臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一四八三號
原 告 台灣捷模營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊靜宜律師
陳麗芬律師胡盈州律師複 代理人 史慧玲律師被 告 長鴻營造股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號十二樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃瑞真律師右當事人間請求返還工程保留款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）七百零二萬四千零三十五元及自民國（下同）八十九年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告承攬國防醫學中心之「國防醫學中心第五標『醫學院、能源中心』主體建築工程」，於八十三年間被告將前揭主體工程中的「泥作工程」部分再轉包交由原告承攬施工，此有兩造所訂泥作工程合約書可證。雙方約定工程總價款依實作數量計價，並視工程進度每月估驗兩次，被告於每次估驗合格後即給付原告該次工程款之百分之九十，餘百分之十則為保留款暫不發給，合約約定於全部工程經監工及業主驗收合格後，始付清百分之十保留款，雙方亦一直按照此種方式請款與付款，直到八十六年六月止。本件工程實作數量價款為一億二千三百零六萬三千四百一十元，故本件工程保留款為前述金額之百分之十即一千二百三十萬六千三百四十一元。
二、按在工程施作期間，由於可歸責於被告之原因諸如欠缺外勞、現場管理不善等因素致工程及工期延滯，被告並拖延應依約按時給付原告公司之款項，造成原告公司資金調度困難，無法再不斷挹注資金與物料，原告無奈於八十六年六月間乃建議被告另與其他工程公司簽約以繼續施作未完成部分之泥作工程及全部泥作工程之修繕作業直至業主驗收完成為止，並由後續接手之工程公司負責保固。被告亦因知其理虧，故而雙方協商同意於原告之工程保留款中扣抵四百五十萬元正且自八十六年七月二十四日終止原、被告間之工程合約，原告並因而完全退出該工程；而嗣後訴外人豐彬工程行（即王麗貞）即於八十六年七月二十五日進場施工（嗣後被告與豐彬工程行更補簽正式合約書作為兩方權利義務關係之明文依據），按豐彬工程行進場施工之情事，被告公司設於國醫工地現場之監工均知此事，由工程日誌亦可查悉，且自八十六年七月起，豐彬工程行即開始向被告公司請領工程款，此節被告知之甚明，故綜上，原、被告間之工程合約自八十六年七月二十四日即行終止，殆無疑義。
三、兩造間之合約關係雖於八十六年七月間即已終止，但合約終止前提撥之工程保留款依法仍為原告所有，原告自得請求被告返還。今前揭「國防醫學中心第五標『醫學院、能源中心』主體建築工程」業已施作完竣，並經被告及業主於八十八年十月左右驗收合格無誤，故原告爰依雙方之合約書第四條第三款約定，請求被告於全部工程經監工及業主驗收合格後，付清保留款。詎料，被告竟對原告之請求置之不理，並將原告之所有保留工程款抑留剋扣，原告乃發函催告被告給付保留款，由於被告係於八十九年三月十九日收執催告函，函文中限被告於文到七日內給付工程保留款而被告拒不給付，故原告請求被告應自八十九年三月二十六日起給付遲延利息。
