臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一三八七號
原 告 甲○○法定代理人 丁○○被 告 乙○○
戊○○丙○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰零捌萬伍仟元，及自民國九十年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰零捌萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）八百六十二萬元，及其中四百三十一萬元自民國八十六年五月二十五日起，餘四百三十一萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告應連帶給付原告三百八十九萬，及自九十年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本件原告追加之備位聲明，與原告先位聲明請求之基礎事實顯屬同一，不致害被告之利益，自得依法為備位聲明之追加，以節省另行起訴之費用勞力及時間。
二、原告於八十一年七月二十七日向被告訂購坐落於臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段一之十五、一之三十八、一之四十、一之四十一、一之四十二、一之四十三、三十一、三十一之四、三十一之五、三十一之十二等地號土地上之「地中海」大廈第Ｂ２棟十九樓之預售房屋乙戶，同時購買二處位於地下三樓第一二五號及地下四樓第六十四號停車位，約定總價為一千四百萬元。買賣時，房屋尚未動工興建，唯依現場模型、廣告圖說及現場銷售人員之解說可知，與Ｂ２棟相對之Ｃ區最外側大樓在設計上比其餘數棟低了三個樓層，僅為十六樓，故被告福星育樂開發股份有限公司（下稱福星公司）之銷售人員擔保購買系爭房屋，絕對能享有遼闊之視野景觀而不被阻擋，原告遂依約按期繳納四百三十一萬元價金；詎房屋興建完成後，與系爭房屋相對之Ｃ區大樓竟增高興建，擋住了系爭房屋對外之景觀視野，與原告購買系爭房屋意在擁有寬廣視野之目的，全然背道而馳；此部分雖經原告提出質疑並請求補正瑕疵，惟被告福星公司竟函覆略稱：「‧‧‧Ｃ棟原設計之樓層數目即為十九層，‧‧‧惟因地政機關於七十六年辦理土地分割時，鑑界錯誤，並遲至八十二年四月始發現此項錯誤而予更正，其更正部分嗣後經併入建築面積而重新計算後，Ｃ棟始變更設計為二十層：：Ｃ棟原既為十九層樓之設計，加上屋頂突出物時，其高度顯高於王加購買之Ｂ２棟十九樓房屋‧‧‧」云云。且「地中海」Ａ、Ｂ區之一、二樓部分為公共設施，為期住戶使用便利並彰顯「地中海」設計之特色，二樓部分原有一座空中橋樑連接二區，且原規劃之公共設施尚包含住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭二項重點設施，惟被告福星公司卻於未經原告及全體住戶同意情況下，擅將該空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭縮減未建。
二、按消費者保護法第十一條第十一項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，同法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告內容」，是被告福星公司對原告應負之義務即不得低於其所製海報廣告內容。故果如被告福星公司所稱，Ｃ棟大樓原先設計即為十九層，且於加上屋頂突出物後，高度顯高於系爭房屋，則被告福星公司竟於廣告圖說將Ｃ區最外側大樓繪為十六層，並安排銷售人員向原告稱該棟大樓為十六層，不會遮蔽系爭房屋視野，以誘使原告購買系爭房屋，則被告福星公司之行為顯然涉及詐欺，況且，依土地登記規則規定，土地測量錯誤時，土地所有權人可依法申請複丈或重測，故被告福星公司於預售房屋前即應有義務查明土地狀況，乃竟怠於履行複丈義務，致生土地面積變更情事，自有過失，更何況土地增加亦不表示定須興建至二十層，被告福星公司見有利可圖，竟於未知會原告及其他消費者情形下，變更設計增建為二十層樓房，實罔顧原告及其他消費者之權益；另關於空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭部分，契約第五條第三項後段已明白約定，必須是「為期更理想使用」，被告福星公司就公共設施及庭園部分之海報內容方保有修改圖面及變更施工方式之權利，本件被告福星公司為節省建築經費，故意未興建上述各項設備，致公共設施縮減，自與「為期更理想使用」之前提有違，故被告福星公司之行為實已違反契約約定，且嚴重影響原告及其他消費者之權益。
三、次按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。原則上，買受人危險移轉前，不得對出賣人主張瑕疵擔保，以免剝奪出賣人在危險移轉前仍可為瑕疵排除之權利，然此項法律規範之目的，既在保障出賣人在危險移轉前仍可為瑕疵除去之權利，是在瑕疵不能修補即瑕疵不能除去及出賣人明示已不願負擔瑕疵修補責任即不願修補瑕疵之情形下，即應解為在危險移轉前買受人非不得行使瑕疵擔保請求權。再所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯。本件「地中海」預售屋是否能擁有寬廣視野，攸關買賣價款之高低，系爭房屋既未具備原訂契約擔保之遼闊景觀，自存有價值減少或契約預定效用減少之瑕疵。又被告福星公司未經原告及其他消費者同意，擅將連接
Ａ、Ｂ區之空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭等重要公共設施縮減未建，亦具有物之瑕疵。查買賣標的物既存在上述瑕疵，原告自有權請求被告福星公司補正，被告福星公司既拒絕補正，原告自得行使瑕疵擔保請求權，並為同時履行抗辯之主張，拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及原告之權益，惜被告竟將原告同時履行抗辯之主張置若罔聞，一再催逼原告繳清價款，甚而片面非法解除買賣契約，沒收原告已繳價金，經原告發函請求再為換屋或減價之協商，均不獲置理，則被告顯有違約不賣之事實，依本件房屋預定買賣契約書第十五條第二項之規定，自應賠償原告與所付價款同額即四百三十一萬元之損害金，從而原告依民法第三五九條規定解除契約後，本於民法第二五九條規定請求被告連帶返還受領之四百三十一萬元價金暨連同受領時起計算之利息，並依系爭買賣契約第十五條第二項之約定，行使債務不履行損害賠償請求權，請求被告連帶給付與已付價款四百三十一萬元同額之損害金。
四、復按房屋契約第十八條第二項約定：「甲方與本約房屋基地所有權人簽立之土地預定買賣契約書和本約有不可分之連帶關係，故乙方同意對本約房屋之基地所有權依土地預定買賣契約書所應履行之義務負連帶責任。‧‧‧」土地預定買賣契約書第十一條第二項亦約定：「甲方與本土地上之房屋所有權人簽立之房屋預定買賣契約書和本約有不可分之連帶關係，故乙方同意對本土地上之房屋所有權依房屋預定買賣契約書所應履行之義務負連帶責任。‧‧‧」故被告均負連帶責任，爰請求被告連帶返還並共負賠償之責。
五、本件系爭房屋之景觀視野及各項重點公共設施，究否為被告之契約給付義務，非僅以買賣雙方有否表諸於文字為斷，應通盤考量實際訂約狀況而為審認，始不致造就失入之憾，析言之如下：
