
⒉如不能取得原告所計劃合建之全部土地，則原告有義務就部分已取得之土地規劃興建。
⒊地主只就各別之契約行為負責，與其他土地持分人無關，即地主間對合建事務不負連帶責任。
⒋原告已預料到新店市即將實施容積率，故申請建照等相關建築事務之進行，原告應在實施容積率前完成與地主們簽合建契約及送件事宜。
㈢原告無法取得潘為雄、李飛山、徐忠敏、楊英次、游貴女、梁金鍠等地主之
合建契約及未進行已取得部分土地之建築規劃並於容積率實施前送為原告違反合建契約之約定義務，自有歸責之原因，而需負債務不履行之損害賠償責任。再新店市即將實施容積率，為原告事先之預估，因之原告一再延建築務之進行及未在三個月內取得所有合建土地或就部分已取得合建之土地獨立規劃興建以致容積率實施影響原合建契約之建築面積，則違約之責任自在原告。被告並不需就此負摃。此外，實施容積率並非不能建築，僅建築面積變少，故不符民法第二百二十五條所謂不可歸責於原告之事由，因容積率實施約因原告違約及延所致，但在仍可為部分給付下，其與原給付之差額應由原告負債務不履行之損害賠償責任。
二、原告早已有違約不建之事實：㈠八十三年間，原告要求簽訂合建附約，企圖從契約責任中開溜。
㈡八十七年四月二日以所謂「問卷調查」之手法，以地主匡啟蒙繼承案「所費
時間長短無法估計」為由，企圖誘使地主同意其解除合建契約退還保證金，且若繼續合建則需同意「換約」，企圖脫卸其合建責任。
㈢八十三年九月三十日原告片面通知地主與所謂改建委員會或建設公司聯絡，
逾期視同放棄合建，創設地主合建契約所無之義務，以達其不建之目的。㈣八十五年一月十四日及八十五年一月二十日於住戶會議中要求地主與其簽立
前揭合建契約書附約，企圖削減合建地主應得權益，及要求地主同意由永昌建設開發股份有限公司列入合建當事人之一，違約轉讓合建甚為明確。
㈤原告於八十九年三月二十九日委託侯福仁律師來函要求地主與該公司「重新
訂立新約，否則該公司將解除契約云云...... 」，顯見原告意不在不履行合建契約，地主們並無訂新約之義務。
故原告違約不建甚明，依合建契約第十三條第四款，被告有權沒收保證金，且原告將合建契約轉給永昌建設開發股份有限公司，更屬嚴重違約，依合建契約第十三條第五款規定，地主有權沒收保證金並自動解除兩造合建契約，特以八十九年八月二十八日之答辯狀為沒收之通知。
三、關於原告七號五十餘人所簽之合建契約：原告以原證七號之合建契約主張被告對於部分房屋所有人拒絕合建，應負債務不履行之責任及無法建築屬非可歸責於原告之事由，顯難成立，蓋：
㈠被告共十八戶，二十人，而原證七號僅被告中之十二人簽署，基於債之相對
性，十二人簽不能代表全部被告十八戶二十人亦均同意，被告無義務對不參與合建地主負責之理。
㈡原證七號亦未約定參與合建地主應對其他不參與合建地主或參與合建之違約地主負連帶責任，被告不需對他人行為負責。
㈢原證七號在第一條約定簽約地主提供「自有土地之全部」與原告合建，無從擴張解為提供全部十筆土地。
㈣合建契約為買賣與承攬混合之契約，則地立為買受人，復為定作人，則地主有何權利可提供其他不參與合建地主之土地與建方合建並作價出售。
㈤原證七號第六條約定「甲方（即地主）係個別行為，應對自己本身負責與其
他土地持分人無關，不負連帶保證責任」，由此可知被告均各自對原告負責，對自己以外之地立之行為不負任何責任，故原告無法對全體地主簽約，並進行合建，自應負債務不履行之損害賠償責任。