四、為此，兩造更於八十九年五月四日召開協調會議，會中原告除對兩造終止合約時原告同意由保留款中扣抵之修繕款四百五十萬元、以及提撥款六十五萬元、貨車分擔費四萬四千二百七十四元、水泥磁磚超用費八萬八千零三十二元之部分不予爭議外，原告尚可請求被告給付剩餘工程保留款為七百零二萬四千零三十五元，原告乃請求如訴之聲明第一項。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭工程合約確經雙方合意終止：⒈首查，於兩造商議合意終止合約時，原告仍有部分工程尚未施作因此，原告曾
於八十六年六月間（即合約終止前），建議被告另與其他工程公司簽約，以繼續施作「原合約未完成部分之泥作工程」及「已施作部分泥作工程之修繕作業」。當時，原告並曾表示該合約一經合意終止後，原告即完全脫離工程承攬關係，無庸再負擔後續修繕及保固之責任，而為達此一目的，兩造乃合意自原告之工程保留款中扣抵四百五十萬元予被告，作為「已施作部分泥作工程之修繕作業」所需之款項，原告嗣後並與豐彬工程行（負責人王麗真）共同出具切結書，以資證明。至於兩造八十六年七月二十四日合意終止後，就原告「原合約未完成部分之泥作工程」，被告則於兩造合約終止後由豐彬工程行接續施作，該承攬廠商於施作後則自行向被告請款，且並應自行就其承攬部分負責，與原告無關，該部分之工程款尚約有八百五十萬元左右。是以，由上可知，兩造間確已終止合約，原告毋需再負擔後續承攬責任，否則，原告何以一方面須負擔所有後續承攬之責任，另一方面又出具切結書，同意自工程保留款中扣抵四百五十萬元予被告，故足證原告確已完全退出工程。
２被告主張依據原告所出具之切結書，足以證明兩造間之承攬關係存在等云云，
實屬無稽。蓋以，觀該切結書明白記載「...... 改委由豐彬工程行來實地負責此項修繕作業至業主驗收完成為止，至於修繕工程金額總計為新台幣四百五十萬元正...... 願由本公司工程保留款中扣抵...... 」，可知，兩造當事人真意確已合意終止合約，使原告自終止後完全脫離該工程，並由訴外人豐彬工程行接續進行修繕作業、後續工程，至驗收為止，而且，原告之所以切結同意由其工程保留款中扣抵四百五十萬元，亦即是因為被告已同意終止合約，使原告完全脫離工程承攬關係，無庸再負擔修繕及後續工程之承攬責任；否則，若兩造並未終止合約，原告並未退出系爭工程（此為假設語氣，原告否認之），則原告本應依約施作工程，依約取得所有款項，原告絕無可能切結同意由工程保留款中扣抵四百五十萬元與被告支配，是以，由該切結書之記載更適足以證明，系爭工程合約確已經兩造合意終止，原告並因而完全退出該工程。又附帶說明者，原告與訴外人豐彬工程行之所以於八十六年十一月間出具切結書與被告，係應被告於合約終止後之要求，始另行出具書面，藉以證明原告同意該項扣抵，是故，兩造若無終止合約之協議，原告實無須大費周章與訴外人共同進行工程且違反常情，又須施工負責，又須同意扣抵保留款，此完全與事理不符而違背經驗法則。
３再查，於系爭合約終止之翌日八十六年七月二十五日，訴外人豐彬工程行（即
王麗貞）即進場施工（嗣後被告與豐彬工程行更另行簽立正式合約書），按訴外人豐彬工程行進場施工之情事，被告公司設於國醫工地現場之監工均知此事，由工程日誌亦可查悉，故可證，兩造確已合意自八十六年七月二十四日終止合約；且事實上，自八十六年七月起，訴外人豐彬工程行即開始向被告公司請領工程款，此節被告知之甚明，是以，倘本件確如被告所述並未終止合約，則該工程款自應由原告請領後，再與訴外人豐彬工程行另行結算才對，然事實並非如此，由此更足以證明原告所言甚是。再者，依據被告與訴外人豐彬工程行嗣後所補簽之正式合約書可知，該合約書之內容與原、被告間所簽訂之系爭合約書之內容幾乎完全相同，足見，訴外人豐彬工程行係承攬被告該工程之修繕作業，及後續所有之工程，且依據該合約第四條第三款之約定，訴外人豐彬工程行並應負擔工程保固責任，故由上可知，原、被告間之工程合約自八十六年七月二十四日即行終止，殆無疑義。