（一）解釋私人之契約，應斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥於字面而曲解立約人之真意。本件預售屋買賣契約係被告為與不特定多數人訂約，單方預先擬定之定型化契約，契約文字之書立大多偏重於被告本身之利益，包含原告在內之各承購戶就契約之用字遣詞並無討價還價之餘地，故如僅以是否有明確之文字記載決定被告契約給付義務之範疇，顯然有失公平誠信。而且部分未有文字記載之公共設施業經被告依約興建，益徵本件被告之契約給付義務非僅限於文字明白書立者。而訂約之初，按地中海住宅之景觀視野為被告標榜之一大賣點，故被告福星公司除印製大量清晰明確之廣告圖、製作依實物比例縮小之立體模型外，尚安排專業銷售人員在場詳盡解說擔保，以促使消費者簽立買賣契約。此外，由建材、裝潢、得使用之公共設施均無二致，標的物坪數亦所差無幾，僅因樓層高低所在位置不同而大異其價格乙情以觀，系爭房屋之景觀視野實乃被告福星公司售屋之賣點之一。又因被告福星公司始終未交付系爭買賣標的物，更不曾於原告質疑過程中提出擔保，原告否認Ｃ棟大樓增高興建並無致使原告所購標的物產生光線不足、通風不良、影響住家品質或權益；退步而言，出賣人就買賣標的物之品質、效用所為擔保，法律並未明定須以書面約定之始生效力，本件買賣契約雖為使低樓層之標的物亦能適用本份定型化契約，而礙於定型化契約之制式格式而未於契約中載明，惟被告福星公司既印製廣告圖、打造依實物比例縮小之立體模型、安排專業銷售人員解說保證，視野景觀自亦構成其契約給付義務之範疇，殆無疑義。
（二）次按本件買賣契約附件三就公共設施部分，僅係就室內設施部分作列舉性之記載，非謂未載明於附件三之設施即非屬公共設施之範疇，此由買賣契約第五條將庭園景觀列於公共設施項下，附件三卻將之置於開放空間部分亦足佐證，被告福星公司一則於銷售時標榜購買住宅即贈送俱樂部會員卡，一則以廣告圖及立體模型明確一一標示出具體公共設施，一則安排銷售人員解說擔保，自應盡其契約義務。嗣後，被告福星公司為節省建築經費，故意縮減部分重點設施未建，自與契約第五條第三項「為期更理想使用」及附件三公共設施之第二點「為期各公共設施之空間更適切使用，原設定之公共設施空間得以相互調整」之前提有違。
（三）原告曾於八十五年間，就被告涉嫌違反公平交易法第二十四條提出檢舉，公平交易委員會固於第二七七次會議決議被告之廣告尚難認有違反公平交易法之情事，惟該委員會之決議尚無拘束民事判決之效力，法院於個案訴訟中仍應具體審認之。而公平會於前揭會議中，僅就空中橋樑部分作成決議，並未審及住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭等重點設施部分，況該委員會僅憑被告公司單方面構圖解說及書面廣告圖尚非明確乙點作成審議，並未派員親至現場勘察及聽取其他消費者之供證，其逕下前揭被告公司無廣告不實之結論，非無率斷之嫌。縱然行政院公平交易委員會訴願委員會嗣後亦駁回原告之訴願，然該會之所以認定被告尚無違反公平交易法第二十四條之情，乃礙於本件當事人雙方之交易行為，係在該會第一五五次委員會議決議「自八十四年元月一日起，業者不得未知會原買受人，即逕行變更廣告所載之設計，使原買受人無從選擇。」之行業導正規範之前，雖斯時因前揭行業導正規範公告在後致令被告福興公司未罹刑典，惟此並非意謂買受人遇業者逕行變更廣告所載設計之際，僅有黯然接受乙途，蓋行政院公平交易委員會既於第一五五次會議就本項規範作成前開決議，益徵原廣告所載設計，厥乃預售屋買賣契約之重要之點，原告既於被告福星公司交付標的物前發現此項瑕疵，自當有權請求補正。今被告福星公司未合法通知原告即擅將Ｃ棟變更設計增高樓層，復於原告提出異議後拒絕補正，要難謂無契約給付義務之違背。
（四）按本件買賣契約固於消保法施行前訂立，惟消費者保護法制定之緣由，實有鑑於在銷售引導消費之經營策略下，企業經營者往往與大眾傳播媒體沆瀣一氣，商品或服務廣告之內容誇大虛偽、引人錯誤者，俯拾皆是，故消費者極易受其影響或誘導，完全表失正確判斷消費資訊能力，況消費者多為零散個人，多無制衡能力，為保障消費者之基本權益，於萬眾一心之努力下，終至促成消費者保護法之誕生，惟此並非意謂消費者保護法制定之前，消費者即應完全任令企業經營者剝削，蓋本於民法誠信原則公平原則之基本規範，企業經營者本即不得借誇大不實之廣告誘使買受人為買受之意思表示。至於，被告福星公司另主張公共設施部分業已完成驗收點交予地中海大樓管理委員會，然查地中海大樓管理委員會斯時僅係作形式上查驗，況經管理委員會點收並非等同原告亦願無異議收受，矧且，由地中海住戶於發現公共設施部分遭縮減後，曾一度群起抗議，經被告福星公司以捐助社區回饋金或其他補償方式始消彌抗爭乙情，足證空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭確為被告向各住戶擔保之契約給付內容。綜上所述，原告於發現前揭各項瑕疵後立即通知被告福星公司並請求補正，既經被告福星公司拒絕補正，原告依法行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付，以防損害繼續擴大，於法並無違誤，職此，被告片面解除兩造契約並沒收原告已繳價款，即屬無據。
六、本件Ｂ、Ｃ二棟大樓係毗鄰而立，Ｃ棟並無退縮於Ｂ動左後方可言，如Ｃ棟大樓增高興建，對靠近Ｃ棟之Ｂ棟住戶而言，確實會發生景觀視野受阻之不利益。原告最初於於八十五年九月間發現系爭房屋所在之Ｂ２棟整體雖均已興建完成，惟公共設施部分，如Ａ、Ｂ區間之空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭等悉數未見興建後，曾多次以口頭或書面請求被告福星公司修補瑕疵或減少價金，惜均未會合理回覆，被告僅一再催逼繳款，迄至八十六年十一月間被告片面非法解除兩造買賣契約，已歷時年餘，仍未見被告福星公司修補瑕疵，並興建前開減縮之公共設施，如Ａ、Ｂ棟間現空無一物，是被告福星公司拒絕修補之態度甚明。雖被告福星公司曾因多數住戶抗爭，請求依約興建住宅游泳池，而嗣後補蓋住宅游泳池，然此僅益徵原告請求補正之瑕疵確屬存在。
七、按民法就契約一方同時履行抗辯權之行使，並未設有何特別之限制，僅須於具有對價性之雙務契約明白主張，即為已足。職故，不問本件被告是否同意原告更換房屋之要求，然原告於系爭房屋之瑕疵未獲合理回覆及解決前，拒絕繼續給付價金之意思已表示甚明，難謂原告同時履行抗辯權之行使有何違誤，況且當初購屋時，Ｃ棟大樓模型與圖均僅為十六層，所以，被告福星公司之銷售人員曾告知如原告購買Ｂ棟大樓十九層，則將可看到淡水河出水口，因此，當初爭執焦點在於景觀與換屋。因為被告福星公司表示瑕疵無法解決，先行詢問原告是否願意換屋，原告方作成換屋之決定，並不代表原告對於其他游泳池、空中橋樑等部分不爭執。被告福星公司在兩造協談換屋過程中，逕置原告之抗辯不理，片面解除契約進而沒收原告已繳價金，洵屬無據。
八、倘鈞院認為原告解除買賣契約請求回復原狀及損害賠償之主張不可採，因本件原告自簽約日起始終依約按時繳付價金，迨至八十六年間發現被告擅自變更樓層設計及公共設施縮減未建，幾度抗議未果，始拒絕繼續繳納價金，為被告發函解除契約而沒收原告已繳之四百三十一萬元作為違約金，則斟酌財政部八十六年十二月三十日台財稅字第八六一九三三四二三號函核定之八十六年度營利事業各業同業利潤標準，被告福星公司所屬之房屋建築營造業者，其淨利率僅為百分之十，系爭房地總價為一千四百萬元，是被告沒收之價金已逾總價款之百分之三十，顯屬過高。又系爭房地於被告解除契約後，已順利轉售予第三人，所受損失有限，被告對本件解除契約與有過失等情，本件應以買賣總價金百分之三即四十二萬元計算違約金，始為適當，為此依民法第二百五十二條請求核減違約金，並依不當得利之法律關係，請求被告連帶返還逾此部分之三百八十九萬元。再者，被告福星公司第一次銷售支出之廣告費七十萬元，屬收入支出成本之項目，於計算其本案銷售利潤時業經納入綜合評估，自無再於計算所受損害數額時重複提列之理。此外，不動產之漲跌，乃社會經濟發展、景氣榮枯、市場需求之多寡，復為當事人主觀之意願所致，與原告依約給付價金與否並無必然之因果關係，且房地之價格既係隨經濟之景氣而波動，則被告再行出售是否必然受有損害，不能以一時房價之漲跌即認被告確因此受有損害。至被告解除契約後，再登廣告出售，更屬契約終止後發生之損害，當難在斟酌其所受損害之列，是被告主張其所受損害超過原告已繳價款，洵不足採。