四、關於原證八號之「合建契約附約㈠」：原告主張祝家聲、丙○○已簽該附約，依該約第一條第二款之約定，應返還保證金云云，然查：
㈠該附約㈠在八十三年九月十二日（丙○○部分）及八十三年九月七日（祝家
聲）所簽，而雙方合建是簽於八十一年一月十七日，依合建契約第十三條之規定，原告早因違約不建發生在先，而必需任由被告沒收保證金及其地上物，故八十三年九月十三日祝、李兩人縱簽該契約亦不影響原告因違約而早應被沒收保證金之事實，故原告無請求退還保證金之餘地。
㈡依附約㈠第二條之規定「合約自然解除」之先決條件必需「由住戶推派代表
協助建方處理永新街四十號三樓匡啟蒙大陸繼承人事宜，如於期限內無法解決完竣其在台之繼承、管理、產權移轉等問題」時始有適用。今原告既未組織住戶派代表協助其處理匡啟蒙繼承事宜，住戶也無派代表協助處理之義務，則該條件根本未成就，顯然原告無權主張「合約自然解除」。
五、關於被告辛○○八十一年五月十六日與原告所訂之「合建房屋特約條款協議書」，雖第七條約定有原告未在一年內申請建照，則合建契約作廢，被告辛○○應退還保證金，但原告仍不得主張返還不當得利，蓋：
㈠第七條應是不可歸責於原告之因致其未在一年內申請建照才如有適用，若有歸責原因而未申請建照時，則不在適用範圍。
㈡該特約係簽於八十一年五月十六日，一年期間在八十二年五月十六日屆滿，
惟依意願書，原告早應在八十一年簽意願書三個月內完成土地合建，及單獨規劃興建事宜，否則依合建契約第十三條，被告即可沒收保證金，事後該一年特約，自不能影響原告先前違約及被告收沒其保證金之權利。
參、證據：提出㈠合建意願書影本一份、㈡合建契約書影本一份、㈢合建契約書附約㈠影本一份、㈣原告八十七年四月二日永發字第一二六號函影本一份、㈤通知書影本一份、㈥北新公寓改建事宜住戶會議議程影本一份、㈦原告與永昌建設開發股份有限公司函影本一份、㈧台北東門郵局第四○三號存證信函影本一份為證。
被告乙○○部分：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告乙○○是第一棟住戶，第一棟住戶已全部溝通同意合建，原告亦曾表示一棟不蓋不表示全部不蓋，原告解除契約造成其損失，無法同意解約。
二、合約書就約定提供應有部分土地進行合建，並非全部地主負共同責任。
參、提出：原告八十九年一月十日合建通知函影本一份為證。被告戊○○部分：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：被告戊○○是第八棟住戶，自始第八棟都願意配合合建。
參、證據：提出㈠原告函件影本一份、㈡北新公寓改建籌備會八十九年二月二十日八九北新行字第○○二號函影本一份、㈢改建籌備會八十九年四月六日函影本一份為證。
理 由
一、原告起訴主張被告乙○○之被繼承人郭秀霞、被告丁○○、丙○○，被告戌○○之被繼承人盧培智，被告甲○○、卯○○、癸○○、壬○○、辛○○、酉○○、被告己○○○、被告婍妮之被繼承人（己○○○之夫、庚○○之父）祝家聲，被告申○○、午○○、子○○、戊○○、丑○○，被告辰○○、巳○○之被繼承人（父親）黃德成等，於八十一年間，分別以新店市○○○段七張小段土地，與原告訂立合建契約，並收受原告交付之如附表之保證金，由於部分土地共有人拒絕與原告簽訂合建契約，另有土地共有人匡啟蒙已經死亡，而其繼承人在大陸，遲至八十八年七月二十日始由劉麗英標購，然新店市在八十六年八月十六日即實施容積率，致原告無法按原規劃進行建築，原告未能給付係因不可歸責於原告之事由所致，依民法第二百二十五條第一項之規定，免給付義務，另依民法第二百六十六條第一項前段規定，被告亦免對待給付之義務，被告受領保證金之原因已不存在，依民法第一百七十九條之規定，原告得請求被告返還，為此提起本件訴訟。