４又上述事實，被告國醫中心工務所於八十七年十月一日對外發文（參原證七）
之說明內容中，即自承：「國醫工地泥作工程原由台灣捷模營造股份有限公司承作，並由豐彬工程行負責泥作工程瑕疵修繕至業主驗收完成為止。」，故由此可知，兩造間確已合意終止，且該泥作工程瑕疵修繕部分，被告已同意並以書面確認應由豐彬工程行應負責至業主驗收完成為止，是故，原告自無庸再負後續之承攬責任，實已無庸置疑；復由原證二號被告另與豐彬工程行就本件工程之「泥作修繕」工程另行簽約施作之事實以觀，足證原告之主張千真萬確。
。
５惟查，嗣後因豐彬工程行未能依約履行，經被告一再催促央求，原告基於保留
款得以取回之考量，乃於八十八年一月四日至被告國醫工地之工務所與被告、豐彬工程行召開公務協調會，三方於會中達成協議作成會議記錄，而依該會議記錄（參原證八）之記載：「⒈泥作修繕工程仍由豐彬工程行繼續執行，直至業主驗收合格為成為止。⒉泥作修繕工程款未計價部分為肆拾萬，保留款肆拾伍萬，追加工程款預估為伍萬，並由捷模保留款提撥補足共計壹佰伍拾伍萬（即捷模另行提撥陸拾伍萬，000-00-00-0=65），其責任概由豐彬負責，不得再有異議。」可知，原告確已退出工程，無庸再負任何責任，後續修繕工程皆已由被告再轉由豐彬工程行承包，豐彬工程行並於該會議記錄中自承願負所有修繕之責任，否則，原告何以會同意再自保留款中提撥六十五萬元予被告。
６再者，由此三方嗣後之協調會結論可知，或因豐彬工程行主張有浴廁洩水問題
，嚴重影響工程驗收作業程序，故兩造方再度退步由原告另提撥六十五萬工程保留款，而被告再給付九十萬元整之工程款（基於原證二契約而來）與豐彬工程行，惟如前述三方確已達成協議，有關系爭工程之泥作修繕工程概應由豐彬工程行負全責直至業主驗收合格為止，不僅豐彬工程行不得再有異議，即便是被告亦不得有任何異議，是本件被告復主張就豐彬工程行所負責之泥作修繕工程所生之工資、修繕材料等費用扣除原告之工程保留款，其主張顯不足採信。７又於召開前開工程協調會後，豐彬工程行更基於該會議結果於八十八年元月二
十二日書具保證書（參原證九），並記載：「本工程行（豐彬工程行）承攬國醫工地泥作修繕工程... 乃與工務所及台灣捷模公司研討方案，盼能體恤資助，先能容撥工資舒困（包含工程未計價款肆拾萬，其合約保留款肆拾伍萬，工程追加款約伍萬，捷模另提撥約陸拾伍萬，補足總額新台幣壹佰伍拾萬元），之後收尾修繕不足部分概由本工程行全部負責。」故由該保證書可知，豐彬工程行確已另行向被告承包泥作修繕工程，且該收尾修繕不足部分皆應由其負責，與原告無關，且由此益足證明原告於終止後即已完全脫離工程承攬關係，無庸再對被告負擔任何承攬責任。
８被告依據八十七年七、八月間兩造對於勞工安全管理問題互有律師函往來，主
張合約並未終止云云，顯無理由，蓋以，該勞工安全管理之爭議事實係發生於000年0月間，且原告委請律師發函中所述之事實，亦皆係關於兩造終止系爭合約前所生之事實，是以，被告執此主張系爭並未終止，根本毫無理由，不值一駁。
９末查，被告執原告以工程驗收合格為由向被告請求工程保留款之律師函，主張