參、證據：提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、收據、客戶收款分戶表、八十五年八月十九日（85）明律字第 239號函、八十五年九月十三日秉律字第三五○號秉然法律事務所函、八十六年十月十七日（86）明律字第 237號函、臺北光武郵局八十六年十一月十日存證信函第六五五號、臺北光武郵局八十六年十一月二十五日存證信函第七八五號、臺北古亭郵局八十六年十二月九日存證信函第三一六號、八十九年四月十九日八九國權律字第○○○○一號函、地中海廣告、公平交易委員會八十六年三月六日（16）公參字第0000000—００八號函、行政院公平交易委員會（86）公訴決字第０六三號訴願決定書、照片六幀、地中海廣告圖七幅等件為證，並聲請傳訊證人劉得彩及履勘現場。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，此民事訴訟法第二百五十五條訂有明文，本件訴訟程序業已進行年餘，原告遲至九十年十一月二日再開辯論程序後始為備位聲明之追加，且追加審理之項目倘不提新的證據資料無法為實質審理程序之進行，對於被告之防禦及訴訟之終結有極大之影響，為此被告不同意原告為備位聲明之追加。
二、有關原告所購買編號為地中海大樓Ｂ２棟十九樓房屋暨第一二五號及第六四號車位部分，原告應依雙方所簽訂買賣契約書之付款辦法規定分期繳款，惟原告繳至第三六期時即已無力續繳，經由被告定期催告仍未獲補繳，故被告乃依上開契約書第十五條之約定，以存證信函方式催告原告繳款，經由原告收受無誤卻未果，是被告始以台北光武郵局第七八五號存證信函為解除雙方契約之意思表示。準此，雙方之買賣關係早於八十六年十一月二十五日起，即因被告行使解除權而歸於消滅，換言之，兩造雙方既已無契約關係存在，故原告自不得再主張對已消滅之契約行使解除權。
三、被告在法令許可範圍內，得以增建大樓層數，對原告之權益並不生影響，且地中海大樓Ｃ棟高度之變更，並不足以影響原告所購買之Ｂ棟大樓，蓋Ｃ棟大樓變更高度後，Ｂ棟建物之坐落、造型及環境佈局，並無改觀，並無致使Ｂ棟大樓產生光線不足、空氣通風不良或影響住家品質或權益等情事發生，更何況視野環境乃為個人心理主觀認知，並非本件買賣契約之具體要素，並約定為被告之契約給付義務，則又何來減少原告所承購房屋之價值及契約預定之效用。又依舊民法第三百六十五條之規定，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅，本件買賣標的物並未交付為原告所自承，故原告行使瑕疵擔保請求權與舊民法第三百六十五條之規定要件並不相符，縱原告得主張瑕疵擔保請求權，惟其早在八十五年八月間即就瑕疵部份為主張，然遲至八十九年四月十九日始委請律師發函為解除契約之意思表示，是其權利亦已罹於六個月除斥期間之規定而不存在，基此，原告主張依法顯無理由，更何況本件住宅區游泳池被告於交屋時確實有興建，且依買賣契約附件三公共設施部分之約定，雙方並無就此部分明白約定空中橋樑等為契約內容，故當以契約書之約定為準，況關於原告所指稱之廣告不實部分已經行政院公平交易委員會審查決議：「有關福星育樂開發股份有限公司銷售地中海建物廣告被檢舉不實違反公平交易法案，經提報本會第二七七次委員會議決議，尚難認有違反公平交易法情事。」是以，被告福星公司既無廣告不實之情，自亦未違反消費者保護法第二十二條：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，更何況，消費者保護法乃八十三年一月十一日公布，八十四年一月十日始施行，而本件買賣契約乃於八十一年九月即訂立，則依法規不溯及既往原則，亦應無消費者保護法之適用。再者，地中海大樓業也已完成交屋，同時並已根據公寓大廈管理條例之規定，合法報備成立地中海大樓管理委員會，其公共設施部分亦已完成驗收點交予地中海大樓管委會管理使用中，從而，原告所指之瑕疵顯與事實不符，更無詐欺之情事存在。
四、按同時履行抗辯權係源自於誠信原則，以對立債務之牽連性為其法律理由，亦即同時履行抗辯權應適用於具有對價性質之雙方債務間即雙務契約，從而雙務契約之當事人須於他方當事人未為對待給付之提出前，始得為同時履行抗辯。本件兩造簽訂買賣契約為一雙務契約，出賣人即被告依法應負交付其物於買受人即原告並使其得取得該物所有權之義務，買受人即原告則負有給付約定價金及受領標的物之義務，而上開義務間且有對價關係，互為對待給付，是買受人即原告只有在出賣人即被告未為上開對待給付之提出前，始得為同時履行之抗辯，而查，本件兩造雙方並未將遼闊視野之契約要素明白清楚約定為契約之給付義務，空中橋樑、住宅區游泳池、浮動碼頭亦非契約所明定為公共設施之契約內容，甚者，依兩造契約第五條第三項規定，被告福星公司保有修改圖面及變更施工方式之權利，換言之，被告福星公司對於系爭房屋視野景觀等問題，依法本即不負有契約之給付義務，則原告於八十六年十月十七日委託律師發函以系爭房屋視野景觀改變故要求換屋，並非合法正當行使其抗辯權，蓋兩造所簽訂者係買賣契約，換屋並非被告應履行之契約義務，換屋與價金之給付義務間亦非立於對價牽連之性質，被告福星公司並未曾承諾可以換屋，故原告自不得以被告福星公司未為其換屋為理由，拒絕繳納價款。
五、原告於八十六年拒絕繳交價金之時，其行使抗辯權之原因乃主張視野變更要求換屋，故其抗辯權行使是否合法，自僅得勘酌視野景觀是否為契約給付內容之一，視野景觀是否減損，及被告有無為其換屋之義務，與公共設施之內容為何及公共設施有無瑕疵等問題無涉，故縱使公共設施之內容如住宅社區浮動碼頭等有瑕疵存在，亦係雙方契約解除後所存在之事由，與本件爭點之判斷並不相干，再者，債權契約，具有對價性，本件兩造雙方是否將視野景觀列入契約給付義務，應以兩造締結之過程為要，被告於房屋銷售時，並未將Ｃ棟併同銷售，是依理實不可能將Ｃ棟之樓高列為「保證」之範圍，是以原告以視野景觀改變為由求換屋，於法亦屬無據。
六、原告所購買之Ｂ棟原與Ｃ棟係平行緊臨淡水河之面河設計，Ｃ棟之位置更位於Ｂ棟之左後方，Ｂ棟之位置既較Ｃ棟更緊臨淡水河邊，且Ｃ棟退縮在Ｂ棟左後方的位置，則Ｂ棟何可能看不到淡水河？縱使Ｃ棟大樓之樓高產生變動，Ｂ棟建物之坐落、造型、環境佈局並無改變，其亦無致使Ｂ棟大樓產生光線不足、空氣流通不良或影響住家品質或權益等情事發生，故不論Ｃ棟之樓高如何變化，均不影響Ｂ棟面河方向之景緻。
七、倘鈞院認原告之備位追加不甚礙本件之攻擊防禦及訴訟之終結而准許其追加，然按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第二五二條所明文規定，惟是否相當，仍需依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，或就債務人若能如期履行債務時，債務人可得享受一切利益為衡量約定之違約金是否過高之標準。而損害賠償之範圍，應填補債權人所受損害及所失利益，而依通常情形或依可定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二一六條第一、二項復有明文規定，則本件因原告之違約，致使被告受有如下之損害：