被告丁○○、丙○○、戌○○、甲○○、卯○○、癸○○、壬○○、酉○○、辛○○、己○○○、庚○○、申○○、午○○、子○○、丑○○、辰○○、巳○○則以依相關合建契約之約定，建築事務之進行及合建土地之取得，為原告之契約義務，如不能取得原告所計劃合建之全部土地，原告有義務就部分已取得之土地規劃興建，地主僅就各別之契約行為負責，彼此間對合建事務不負連帶責任，且新店市實施容積率，為原告事先之預估，因原告一再延建築之進行，致容積率實施影響原合建契約之建築面積，違約之責任自在原告。再原告企圖將合建案轉讓予永昌建設開發股份有限公司，違約不建之事實甚明，依合建契約之約定，被告有權沒收保證金等語置辯。
被告乙○○則以其第一棟住戶，第一棟住戶已全部溝通同意合建，原告亦曾表示一棟不蓋不表示全部不蓋，原告解除契約造成其損失，無法同意解約，且地主僅就約定提供應有部分土地進行合建，並非全部地主負共同責任等語置辯。
被告戊○○則以其是第八棟住戶，自始第八棟都願意配合合建等語置辯。
二、兩造對於被告乙○○之被繼承人郭秀霞、被告丁○○、丙○○，被告戌○○之被繼承人盧培智，被告甲○○、卯○○、癸○○、壬○○、辛○○、酉○○、被告己○○○、被告庚○○之被繼承人（己○○○之夫、庚○○之父）祝家聲，被告申○○、午○○、子○○、戊○○、丑○○，被告辰○○、巳○○之被繼承人（父親）黃德成等，於八十一年間，分別以渠等所有之新店市○○○段七張小段土地，與原告訂立合建契約，並收受原告交付之如附表之保證金。此合建契約，係計劃將新店市○○○段七張小段四六、四六之四、四六之五、四六之六、四六之
二三、四六之七、四六之、八四六之九、四六之一○，四六之一一、四六之一三、四六之一四等地號土地上原有八棟四層雙併公寓拆除，合併同小段四六之一二地號畸零地，建築地上十六層、地下三層之大廈；然新店市○○○段七張小段四
六、四六之四地號土地之共有人潘為雄、李飛山、徐忠敏，同小段四六之五、四六之六、四六之二三土地共有人楊英次，同小段四六之一三土地共有人梁金鈴，同小段四六之一四土地共有人游貴女拒絕與原告簽訂合建契約；另同小段四六之一○地號土地共有一匡啟蒙業於七十八年間死亡，嗣新店市於八十六年八月十六日實施容積率法令之事實，均不爭執，並有合建契約影本十八份在卷可憑，自堪信為真實。
三、原告主張提供基地供原告建築係被告之義務，惟共地有人潘為雄、李飛山、徐忠敏、楊英次、游貴女、梁金鈴拒絕與其簽訂合建契約，而匡啟蒙之繼續事宜遲延八十八年七月二十日始辦妥，然新店市於八十六年八月十六日實施容積率法令，致原告無法按原規劃完成建築，係因不可歸責於原告之事由所致，依民法第二百二十五條第一項之規定，原告免其合建契約給付之義務等語。是本件首應審酌者，為兩造依合建契約應負之義務為何。
四、經查：㈠依系爭合建契約第一條改建基地約定「甲方（即地主）願將自有坐落台北縣新