兩造合約效力仍有效存在等云云，亦不足採，蓋以，依據系爭合約第四條第三項可知，當事人雙方原係約定「全部工程經監工及業主依第十四條驗收合格後，並由乙方依據第十六條出具工程保固書後付清保留款」，是以，原告本得於業主驗收合格後，請求工程保留款；且該合約雖然已經由兩造合意終止，但所終止者係將來繼續之契約關係，並不影響原告原來施工所得請求之保留款，詳言之，即原告將來無庸再依據該契約繼續承攬修繕作業、後續工程及保固責任等，至於就原告原來已經依約施工所發生之保留款，並不因系爭契約之終止而受有影響，原告仍得依據系爭合約之約定，於全部工程經業主驗收合格後，請求被告給付工程保留款。是以，本件中，原告本有權利依據系爭合約第四條第三項約定，請求給付工程保留款。是以，被告此項抗辯不足採信。
１０再查，被告主張兩造間絕不可能以口頭合意終止系爭工程合約，並表示此種
口頭合意顯與一般常情有違等云云，並不足以採信，蓋以，觀察現今所發生之工程合約糾紛中，因為契約雙方未以書面記載彼此之真意而導致爭議者，所在多有，而核其原因，有因為彼此間基於當時之信賴關係而未訴諸文字者，或因為未預料將來將發生爭議，或因為時間急迫等等情事，而本件爭議，兩造亦是因為此等原因，並未以書面記載終止合約之合意，惟依據原告於起訴狀、準備書狀中所述之事證，應即足以證明兩造間確已終止系爭合約，是以，被告主張因雙方絕不可能以口頭終止系爭合約，並不可採。
１１又查，被告主張豐彬工程行僅就修繕部分負擔施工責任並未包括保固責任，
並因此據以主張原告並未完全退出承攬法律關係等語，亦顯無理由，蓋以，豐彬工程行於本件兩造合約終止後，接續承攬被告該工程，按其承攬工程之範圍，本應依據被告與豐彬工程行所簽工程合約之實質內容而定，而依據該合約之內容可知，該合約與原、被告間所簽訂之系爭合約書之內容幾乎完全相同，且第四條第三款中亦明白約定，豐彬工程行應負擔工程保固責任，是以豐彬應負保固責任應無疑義，然現今被告竟摭拾合約首段中之概略文字「泥作修繕工程」，棄置合約之實質內容，主張豐彬工程行無須負擔保固責任，其主張顯無理由；又倘若契約之內容可依被告之方法而強為解釋，則因為兩造間系爭工程合約之首段文字亦僅包括「泥作工程」，未包括保固，是以在原告未與被告終止合約之情況下（此為假設語氣，兩造確已終止合約），原告亦可如被告所述主張系爭合約係制訂合約之故而無庸負擔保固責任，故由此可知，被告上開主張，毫無理由，實不值一駁。
１２再查，原告於八十九年三月間致被告之律師函中稱：「㈡今本公司已依合約
將工程施作完竣，並經長鴻...。」並無任何違誤，蓋以兩造間既已經合意終止系爭工程合約，則原告當然已依合約履行無誤，並未違約，是以被告任意指稱因原告於該函件中對於兩造合意終止一節隻字未提，故原告主張不足採等語，實屬無稽。
１３綜上可知，原、被告間之合約確已經雙方合意終止，是以，原告自無庸依據
合約第十六條之規定負擔保固責任，且如前所述，依據訴外人豐彬工程行與被告間之合約第四條第三項之約定，訴外人豐彬工程應就該工程負擔保固責任，故而，被告今再主張因原告未提出工程保固書，原告尚不得依合約第四條第三項約定請求給付工程保留款等云云，並無理由。
（二）被告指稱原告於八十六年八月十二日至八十六年十月二十五日尚依工地施工進度計價請款，主張兩造間之工程合約並未於八十六年七月二十四日合意終止，並非真相，且有誤導事實之嫌：