（一）被告福星公司當初銷售本件系爭房屋時業已支付銷售廣告費用為售價百分之五即七十萬元，第二次銷售本件系爭房屋時支付廣告費用計五十四萬五千元。
（二）本件因可歸責於原告之事由致使被告須做第二次銷售，而於銷售時房價正處於低迷時期，故其跌價損失自應歸由原告負擔，始符前揭民法第二一六條規定之本旨，而依本件系爭房地之新購買戶蘇季春所購買之總價為一千零九十萬元，是價格跌落有三百十萬元。
（三）按被告福星公司為銷售業而非房屋建築營造業，不適用原告主張之同業利潤規定，如按財政部營利事業各業所得額同業利率標準為百分之十二，如以百分之十二計算本件銷售利潤，則被告福星公司所失利益為一百六十八萬元，職是之故，復加上開銷售廣告費、跌價損失，應歸由原告負擔之賠償金額共計為六百零二萬五千元，已遠超過原告目前已繳之價款。
參、證據：提出臺北光復郵局八十六年四月十日存證信函第九八一號、臺北光武郵局八十六年九月六日存證信函第九四六號、臺北光武郵局八十六年十月四日存證信函第二九五號、臺北光武郵局八十六年十一月十日存證信函第六五五號、臺北光武郵局八十六年十一月二十五日存證信函第七八五號、公平交易委員會八十六年三月六日（16）公參字第0000000—００八號函、公共區域各項設施設點交文件、房屋委託銷售與廣告企劃合約書、地中海土地買賣契約書影本、地中海房屋買賣契約書、營利事業各業所得額同業利潤標準、臺北縣土地登記謄本、臺北縣建物登記謄本、照片一幀等件為證。
理 由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依兩造分別訂定之「土地預定買賣契約書」第十一條第一項、「房屋預定買賣契約書」第二十條已均約定，兩造已合意如因上開契約而發生訴訟時，以本院為第一審管轄法院，是以本院就本件自有管轄權。因此原告向本院提起本件請求返還價金之訴，即與首揭規定，並無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但若請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院九十年度臺台抗字第二號著有裁定意旨參照。經查，本件原告起訴時主張其向被告訂購「地中海」大廈第Ｂ２棟十九樓之預售房屋乙戶，並購買二處位於地下三樓第一二五號及地下四樓第六十四號停車位，約定總價為一千四百萬元。在現場模型、廣告圖說及被告現場銷售人員之解說可知，與Ｂ２棟相對之Ｃ區最外側大樓在設計上比其餘數棟低了三個樓層，僅為十六樓，原告絕對能享有遼闊之視野景觀而不被阻擋，原告遂依約按期繳納四百三十一萬元價金；詎房屋興建完成後，與系爭房屋相對之Ｃ區大樓竟增高興建，擋住了系爭房屋對外之景觀視野，與原告購買系爭房屋意在擁有寬廣視野之目的，全然背道而馳；且地中海Ａ、Ｂ區之一、二樓部分為公共設施，為期彰顯地中海設計之特色，二樓部分原有一座空中橋樑連接二區，被告福星公司竟未為建設，經原告發函請求再為換屋或減價之協商，均不獲置理，被告顯有違約不賣之事實，從而，原告解除契約，起訴請求被告連帶返還受領之四百三十一萬元價金暨連同受領時起計算之利息，並依系爭買賣契約第十五條第二項之約定，行使債務不履行損害賠償請求權，請求被告連帶給付與已付價款四百三十一萬元同額之損害金。嗣於訴訟中，於九十年十一月二日以書狀請求追加備位聲明及追加訴訟標的，主張如原告先位主張請求回復原狀及損害賠償之主張不可採，則因系爭房地總價為一千四百萬元，被告福星公司營造業之淨利率僅為百分之十，沒收之價金已逾總價款之百分之三十，顯屬過高，為此依民法第二百五十二條請求核減違約金，並依不當得利之法律關係，請求被告連帶返還逾此部分之三百八十九萬元及其法定遲延利息。
雖被告表示不同意，但核其主張之事實仍屬兩造間買賣系爭房地所生之爭執，主張核減違約金之事實，與起訴狀所述者亦相同，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性。揆諸首開法條規定，其為訴之變更及追加，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
三、本件原告起訴主張其於八十一年七月二十七日向被告訂購坐落於臺北縣○里鄉○○里○段之地中海大廈第Ｂ２棟十九樓之預售房屋乙戶，二處位於地下三樓第一二五號及地下四樓第六十四號停車位，約定總價為一千四百萬元。買賣時，依現場模型、廣告圖說及現場銷售人員之解說可知，與Ｂ２棟相對之Ｃ區最外側大樓在設計上比其餘數棟低了三個樓層，僅為十六樓，原告絕對能享有遼闊之視野景觀而不被阻擋，原告遂依約按期繳納四百三十一萬元價金；詎房屋興建完成後，與系爭房屋相對之Ｃ區大樓竟增高興建，擋住了系爭房屋對外之景觀視野，與原告購買系爭房屋意在擁有寬廣視野之目的，全然背道而馳；且未經原告及全體住戶同意情況下，擅將該空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭縮減未建，原告自有權請求被告福星公司補正上開瑕疵，被告福星公司拒絕補正，原告自得行使瑕疵擔保請求權，並為同時履行抗辯之主張，拒絕給付相當之價金，惟被告竟將原告同時履行抗辯之主張置若罔聞，片面非法解除買賣契約，沒收原告已繳價金，經原告發函請求再為換屋或減價之協商，均不獲置理，被告顯有違約不賣之事實，依本件房屋預定買賣契約書第十五條第二項之規定，被告自應賠償原告與所付價款同額即四百三十一萬元之損害金，從而，原告解除契約，請求被告連帶返還受領之四百三十一萬元價金暨連同受領時起計算之利息，並依前開契約約定，行使債務不履行損害賠償請求權，請求被告連帶給付與已付價款四百三十一萬元同額之損害金。又按房屋契約第十八條第二項、土地預定買賣契約書第十一條第二項均約定，被告均應負連帶責任，爰起訴請求被告連帶返還並共負賠償之責。
倘鈞院認為原告解除買賣契約請求回復原狀及損害賠償之主張不可採，因被告發函解除契約而沒收原告已繳之四百三十一萬元作為違約金，斟酌被告福星公司所屬之房屋建築營造業者，其淨利率僅為百分之十，系爭房地總價為一千四百萬元，是被告沒收之價金已逾總價款之百分之三十，顯屬過高。本件應以買賣總價金百分之三即四十二萬元計算違約金，始為適當，為此依民法第二百五十二條請求核減違約金，並依不當得利之法律關係，請求被告連帶返還逾此部分之三百八十九萬元。再者，被告福星公司第一次銷售支出之廣告費七十萬元，屬收入支出成本之項目，於計算其本案銷售利潤時業經納入綜合評估，自無再於計算所受損害數額時重複提列之理。而不動產之漲跌，與原告依約給付價金與否並無必然之因果關係，至被告解除契約後，再登廣告出售，更屬契約終止後發生之損害，當難在斟酌其所受損害之列，是被告主張其所受損害超過原告已繳價款，洵不足採等語。
四、被告則以原告應依雙方所簽訂買賣契約書之付款辦法規定分期繳款，惟原告繳至第三十六期時即已無力續繳，經由被告定期催告仍未獲補繳，被告乃依上開契約書第十五條約定，以存證信函方式催告原告繳款，經由原告收受無誤卻未果，被告始以臺北光武郵局第七八五號存證信函為解除雙方契約之意思表示。是雙方之買賣關係早於八十六年十一月二十五日起，即因被告行使解除權而歸於消滅，兩造雙方既已無契約關係存在，故原告自不得再主張對已消滅之契約行使解除權。