店市○○○段七張小段（依各地主所有地號土地不同，而地號不同）地號土地（依各地主所有土地筆數不同，而有不同）筆及地上舊有房屋乙戶。持分基地面積為總面積（依各地主所有土地面積不同，而面積不同）平方公尺....，全部提供與乙方（即原告）合作改建高級集合住宅，由乙方敦聘有經驗之建築師規劃設計...... 」、第二條約定「本宗提供改建之土地，除甲方應分得房屋所佔基地外，其餘部分依法作價售予乙方，所得價款全部轉作甲方取得房屋委託乙方代建之工程款。甲方驗收合格交房屋時必須開立土地款收據給乙方，而同時乙方開立同額之房屋款發票給甲方。」、第六條產權保證約定「......（產權保證：甲方係個別行為，應對自己本身負責與其他土地持分人無關，不負連帶保證責任）。」、第七條建築費用約定「建築本工程營建所需全部資金及一切費用附帶開支，包括辦理設計、建造執照、使用執照、舊屋拆除、整地測量、申請外線水電、公共設施（道路、水溝、環境整理）等所需全部工料款、規費、交際費、安全衛生及意外事故等一切費用開支，均由乙方負擔之。」、第九條申請執照則約定相關執照之申請，由地主提供證件後，由原告負責申請，其中第四項房騰空點交約定「於建照執照申請送件並接獲乙方通知即日起三個月內完成點交手續.... 」，有合建契約影本在卷可憑。
㈡是依系爭合建契約之約定，原告負有建築事務進行及交付興建房屋予地主之義
務；而被告為地主，合建契約亦明文約定各被告僅提供自己所有土地之應有部分供作合建基地，且於契約第六條特別註明地主提供土地為個別行為，僅對自己本身負責與其他地主無關，不負連帶保證責任。而原告係與各地主簽訂個別之合建契約，此有合建契約影本十八份在卷可按，足認被告就合建契約之義務，為提供自己所有土地之應有部分供作合建之基地，嗣依原告之通知騰空點交舊有房屋予原告。原告既負有建築事務進行及交付合建房屋予地主之義務，且與各地主簽訂各別之合建契約，則如何爭取其欲合建基地之全部地主與其簽約，以取得全部合建基地，達成合建之目的，應屬原告之義務，原告主張被告有提供全部基地供原告建築之義務，尚不足採。至原告雖另提出其與五十四名地主所簽訂之合建契約，主張地主有提供全部土地作改建高級集合作宅之義務，有該合建契約書影本在卷可稽，然該份共同之合建契約第六條亦明定地主提供土地為個別行為，僅對自己本身負責與其他地主無關，不負連帶保證責任。亦即僅簽約之地主提供自己土地之應有部分供作合建之基地為已足，與其他地主無涉，況此共同合建契約係簽訂於八十一年一月十四日，嗣後原告再與被告簽訂各別之合建契約，則兩造對於合建之義務，仍應以嗣後簽訂之各別契約為依據，原告依此主張被告有提供全部基地供原告建築之義務，亦不足採。
五、次查，台北縣新店市○○街○○號三樓房屋所有人，即台北縣新店市○○○段七張小段四六之一○地號土地共有人之一匡啟蒙，於七十八年五月五日死亡，而匡啟蒙為退除役官兵，其繼承人匡興禮居住大陸，故由行政院國軍退除役官兵輔導委員會擔任遺產管理人，前開匡啟蒙之遺產於八十八年七月二十日始因遺產管理人變賣遺產而由劉麗英標購，此經本院依職權向行政院國軍退除役管兵輔導委員會調閱匡啟蒙遺產處理資料查證屬實。雖原告主張新店市已於八十六年八月十六日實施容積率法令，致原告無法按原規劃進行建築。原告未能給付，顯係因不可歸責於原告之事由所致等語。然縱匡啟蒙遺產之管理人為行政院國軍退除役官兵輔導委員會，其就匡啟蒙遺產處理之進度，非原告所得控制；然匡啟蒙早在八十一年原告與大部分地主簽訂合建契約之前，即已死亡，原告就此合建之障礙於其簽約之初已可預期；況除匡啟蒙之房地外，尚有台北縣新店市○○○段七張小段