按兩造於八十六年七月二十四日合意終止時，被告即另行與豐彬工程行約定，由豐彬工程行承攬接續施作該「未完成部分之泥作工程」，以及「已施作部分泥作工程之修繕作業」（詳如原證二號）。其中就該「未完成部分之泥作工程」，豐彬工程行於施工後，即按期請領工程款，而被告所提答證十中八十六年八月十二日至八十六年十月二十五日實際計價請領之款項，事實上即為豐彬工程行所請領之款項，共計約八百五十四萬元，又雖然依該請款單及發票之記載，係由原告請領，但事實上原告僅係配合豐彬工程行辦理請款而已，該等款項皆係由豐彬工程行受領無誤，而原告之所以配合請領，係因被告與豐彬工程行間為便宜行事，此事實本院詢問豐彬工程行是否有取得約八百五十四萬元之工程款即可知原告所言非虛。
（三）被告八十九年九月十八日答辯狀中所提出之扣款金額，其中有部分並不實在，被告應不得主張扣款：
１磁磚超用費：依據原告起訴狀所提原證五之記載可知，就磁磚超用費部分，兩
造僅合意扣除八萬八千零三十二元，並非如被告訴狀所述之十三萬五千六百零六元，故超過此部分被告知主張已不足採信。
２外勞工資代墊費用：因該部分之費用四十三萬四千七百五十六元整係發生在兩造合約終止之前，因此，就此部分，原告同意扣除。
３水泥超用費：觀被告所提出之答證七可知，被告所主張之水泥超用費並不實在
，蓋以，依據工程合約附則第二條之約定，原告固須就超用部分（損耗量超過5%）負責，但被告就使用數量雖有概略之計算，但並未說明其發生時期及計算之依據，原告茲否認之，被告應提出具體單據或其他詳細文件以證明之，此其一；且事實上被告於水泥數量之計算中，亦將其他承包商、下包商使用之部分一併算入，故顯有將其他承包商或下包商所使用之部分亦課予原告負擔，雖然依據被告所述已將此部分扣除，但被告計算之依據究為何，被告亦應提出相關事證證明之，此其二；又依答證七中被告所製作申議書之說明一可知，該水泥數量之計算亦包括因管理不當、界面補修所產生者，惟事實上，該部分所產生之超用費本應由被告自行負責，或由承包界面補修之承包商負責，今被告將此部分一併歸由原告負擔，並無理由，此其三；再者，觀該申議書可知，其係被告於八十七年四月間因水泥不足所呈報之文件，當時兩造間之合約早已終止，因此，該申議書中水泥之數量，顯將兩造間終止合約後其他承包商所超用之部分一併計算在內，而一併欲歸由原告負責，故被告所主張扣抵之水泥超用費，顯不實在。
４修繕材料、工資費用代墊費：如首段所述，兩造既已終止合約，原告即已完全
脫離工程承攬關係，無庸再負擔後續修繕等之承攬責任，是被告所提此等費用，自與原告無關，被告不得請求原告負擔。且依據原告所提之原證二可知，被告就後續之修繕工程已另交由豐彬工程行承攬，雙方並已簽訂合約，有其二者所簽訂之泥作修繕工程合約足稽，故原告自無庸就該費用負責，被告指稱該修繕工程係由原告委託豐彬工程行代為修繕，原告應負責等云云完全與事實不符；且依據被告與豐彬工程行之工程合約第三項可知，被告與豐彬工程行間已合意，完成該工程所需之材料等一切費用，係包括在工程價款中，應由豐彬工程行負擔，是以，被告就其與豐彬工程行間所生此等糾紛，應逕向豐彬工程行主張，不得自原告之工程保留款中扣除方是。再如前述，三方八十八年元月四日工務所會議記錄中，被告既已同意此費用及責任均由豐彬工程行負擔，不得有任何異議，故被告於此再行主張扣款，亦顯不足採信。
５工程逾期罰款：查原告已屢次敘明並提出相關事證證明，系爭工程確係因為可
歸責於被告之原因，如因其他承攬廠商施工問題導致延誤原告工程、欠缺外勞、現場管理不善等因素，致原告工程及工期延滯，以及被告拖延應依約按時給付原告公司之款項（參原證六），故而雙方乃同意自八十六年七月二十四日終止系爭合約。而工程合約第十七條中已明訂，如工程逾期係因被告因素致影響工程進度，則原告得免除全部或一部之賠償。是以，由上可知，雖然於兩造終止時，已有逾期之情事，但此等逾期係因為可歸責於被告之原因，故被告不得請求兩造終止合約前所生逾期之罰款。至於兩造合約終止後自業主驗收合格期間，究竟有無逾期情事，既係兩造工程合約終止後之情事，與原告無關，被告當然不得請求此部分之逾期罰款。