又被告在法令許可範圍內，得以增建大樓層數，對原告之權益並不生影響，且地中海大樓Ｃ棟高度之變更，並不足以影響原告所購買之Ｂ棟大樓，本件買賣標的物並未交付為原告所自承，故原告行使瑕疵擔保請求權與舊民法第三百六十五條之規定要件並不相符，縱原告得主張瑕疵擔保請求權，惟其早在八十五年八月間即就瑕疵部份為主張，然遲至八十九年四月十九日始委請律師發函為解除契約之意思表示，是其權利亦已罹於六個月除斥期間之規定而不存在，更何況本件住宅區游泳池被告於交屋時確實有興建，且依買賣契約附件三公共設施部分之約定，雙方並無就此部分明白約定空中橋樑等為契約內容，故當以契約書之約定為準，被告既無廣告不實之情，自亦未違反消費者保護法規定，更何況，消費者保護法乃八十三年一月十一日公布，八十四年一月十日始施行，而本件買賣契約乃於八十一年九月即訂立，則依法規不溯及既往原則，亦應無消費者保護法之適用。同時履行抗辯權應適用於具有對價性質之雙方債務間即雙務契約，從而雙務契約之當事人須於他方當事人未為對待給付之提出前，始得為同時履行抗辯。本件兩造簽訂買賣契約為一雙務契約，買受人即原告只有在出賣人即被告未為上開對待給付之提出前，始得為同時履行之抗辯，被告對於系爭房屋視野景觀等問題，依法本即不負有契約之給付義務，則原告於八十六年十月十七日委託律師發函以系爭房屋視野景觀改變故要求換屋，並非合法正當行使其抗辯權，蓋兩造所簽訂者係買賣契約，換屋並非被告應履行之契約義務，換屋與價金之給付義務間亦非立於對價牽連之性質，被告福星公司並未曾承諾可以換屋，故原告自不得以被告福星公司未為其換屋為理由，拒絕繳納價款。倘鈞院認原告之備位追加不甚礙本件之攻擊防禦及訴訟之終結而准許其追加，本件因原告之違約，致使被告福星公司受有當初銷售本件系爭房屋時業已支付銷售廣告費用為售價百分之五即七十萬元，第二次銷售本件系爭房屋時支付廣告費用計五十四萬五千元，房屋價格跌落三百十萬元，及按財政部營利事業各業所得額同業利率標準為百分之十二計算之本件銷售利潤，則被告所失利益為一百六十八萬元，總計費、跌價損失，合計應歸由原告負擔之賠償金額共計為六百零二萬五千元，已遠超過原告目前已繳之價款等語，資為抗辯。
五、本件原告起訴主張其於八十一年七月二十七日向被告訂購坐落於臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段一之十五、一之三十八、一之四十、一之四十一、一之四十
二、一之四十三、三十一、三十一之四、三十一之五、三十一之十二等地號土地上之地中海大廈第Ｂ２棟十九樓之預售房屋乙戶，同時購買二處位於地下三樓第一二五號及地下四樓第六十四號停車位，約定土地應有部分之價款為三百五十五萬元、車位應有部分之土地價款為五十一萬元、房屋價款為八百七十萬元、車位價款為一百二十四萬元，合計總價為一千四百萬元。原告已經繳付之土地價款為一百零五萬元，車位應有部分價款為二十萬元、房屋價款為二百五十九萬元、車位價款為四十七萬元，共已繳付四百三十一萬元，惟上開契約業經被告於八十六年十一月間以發函催告原告履行而未據繳付為由，解除買賣契約，並沒收原告已繳價金，然該地中海大廈Ｃ區最外側大樓原設計上僅為十六樓，現今已變更為二十層，Ａ、Ｂ區二樓間之空中橋樑及浮動遊艇碼頭部分迄未興建等事實，已據原告提出地中海土地預定買賣契約書、地中海房屋預定買賣契約書、提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、收據、客戶收款分戶表、臺北光武郵局八十六年十一月二十五日存證信函第七八五號、照片五幀、地中海廣告圖五幅等件為證，並為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。又被告嗣後已將系爭房屋、土地出售予案外人蘇季春一情，並經被告提出系爭土地、房屋之臺北縣土地登記謄本、臺北縣房屋登記謄本等件附卷可稽，原告對此亦未爭執，是此部分內容亦可信為真實。至於，原告另主張被告福星公司違約變更與其購買之系爭房屋相對之Ｃ區大樓樓層，影響系爭房屋對外之景觀視野，亦未興建空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭等公共設施，被告福星公司在前開瑕疵尚未補正前，原告自得行使瑕疵擔保請求權，並為同時履行抗辯之主張，拒絕給付相當之價金，然被告竟片面非法解除買賣契約，沒收原告已繳價金，顯有違約不賣之事實，從而，原告解除契約，請求被告連帶返還受領之四百三十一萬元價金暨連同受領時起計算之利息，並依本件房屋預定買賣契約書第十五條第二項之約定，行使債務不履行損害賠償請求權，請求被告連帶給付與已付價款四百三十一萬元同額之損害金。如原告解除買賣契約請求回復原狀及損害賠償之主張不可採，被告發函解除契約而沒收原告已繳之四百三十一萬元作為違約金，顯屬過高，為此依民法第二百五十二條請求核減違約金，並依不當得利之法律關係，請求被告連帶返還逾此部分之三百八十九萬元，則為被告所否認之，並以前開情詞抗辯之。是本件兩造爭執之爭點，即在於：（一）原告得否以被告福星公司變更Ｃ棟之樓層，主張同時履行抗辯權？（二）被告行使解除權，是否合法？（三）系爭違約金是否過高？
六、原告得否以被告變更Ｃ棟之樓層，主張同時履行抗辯權部分：原告主張被告福星公司變更Ｃ棟之樓層，由原來十六層，增加為二十層，以致影響原告所購買Ｂ２十九樓房屋之視野，並進而主張同時履行抗辯權，拒絕給付價金。惟被告均否認之，並抗辯稱本件環境視野並非契約給付內容之一，系爭Ｃ棟大樓高度之變更，不足以影響Ａ棟大樓，原告不得據此主張拒絕給付買賣價款。
經查：
（一）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項前段定有明文；又民法第三百五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依前揭規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約；又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權，最高法院八十五年度臺上字第一三０六號、八十五年度臺上字第二二二九號分別著有裁判意旨可資參照。經查，本件原告主張其所購買之預售屋視野景觀，因Ｃ棟大樓增建而有所影響，而連接Ａ、Ｂ區之空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭等重要公共設施亦未興建，均屬物之瑕疵等主張如屬實，乃係提出物之交付前所為瑕疵擔保抗辯，依前開判決意旨，在被告補正瑕疵前，原告自得行使同時履行抗辯權，合先敘明。
（二）視野景觀良好是否為契約內容之一部？按八十三年一月十一日公布施行之消費者保護法第二十二條固規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，即廣告之內容應成為契約內容之一部分，惟該法施行細則第四十二條則明定對於該法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。是在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於要約之引誘，除該廣告內容經雙方合意成為契約內容之一部分，否則買賣契約仍應以該契約內容所載者為準，最高法院八十九年臺上字第二八三號判決即同此見解。是本件兩造就系爭不動產之買賣契約係訂於消費者保護法施行前之八十一年九月十一日，依前開規定無該法之適用，是就系爭廣告圖、模型究屬要約之引誘抑要約，是否已成為系爭買賣契約內容之一部分，自應綜合買賣雙方契約約定之過程與契約締結內容判斷之。經查：