四六、四六之四地號土地共有人潘為雄、李飛山、徐忠敏，四六之五、四六之六、四六之二三地號土地共有人楊英次、四六之一三地號土地共有人游貴女及四六之一四地號土地共有人梁金鈴等六人未與原告簽訂合建契約，此為兩造所不爭執；惟查取得全部合建基地，達成合建之目的，屬原告合建之義務，已如前述，而依附卷被告所提出原告亦不爭執之合建意願書亦記載新店市將實施容積率之意旨，故新店市將實施容積迕，為簽約雙方所預見，則自八十一年二月間簽訂合建契約起，至八十六年八月十六日新店市實施容積率止，五年有餘之時間，原告仍未說服全部地主簽約同意合建，自係可歸責於原告之事由。原告主張新店市實施容積率法令，致無法按原規劃進行建築，顯係因不可歸責於原告之事由所致，依民法第二百二十五條第一項規定，免給付義務，另依民法第二百六十六條第一項前段規定，被告亦免對待給付之義務。原告於訂約時交付保證金，被告受領保證金之原因已不存在，依民法第一百七十九條之規定，原告得請求被告返還保證金等語，尚不足採。
六、再原告主張被告己○○○、庚○○之被繼承人祝家聲及被告丙○○二人，分別於八十三年九月七日、十二日與原告簽訂「合建契約書附約㈠」，其第一條第二款約定「由住戶推派代表協助建方處理永新街四十號三樓匡啟蒙大陸繼承人之事宜，如於期限內（即八十三年十二月三十一日以前）無法解決完竣其在台之繼承、管理、產權移轉等問題，以致延宕合建案，即本合約自然解除」。依此約定，祝家聲、丙○○等二人與原告所訂合建契約，已於八十四年一月一日解除，其收受原告履約保證金之原因，已經消失，原告自得請求返還等語，並提出合建契約附約影本二份為證。而被告己○○○、庚○○對祝家聲，被告丙○○對簽訂合建契約書附約之事實，亦不爭執，自堪信為真實。查該合建契約書附約第一條第二項約定「由住戶推派代表協助建方處理永新街四十號三樓匡啟蒙大陸續承人之事宜，如於期限內無法解決完竣其在台之繼承、管理、產權移轉等問題，以致延宕合建案，則本合約自然解除」，原告固主張在其依此附約第一條第一項約定應提出申請建造執照之時間八十三年十二月三十一日前，匡啟蒙繼承問題未解決，故祝家聲及丙○○之合建契約，於八十四年一月一日解除等語。然該合約自然解除之要件為「由住戶推派代表協助建方處理永新街四十號三樓匡啟蒙大陸繼承人事宜，如於期限內無法解決完竣其在台之繼承、管理、產權移轉等問題」，且「以致延宕合建案」時始有適用。惟住戶並無推派任何協助處理匡啟蒙繼承事宜之代表，且系爭合建案之延宕亦非全因匡啟蒙之繼承問題，原告主張被告己○○○、庚○○及被告丙○○之合建契約，因符合合建書附約第一條第二項之規定，自然解除等語，尚乏依據。
七、至原告主張被告辛○○於八十一年五月十六日與原告訂有「合建房屋特約條款協議書」，其第七條約定「乙方（即原告）應於本協議書簽訂日起一年內申請並取得建造執照，否則本協議書及雙方所訂各項有關合建之約定應作廢，已付之保證金，甲方（被告辛○○）應於期滿後七日內無息退還」。依此項約定，原告得依不當得利之規定，請求其返還收受之保證金等語。而被告辛○○對簽訂該合建房屋特約條款協議書之事實，亦不爭執，自堪信為真實。被告辛○○固辯稱特約條款協議書第七條應係因不可歸責於原告之因，致其未在一年內申請建照始有適用，如有可歸責之原因而未申請建照時，則不在適用範圍等語。然查：
㈠被告辛○○係於八十一年五月十六日與原告簽訂系爭合建契約書及合建房屋特