（四）證人等之證詞與事證不符，顯係臨訟串證所為之不實證詞，不足採信：１本件糾紛中，豐彬工程行與原告之利害關係完全衝突，基此利害關係根本無法期待證人為真實證言，是故，證人等之證詞根本不足為憑：
查豐彬工程行於承包修繕工程時，即對修繕工程之範圍有爭議，嗣後更拒絕完成修繕工程，而豐彬工程行此等行為則引發相關修繕責任及責任歸屬等問題，包括瑕疵責任、遲延責任等，即是被告主張扣款並拒絕付款之部分，按此等責任若豐彬工程行不主張應由原告負擔，則將來豐彬工程行勢必會遭受被告之訴追，故而，由此可知，豐彬工程行與原告間實有利害衝突關係，豐彬工程行為圖避免其自身之責任，自然會主張其與被告間無承攬關係，並將相關修繕責任全部推卸由原告負擔；而證人等人既皆係豐彬工程行之員工，曾參與豐彬工程行當時承包修繕工程之施工作業，且證人黃智生於處理豐彬工程行承攬修繕工程之合約事宜中，亦有多處疏失，並經豐彬工程行負責人王麗真於其所書立之保證書中載明（參原證九），是以，各該證人無非欲將此等修繕責任推卸由原告承擔，以免除豐彬工程行或其自身之責任，是其證詞根本不足採信，懇請鈞院明鑒。
２證人等聲稱豐彬工程行係向原告承攬工程，原告應給付豐彬工程行四百萬元之
工程款，而豐彬工程行書立原證二合約書及答證二切結書僅係為四百萬元撥款之便等語云云，顯係顛倒黑白，與事證不符：
查豐彬工程行所承包之工程範圍包括「原告已施作部分泥作工程之修繕作業」及「原告依原合約未完成部分之泥作工程」，前者之工程款為四百五十萬元，後者之工程款約八百多萬元，總計約有一千三百多萬元，其緣由原告於前次準備書二狀中已予陳明，按此工程款部分由證人之證詞亦可見端倪，故足證原告所言非虛，首予敘明。惟證人沈國棟、黃智生竟自行捏造相關理由，聲稱豐彬工程行「從來沒有直接跟被告包工程」，而皆是向原告所承包，「如果領不到四百萬當然是告原告」，且又聲稱豐彬工程行之所以書立切結書並與被告另行簽訂原證二之合約書，僅係為達撥款之目的等云云，核其所述根本不足採信：⑴原證二合約書及答證二切結書已明白載明豐彬工程行係向被告「直接」承包
修繕工程，豐彬應向被告請求四百萬元之工程款，故證人證詞實為荒謬，根本不足採信：
查依據原告與豐彬工程行所出具切結書（參答證二）之記載：「本公司（台灣捷模營造股份有限公司）... 故乃建議改委由豐彬工程行來實地負責此項修繕作業至業主驗收完成為止，至於修繕工程金額總計為新台幣四百五十萬元正，擬請由長鴻公司先直接與豐彬工程行另行協議簽約，而為表示本公司對本工程執行的誠意及負責之態度，願由本公司工程保留款中扣抵...。」可知，原告係建議被告更改承包商，改委由豐彬工程行來承攬負責修繕工程，並且由被告自行與豐彬工程行簽訂工程合約；又依據原證二工程合約之記載亦可知，豐彬工程行確係與被告另行協議簽訂書面契約，向被告直接承包「原告已施作部分泥作工程之修繕作業」部分，豐彬工程行就該修繕之四百萬之工程款應向被告請求支付，其並與被告具體約定雙方之權利義務關係，是由此足以明證，雙方既以書面白紙黑字載明豐彬工程行係向被告直接承包，又豈容證人等空言否認，編纂故事，捨契約書證而信其謊言，故證人所述豐彬工程行從未直接向被告承包工程，而係向原告承包，應由原告負擔給付四百萬元之工程款等語，完全為其等串證虛偽之詞。