１、依兩造簽訂之地中海土地預定買賣契約書第一條買賣標的記載可知，原告因預購地中海Ｂ２棟十九樓之房屋一戶，特向被告預購該房屋與車位所在之臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段一之十五、一之三十八、一之四十、一之
四十一、一之四十二、一之四十三、三十一、三十一之四、三十一之五、三十一之十二等地號土地之應有部分，又按地中海房屋預定買賣契約書第一條預定買賣標示及其權利範圍係記載原告買受前開土地上被告所興建之地中海內編號Ｂ２棟十九樓房屋一戶，面積五十一點四八坪，其位置如該契約附件
（九）所示。又該房屋面積包括室內、陽平臺、花臺及公共設施分擔面積在內。再遍觀契約書內其他條款約定，及契約書之附件（九）平面圖，僅有各樓層建物之平面繪計，其上均無針對系爭房屋「視野景觀」作任何記載或表示，且以原告買受系爭房地價款而言，兩造約定者乃房屋及基地應有部分暨停車位之買賣對價，至於視野景觀並不在其列，堪認於兩造簽訂之契約書中並無「視野景觀」之約定。
２、又兩造間是否有以廣告文宣約定「視野景觀」為契約內容？按民法第一百五十四條之規定：「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。」，要約引誘乃表示，使他人向自己為要約，是為契約之準備行為，並不發生法律上之效果，即無締約之意思，其性質屬意思通知。廣告是否得構成契約內容，應廣告內容是否詳盡而具體，該廣告是否不重視相對人其人之個性，該廣告是否僅針對特定人為之，當事人間之談判磋商過程，交易慣例及其他相關具體情事，足以推知企業經營者有立即訂立契約受其拘束之意思時，方可將廣告解要約，而認其得拘束為廣告之人。本件原告主張被告福星公司於銷售之地中海廣告圖上，Ｃ棟大樓均繪製僅有十六層樓，且其文宣上記載：「永恆無阻隔的視野」等語，並提出地中海廣告圖數幅為憑，且經被告自認為真正，亦堪採信，則此廣告文宣之記載得否逕認為係兩造契約內容之一部分？惟查，上開廣告圖及文宣用語，係用於Ｂ棟大樓五至二十四樓之銷售所用，並非特定為本件系爭十九樓所繪製，且該文宣係記載：「一個窗口，一個世界，一種角度，一種胸懷，永恆無阻隔的視野，宏觀的家造就偉大的心靈。」僅係表明一種情境，一種心靈上的感受，尚無具體、明確用語可堪認為具有「視野景觀」約定之意旨。且按廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約引誘」，兩造之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容。本件被告雖於廣告文宣及現場模型中繪製Ｃ棟大樓為十六層樓，苟原告認為該「Ｃ棟大樓為十六層樓」或「視野景觀良好」係契約之內容，自當於契約締結之過程中，就成為契約內容之「Ｃ棟大樓為十六層樓」或「視野景觀良好」予以商議，並納入記明於契約中方是。惟本件契約內容對於Ｃ棟大樓為十六層樓或視野景觀良好並未予以約定，基於平等互惠原則，法院亦無須越俎代庖逕行擬制當事人間有給付「Ｃ棟大樓為十六層樓」或「視野景觀良好」之合意，因而戕害私法自治原則。是本件自不得僅因現今消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，而顯然有違民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致，契約始行成立」之基本精神，則本件自難認為被告福星公司之廣告文宣即當然為兩造間之約定內容。
３、原告雖主張伊係因被告福星公司售屋人員持廣告解說、保證購買Ｂ棟大樓十九樓視野景觀良好，絕不會為Ｃ棟大樓所影響，而認視野景觀良好已成為要約，該廣告內容應為契約之重要部分，然為被告所否認；而證人即亦為地中海大廈房地買受人劉得彩於本院九十年二月十九日言詞辯論程序中結證稱：伊購買房屋時，廣告上並未說明視野景觀如何，伊亦未曾聽到被告曾向原告保證視野景觀不會被擋到等語，則兩造是否確有將視野景觀列為契約內容一部分，實非無疑。再者，原告雖主張其係因系爭房屋視野景觀良好而予以購買，惟此種想法僅屬「動機」，本件系爭房屋係以預售屋方式銷售，原告於預購系爭房地時，對於房屋視野景觀如何良好之臆想僅存於原告心中，非他人所得置問，尚難認被告就此負有給付「視野景觀良好」之房屋。此外，原告就兩造是否對視野景觀經過磋商，迄未舉證以實其說，依舉證責任分配法則，原告此項事實之主張即難信為真實，故縱使原告所購買之系爭Ｂ棟大樓房屋之視野景觀，因Ｃ棟大樓變更樓層設計而有所影響，亦不得以此主張被告未盡系爭房地買賣契約義務，自屬當然。
４、綜上，本件兩造簽訂之買賣契約中，既未就「Ｃ棟大樓為十六層樓」或「視野景觀良好」予以約定為契約內容，亦難認「Ｃ棟大樓為十六層樓」或「視野景觀良好」為被告給付系爭建物應負之預定效用，是就系爭房地、車位之給付本身而言，被告已為給付，難認有瑕疵可指。故原告所購買之系爭Ｂ棟大樓房屋之視野景觀，縱使因Ｃ棟大樓變更樓層設計而有所影響，原告亦不得以此主張被告未盡系爭房地買賣契約義務，而主張同時履行抗辯，自屬當然。
５、至於被告福星公司上開宣傳廣告經行政院公平交易委員會認定無不實廣告乙節，按公平交易法第一條即規定其立法目的在「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安全與繁榮」，係以規範「事業」及事業爭取交易的「行為」，主要目的在維持資源分配之公平及合理，並間接嘉惠消費者，即以消極之方式達到保護消費者之目的；換言之，公平法規範行銷，故產品不實之廣告由公平交易法處理，至於有關消費者因不實廣告所誘發之消費行為導致之權益受損糾紛，則歸消費者保護法規範。是縱使被告福星公司有為不實廣告之不公平競爭行為，亦與其是否有違反契約無涉，附此敘明。
（三）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文。則原告主張被告福興公司變更Ｃ棟之樓層，致影響原告所購買Ｂ２十九樓房屋之視野，並對於應給付之價金，行使同時履行抗辯權，自必須符合前述民法第二百六十四條所規定，因契約互負債務，有對待給付之存在，均已屆期，他方未為對待給付，無先為給付之義務，拒絕給付不違背誠信原則等要件，始足當之。經查，本件系爭地中海大廈之Ａ、Ｂ、Ｃ三棟建築物，原告於八十一年九月十二日，購買系爭Ｂ棟十九樓房屋時，Ｃ棟大樓原預定興建之高度為十六層，此為兩造所不爭執。嗣被告福星公司申請將該Ｃ棟大樓之建築執照變更，樓層由原來十六層，增加為二十層，此為兩造所不爭執。依兩造所簽定之房屋預定買賣契約書第三條、土地預定買賣契約書第三條均約定：「甲方（指原告）同意第二條價款按照分期繳款明細表（詳如附件㈠及㈡）依乙方（指被告）通知期限向乙方繳付，不得藉詞拖欠。」另依前述土地預定買賣契約書之附件㈠土地付款明細表、附件㈡車位（土地）付款明細表、房屋預定買賣契約書之附件㈠房屋付款明細表、附件㈡車位（房屋）付款明細表分別約定：「‧‧‧第三十八期，外水電接通，壹萬元；第三十九期，銀行貸款，叁萬元，貳佰肆拾玖萬元，‧‧‧」、「‧‧‧第三十五期，屋頂防水隔熱完成，玖萬元；第三十九期，銀行貸款，參拾萬元，‧‧‧」、「‧‧‧第三十八期，外水電接通，參萬元；第三十九期，銀行貸款，陸佰零捌萬元，‧‧‧」、「‧‧‧第三十五期，屋頂防水隔熱完成，貳拾萬元；第三十九期，銀行貸款，柒拾伍萬元，‧‧‧」，是依此約定，原告應於被告通知原告依期辦理銀行貸款對保工作時，給付第三十九期之土地、車位（土地）、房屋、車位（房屋）之價金，分別為三萬元、三十萬元、六百零八萬元、七十五萬元。則與原告給付第三十九期價金義務之對待給付，應係被告完成系爭Ｂ棟建築物，通知原告依期辦理銀行貸款對保工作之義務。是被告福星公司於八十六年十一月二十五日解約時，已完成系爭Ｂ棟建築物之工程，此為兩造所不爭執，則原告於被告福星公司完成系爭Ｂ棟建築物之工程時，以不得指為被告給付瑕疵之「被告變更Ｃ棟大樓之樓層，影響系爭房屋之視野景觀」為由，主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付第三十九期之價金，自不符合前述民法第二百六十四條所規定之要件，故原告此部分之主張，自屬無據。