約條款協議書，而系爭合建契約書第十三條對簽約雙方違約時，固有違約賠償之約定，惟其竟於同日簽訂之特約條款協議書第七條，約定如原告未能於簽約日起一年內申請並取得建造執照，即同意全部協議及合建約定作廢，退還保證金等語，並未為任何保留，或為違約責任認定之約定，且此特約條款協議書復有保密之條款，此為兩造所不爭執，則顯見原告與被告辛○○係另有其他考量，故有此特約條款之簽訂，被告辛○○辯稱該特約條款第七條應係因不可歸責於原告之因，致其未在一年內申請建照始有適用，如有可歸責之原因而未申請建照時，則不在適用範圍等語，尚不足採。
㈡再被告辯稱該特約係簽於八十一年五月十六日，一年期間在八十二年五月十六
日屆滿，惟依意願書，原告早應在八十一年簽意願書三個月內完成土地合建，及單獨規劃興建事宜，否則依合建契約第十三條，被告即可沒收保證金，事後該一年特約，自不能影響原告先前違約及被告收沒其保證金之權利等語。按乙方若發生事故違約不合建或無故連續停工二個月以上，而不能繼續完成合建工程及履行本約時，甲方得沒收乙方已付保證金及所完成之建物部份及所有進場材料，系爭合建契約第十三條第四項定有明文，而所謂乙方發生事故違約不合建者，應係指原告違約而拒絕履行合建契約而言，如非拒絕履行合建，縱有違約情事，應屬系爭合建契約第十三條第三項，如不能如期完成，地主得否請求原告給付違約罰款之問題。查合建意願書第五條固有於簽訂後三個月內完成土地合建之約定，縱原告於合建意願書簽訂後三個月內未完成全部合建基地土地合建，然當時原告並無何拒絕合建之事實，與合建契約第十三條第三項所稱違約不合建之情形有間。被告辛○○辯稱於合建意願書簽訂後三個月，其依合建契約第十三條已得沒收保證金等語，尚不足採。
㈢是以依被告辛○○與原告於八十一年五月十六日所簽合建房屋特約條款協議書
第七條之約定，原告與被告辛○○間之合建契約書，已因簽約後一年內未申請並取得建照執照，而合意解除，被告辛○○依該特約條款協議書第七條之約定，應負退還保證金之義務。至被告辛○○另稱原告於八十三年要求簽訂合建附約，八十五年要求地主同意永昌公司列入合建當事人之一，八十九年至函地主要求重新簽約，有違約不建之情形，其亦有權沒收保證金。然原告否認有何違約不建之情形，且縱有被告辛○○所稱違約不建情形，前揭情形亦均在合建房屋特約條款協議書簽訂後一年始發生，被告辛○○亦無由再沒收其應返還原告之保證金，其辯稱得沒收保證金，亦不足採信。
八、綜上所述，系爭合建案未能於新店市實施容積率前完成，係可歸責於原告所致，原告主張依民法第二百二十五條第一項規定，原告免給付義務，另依民法第二百六十六條第一項前段規定，被告亦免對待給付之義務。原告於訂約時交付保證金，被告受領保證金之原因已不存在，依民法第一百七十九條之規定，得請求被告返還保證金，尚不足採。而原告主張被告己○○○、庚○○及被告丙○○之合建契約，因符合合建書附約第一條第二項之規定，自然解除等語，亦乏依據。惟原告主張被告辛○○依合建房屋特約條款協議書第七條之約定，全部合建契約作廢，應退還保證金，為可採信。從而，原告依合建房屋特約條款協議書之約定，及不當得利之規定，請求被告辛○○給付五十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。
九、原告及被告辛○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日
民事第二庭法 官 吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日
法院書記官 吳芳玉