再者，若如證人虛偽所述豐彬工程行並未直接向被告承攬工程，而係由原告再轉包，應由原告支付工程款（此僅為假設語氣，原告否認之），則被告何以須另與豐彬工程行簽立工程合約書，負擔應給付四百萬元工程款之義務；而且，證人既言豐彬工程行係向原告承包，但卻從未說明豐彬工程行究於何時、何地與原告訂定工程合約、工程範圍為何、保固責任如何、以及相關之權利義務如何，按工程合約所涉及之權利義務關係相當複雜，若豐彬工程行確係向原告承包，雙方間自當簽訂書面之工程合約以為規範，然觀本件中，豐彬工程行從未與原告訂有任何合約，證人等竟空言妄稱豐彬工程行有權向原告請求工程款，又另一方面，豐彬工程行既確已另與被告簽訂工程合約，證人卻反謂被告不須負擔給付工程款之義務，按由此在在足以證明，證人所述顯然昧於事實，荒謬至極，而事實上豐彬工程行係直接向被告承包工程，應屬無疑。
⑵依諸多事證顯示，被告早已自承系爭工程已改由豐彬工程行承包，豐彬工程行係向被告直接承包：
依據被告國醫中心工務所於八十七年十月一日對外發文（參原證七）之說明內容：「國醫工地泥作工程原由台灣捷模營造股份有限公司承作，並由豐彬工程行負責泥作工程瑕疵修繕至業主驗收完成為止。」可證，被告確已將該修繕等工程另交由豐彬工程行承作，而原告無須再為施作。
⑶依據原證八、九益足以明證豐彬工程行已另行向被告承包泥作修繕工程：
又查，依據原證八、九公務協調會會議記錄及保證書之記載可知，原告、被告及豐彬工程行三方確曾於被告工務所內達成協議，有關系爭工程之泥作修繕工程概應由豐彬工程行負全責直至業主驗收合格為止，不僅豐彬工程行不得再有異議，即便是被告亦不得有任何異議；按被告之所以同意原告無須負擔任何泥作修繕責任，無非係因為豐彬工程行本即是向被告直接承包該工程，而非向原告再承包，否則，被告何以須放棄其對原告之權利，更何況此種權利所得請求之金額可能高達數百萬之多；又原告之所以願意再給付六十五萬元，亦是基於能順利取得保留款之故，是以，由此足證豐彬工程行確已另行向被告承包泥作修繕工程，該收尾修繕不足部分皆應由其負責，與原告無關。
⑷證人等聲稱原證二合約及答證二切結書僅係為達撥款之便，不能證明豐彬工程行係直接向被告承包工程，亦有違常理，不足採信：
又證人雖表示因為要將四百萬從原告在被告處的保留款先撥出來，且要避免說錢還要轉給原告麻煩，所以才會簽署切結書及合約書，惟查，此等理由顯屬荒謬，蓋以，所謂「保留款」者，依據原、被告所簽訂之工程合約第四條第2項及3項可知，係為確保工程之進行所而自工程款中提撥予被告，且「全部工程經監工及業主依第十四條驗收合格後，並由乙方依據第十六條出具工程保固書後，付清保留款。」，是以，在全部工程經驗收合格前，根本沒有所謂「先從原告在被告處的保留款先撥出」之可能，此其一；再者，倘若要避免錢還要轉給原告麻煩，則僅須原告出具相關書面，授權豐彬工程行代為向被告收取即可，豐彬工程行及被告之間根本不須另行簽訂工程合約，此其二；又事實上，依據切結書之記載即可得知（參前第一小段），原告係因為與被告終止合約，被告另行將修繕工程改由豐彬工程行承作，而為了向被告表示誠意及負責之態度，以達到完全退出工程合約之目的，才會同意於工程保留款中扣抵四百五十萬元交予被告，因此，原告並非將四百五十萬元之保留款交付予豐彬工程行；是以，由上足證，證人所述理由根本不足為憑，顯屬臨訟串證之詞，核其用意無非在濫行曲解原、被告與豐彬工程行間之法律關係，以免除豐彬工程行之責任。
⑸而就「原告依原合約未完成部分之泥作工程」部分即工程款八百多萬元部分