（四）按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。是縱如原告主張視野景觀良好為兩造契約內容之一部，惟本件兩造簽訂買賣契約為一雙務契約，出賣人即被告依法應負交付其物於買受人即原告，並使其得取得該物所有權之義務，買受人即原告則負有給付約定價金及受領標的物之義務，而上開義務間且有對價關係，互為對待給付，是買受人即原告只有在出賣人即被告未為上開對待給付之提出前，始得為同時履行之抗辯，至於換屋與否，顯非被告依兩造簽訂之買賣契約所應負之給付義務，其與原告價金之給付與否，更無對價關係，原告自不得以此主張同時履行抗辯。詎原告於八十五年八月十一日委託律師發函，該函內容竟以系爭房屋視野景觀改變為由，請求被告更換原告所購買之住戶，顯非合法正當行使其同時履行抗辯權，被告福星公司既未曾承諾原告可以換屋，原告自不得以被告福星公司未為其換屋為理由，主張同時履行抗辯，拒絕繳納系爭房地價款。
（五）按因雙務契約而發生，且立於互為對待給付之債權債務關係，雙方當事人固得行使其同時履行之抗辯權，惟享有同時履行抗辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付之義務消滅前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該抗辯權之餘地，最高法院八十八年度臺簡上字第五九號有判決意旨可參。至原告另主張被告福星公司銷售房屋時，廣告圖中宣稱系爭地中海大樓，共有三座游泳地、空中橋樑、浮艇碼頭，但被告福星公司並未為合法給付，原告自亦得行使同時履行抗辯，拒絕付款。查，原告於八十五年八月十一日委託律師發函時，雖亦曾提及Ａ、Ｂ區間之空中橋樑迄未興建，請求被告依原訂計畫興建，惟縱觀全函意旨可知，原告係以視野景觀變更為由，主張同時履行抗辯，要求被告換屋，並未以被告Ａ、Ｂ區間之空中橋樑未興建為由，主張同時履行抗辯，揆諸前開裁判意旨，不論空中橋樑是否構成契約內容之一部，原告行使同時履行抗辯權是否合法，均應僅就視野景觀是否為契約給付內容之一部，被告就視野景觀之給付是否有瑕疵，及被告有無為原告換屋之義務等斟酌之，核與系爭地中海大廈之公共設施內容為何、公共設施有無瑕疵等問題無涉，故縱使公共設施之內容如住宅社區浮動碼頭等有瑕疵存在，亦係雙方契約解除後所存在之事由，與本件爭點之判斷並不相干，併此敘明。
七、有關被告行使解除權，是否合法之爭點：本件原告原應於八十五年間，被告福星公司完成系爭Ｂ棟建築物，通知原告按期辦理銀行貸款對保工作時，分別給付第三十九期之土地、房屋及車位之價金，惟原告未依約給付，此為兩造所不爭執。是依前述土地預定買賣契約書第十條第一款、房屋預定買賣契約書第十五條第一款分別約定：「甲方（指原告）每期應繳付乙方（指被告乙○○、戊○○、丙○○）之價款，於接獲乙方繳款通知日起七日內，以現金或即期支票向乙方指定之地點或銀行繳付，其逾期達七日時，每逾一日應加付該其價款千分之一計算之滯納金，於補繳時一併繳付，逾期達十五日經乙方催告後十日內仍不繳付者，即視為甲方違約，乙方得解除本契約，甲方同意其已繳付之價款全部任由乙方沒收，作為甲方違約賠償乙方損害之約定。」、「甲方（指原告）每期應繳付乙方（指被告福星公司）之價款，於接獲乙方繳款通知日起七日內，以現金或即期支票向乙方指定之地點或銀行繳付，其逾期達七日時，每逾一日應加付該其價款千分之一計算之滯納金，於補繳時一併繳付，逾期達十五日經乙方催告後十日內仍不繳付者，即視為甲方違約，乙方得解除本契約，甲方同意其已繳付之價款全部任由乙方沒收，作為甲方違約賠償乙方損害之約定。」是依此約定，被告丙○○、乙○○、戊○○、福星公司自得於原告拒絕給付分期之價金時，催告原告繳納價金。而被告福星公司於原告遲未給付房屋、土地價金後，於八十六年十一月十日，以臺北光復郵局第六五五號存證信函，通知原告於函到十日內一次以現金繳納相對於銀行貸款金額之房地價款，此有臺北光復郵局第六五五號存證信函影本在卷可稽，並為原告所不爭執，堪信為真實。
被告丙○○、乙○○、戊○○、福星公司復因原告仍未繳款，而於八十六年十一月二十五日，以臺北光復郵局第七八五號存證信函，通知原告解除前述土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，此復有臺北光復郵局第七八五號存證信函在卷可證，亦為原告所不爭執，則被告前述於催告後解除契約之行為，自符合前述土地預定買賣契約書第十條第一款、房屋預定買賣契約書第十五條第一款之約定。故被告丙○○、乙○○、戊○○、福星公司抗辯稱本件兩造間之土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，因原告拒絕給付分期價金，業經被告催告後，合法解除，自堪採信。
八、按「乙方（指被告丙○○、乙○○、戊○○）如因中途發生土地權利糾葛致不能履行契約時，甲方（指原告）得解除本契約。解約時乙方除應將既收價款全部退還甲方外，並應賠償與所付價款同額之損害金與甲方。其因本契約之解除，而致甲方與本約土地上之房屋買賣亦需解約時，甲方因解除該契約所受之損害，乙方同時連負賠償責任。」、「乙方（指被告福星公司）如違約不賣，除應將既收價款全部退還甲方（指原告）外，並應賠償與所付價款同額之損害金與甲方，雙方均無異議。」原告與被告丙○○、乙○○、戊○○所簽定之土地預定買賣契約書第十條第二款，以及原告與被告福星公司所簽定之房屋預定買賣契約書第十五條第二款分別約定有明文。本件原告以被告福星公司變更Ｃ棟之樓層，主張同時履行抗辯權拒絕給付分期價金，均為無理由，已如前述。而本件兩造間之土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，因原告拒絕給付分期價金，業經被告催告後，合法解除，亦如前述，則原告於被告合法解除契約後，再主張依民法第二百五十九條、土地預定買賣契約書第十條第二款、房屋預定買賣契約書第十五條第二款之約定，解除契約，自無足採。
九、綜上所述，本件被告以原告未依約繳款而解除系爭買賣契約，尚屬正當，原告以被告無權解除契約，並主張給付不能而為契約之解除云云，即屬無據。從而，原告先位之訴請求被告連帶給付八百六十二萬元，及其中四百三十一萬元部分自八十六年五月二十五日起，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
十、原告先位之訴既無理由，本院自應就其備位之訴為裁判。原告備位之訴係請求本院酌減被告沒收之違約金，並依民法第一百七十九條規定請求被告連帶給付三百八十九萬元，及自聲請狀繕本送達翌日即九十年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
（一）被告於解除契約後分別依地中海土地預定買賣契約書第十條第一項、地中海房屋預定買賣契約書第十五條第一項約定，沒收原告所繳交之土地款一百二十五萬元、房屋款三百零六萬元，上訴人主張該違約金顯屬過高，應予核減等語，查兩造簽訂之地中海土地預定買賣契約書第十條第一項、地中海房屋預定買賣契約書第十五條第一項均有「甲方（即原告，下同）每期應繳付乙方（即被告，下同）之價款，於接獲乙方繳款通之日起七日內以現金或即期支票向乙方指定之地點或銀行繳付，其逾期達七日時，每逾一日應加付該期價款千分之一計算之滯納金，於補繳時一併繳付，逾期達十五日經乙方催告後十日內仍不繳付者，即視為甲方違約，乙方得解除本契約，甲方同意其已繳付之價款全部任由乙方沒收，作為甲方違約賠償乙方損害之約定。」之約定，原告違反所簽訂之地中海土地預定買賣契約、地中海房屋預定買賣契約，不續繳土地、房屋價款，經被告催告仍未履行，被告依上開規定解除所簽訂之地中海土地預定買賣契約、地中海房屋預定買賣契約，於法尚非無據，其將原告所繳之全部價款予以沒收，充作甲方違約賠償乙方損害，即係依據上開約定；則本件次應斟酌者，為上開所約定「甲方違約賠償乙方損害之約定」之性質，係屬損害賠償總額預定之違約金，抑屬懲罰性之違約金，及違約金有無過高情事。
（二）查兩造簽訂之地中海土地預定買賣契約書第十條第一項、地中海房屋預定買賣契約書第十五條第一項均有原告若逾期未繳價金，被告除得解除契約外，並得沒收原告已繳款項，作為原告違約賠償被告損害之約定，兩造對此約定內容均不爭執。本件係屬預售屋之買賣，依原告與被告所分別簽訂之地中海土地預定買賣契約、地中海房屋預定買賣契約之約定，原告按施工進度而陸續繳納價款，係依約履行，非出於給付違約金之自由意思，履行契約之程度越高，原告所繳納之價款越多，被沒收充當違約金之數額即相對增加，有失約定違約金係為確保債務履行之本質。綜觀上開約定之文義、兩造之真意，顯係於原告有不履行契約情事時，以其所繳之價款，悉數由被告沒收，充作原告違約賠償被告損害之約定，核其約定之性質，屬於損害賠償額預定之違約金，以作為原告違約致被告所受損害賠償數額之預定，堪可認定。
（三）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年度臺上字第八○七號、五十一年度臺上字第一九號分別著有判例意旨可資參照。又按債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，最高法院八十八年度臺上字第一九六八號亦著有判決意旨足資參考。則本件審酌時，即應依債權人實際上所受之積極損害及消極損害為標準，以決定其約定之違約金是否過高。
（四）被告營業利潤之損失部分：按財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂統計及經驗所定之標準，原告審採依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當，最高法院七十六年度臺上字第一七五八號民事判決意旨參照，而被告福星公司因出售系爭房地予原告，被告福星公司自得預期其受有前揭利益。查，被告福星公司既有建築房屋之事實，亦有出售房屋之行為，顯非單純房屋建築營造業，應認其為不動產投資興建及租售業。次依財政部核定不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十二，本件總價款為一千四百萬元，可得營業利潤為一百六十八萬元，依一般社會通念，此營業利潤係指人事管銷費用及支出廣告費等，即為被告福星公司之營業利潤之損失，應由原告賠償。再者，房地產之市場交易價格高，則營業利潤高，市場交易價格低，營業利潤即隨之減少，此為眾所周知之事實，末查，被告重行出售系爭房地，其價格跌落三百十萬元，有被告與訴外人蘇秀春所簽訂之買賣房地契約在卷足憑，是以被告主張重行出售之營業利潤已經減少受損，受有營業利潤損失一百六十八萬元一節，堪可採信。
（五）被告抗辯銷售廣告損失部分：現在商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用。被告福星公司為銷售其所興建房地，而與甲桂林廣告股份有限公司（下稱甲桂林公司）簽訂之本件房屋委託銷售與廣告企劃合約書，而於該合約書第八條第一款約定「合約期間乙方有效出售之房地及車位，依其底價總金額之百分之五計算」等事實，為原告所不爭執，並據提出房屋委託銷售與廣告企劃合約書為證，依上計算，被告福星公司因重行委託甲桂林公司銷售系爭房地而支出銷售廣告費用為訴外人蘇秀春買賣系爭房地總價一千零九十四萬元之百分之五即五十四萬五千元，應由原告予以賠償。至於被告抗辯第一次銷售系爭房屋時支付之廣告費用為售價一千四百萬元之百分之五即七十萬元，亦應由原告負責賠償云云，惟上開財政部核定之同業利率標準中，認定之純利係在毛利中扣減費用後所得，則被告福星公司第一次銷售支出之廣告費，原屬被告福星公司成本之一，於計算本件被告福星公司營業利潤之損失，自已包含於營業利潤之損失內，被告此項主張，自非有據，不足憑採。
（六）被告抗辯房地跌價之損失部分：被告雖抗辯重行出售系爭房地，價格跌落三百十萬元，惟被告既陳明前揭系爭房地、車位重行出售之總價跌落三百十萬元，則被告重行出售之營業利潤自會隨之減少，固不待言；又因不動產之漲跌，乃社會經濟發展、景氣榮枯、市場需求之多寡，復為當事人主觀之意願所致，與原告依約給付價金與否並無必然之因果關係，則系爭房地之價格既係隨經濟之景氣而波動，則被告再行出售是否必然受有損害，自不能以被告出售之系爭房價之差額，即認該差額為被告所受之損害，再者，財政部每年就營利事業各種同業檢定利潤標準，乃是統計及經驗所定之標準，以其計算被告可得預期之利益之計算標準，自較以系爭房價出售之差額為公平，是本院認應以各種同業檢定利潤標準，計算被告所失利益為何。則被告既已抗辯因被原告違約，而受有營業利潤之損失之損失，則被告上開房地總價之損失額，自已包含於上述營業利潤之損失之內，被告此項抗辯，顯有重複之嫌，不足採信。
（七）總計，被告因原告未依約繳納價金，依兩造契約規定予以解除契約，被告因而所受之損害及所失利益共計二百二十二萬五千元，未逾被告所沒收之違約金四百三十一萬元，是違約金確有過高情事。本院審酌前開被告所受損害及原告若能如期履行契約，原告可得享受之利益，現今社會經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等一切情狀，本院認被告實際損害額度，既已達至少二百二十二萬五千元，與被告沒收之價金四百三十一萬元相較，差距懸殊，本件被告得沒收之違約金爰予酌減至二百二十二萬五千元，則被告逾此部分沒收之違約金即二百零八萬五千元，被告自應予返還。
（八）矧系爭買賣契約既於八十六年十一月二十五日被告發函通知原告解除契約時解除，而系爭土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書有不可分之連帶關係，被告均同意對彼此應履行之出賣人義務負連帶責任，系爭地中海土地預定買賣契約書第十一條第二項、地中海房屋預定買賣契約書第十八條第二項約定甚明，從而，原告請求被告連帶給付二百零八萬五千元，及自聲請狀繕本送達翌日即九十年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，至逾此部分之請求，則難謂有據，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，毋一一庸贅述，附此敘明。
十二、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十三、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
臺灣臺北地方法院民事第一庭
審判長法 官 邱新福
法 官 張靜女法 官 雷淑雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
法院書記官 高秋芬