，豐彬工程行於向被告承包施工後，即按期向被告請領工程款，雖然依該請款單及發票之記載，係由原告請領，但事實上原告僅係配合豐彬工程行辦理請款而已，該等款項皆係由豐彬工程行受領無誤，而原告之所以配合請領，係因被告與豐彬工程行間為便宜行事，按證人沈國棟亦表示「... 至於八百多萬是透過原告開發票給被告...。」是以，由上可知，豐彬工程行係向被告承包該工程，並取得約八百五十四萬元之工程款。
⑹另須再說明者，證人沈國棟雖指稱豐彬工程行從未直接跟被告包工程等云云
，然查依據證人沈國棟所述其僅為一工地主任，其就豐彬工程行承包該工程之法律關係究否明瞭，其證詞是否可採，本容有質疑，而於本院當庭提示原證二豐彬工程行與被告所簽訂之工程合約，詢問其該合約之意義為何時，證人沈國棟更答稱「不清楚」，由此顯見證人沈國棟對於豐彬工程行當時承包修繕工程之緣由、過程根本並不瞭解，或者根本有所隱瞞。是以，證人沈國棟又如何能證明豐彬工程行係直接向原告承包工程，非向被告承包，故由此即可推知其證詞無非臨訟編纂、串證所得，完全不足採信。
３證人所稱豐彬工程行之施工係受原告指示，材料與大型機具係由原告提供等語，完全與事實相悖，不得基此推斷豐彬工程行係向原告承包工程：
證人雖聲稱：「材料是由原告提供，當場工地有壹個工程師也是原告公司的，他告訴我們作那裡，磨石機等大型機具也是原告提供的...。」等云云，藉以表示豐彬工程行之施工係受原告指示，即豐彬工程行係向原告承包工程，然其所述顯然悖於事實，首查，豐彬工程行施工時之材料並非原告所提供，原告否認之；其次，豐彬工程行施工之初，雖有一原告之工程人員在場，但此乃是因為豐彬工程行係向被告承包繼續施作原告「原合約未完成部分之泥作工程」及「已施作部分泥作工程之修繕作業」，其工程範圍相當廣泛，因此方有原告之工程人員在工地告知各該未完成或已施作部分範圍為何，然查該工程人員僅是在場告知而已，並非在指揮或監督豐彬工程行之施工，實不得據此推斷豐彬工程行係向原告承包工程；又其次，原告並未提供所有相關機具供豐彬工程行使用，雖然其中有數具大型機具係屬於原告，但此係因為原、被告終止合約當時，原告尚不急需使用該機具，乃由豐彬工程行借用，因此，原告方未於合約終止時立刻取回，非可執此即謂豐彬工程行係向原告稱包工程。
４如前述被告及訴外人豐彬工程行於原證八、九中已承認就泥作修繕工程所生之
一切責任，均由其自行負責，並有證人證述在卷，被告不得執此主張扣抵原告之工程款：
查證人沈國棟雖指述原證七、八、九中所稱之泥作修繕責任係關於廁所洩水坡度之瑕疵所引發，並狡稱此等責任概應由原告負擔等云云，惟查，此等證詞完全係證人沈國棟所虛捏不實之詞，蓋以，如上所述，豐彬工程行既與被告間已簽訂工程合約，其係直接向被告承包工程，則依據該合約，豐彬工程行本須負責泥作之修繕工程；又退萬步言，縱使認豐彬工程行係向原告承包該工程，則由於嗣後，豐彬工程行又於被告國一工地之工務所，與被告、原告召開公務協調會，會中並經被告同意，由豐彬工程行就泥作修繕工程繼續執行，直至業主驗收合格為止，且責任概由豐彬工程行負擔（參原證八工務協調會之會議記錄），豐彬工程行並另出具保證書（參原證九）確認「所有收尾修繕不足部分概由本工程行全部負責」，則被告自不能再將此等責任歸責於原告，主張自原告之保留款中扣除修繕瑕疵所生之責任，按上開原證八之會議記錄並經證人范榮崑，即當時在場並代表豐彬工程行簽字者，證述確為真實，是故，由此足證，證人沈國棟所述應由原告負責等語，根本係混淆是非且推卸責任之詞，而被告更不得據此主張原告應承擔因該修繕所生之承攬責任、遲延責任，並主張扣款。
５豐彬工程行應負擔保固責任，證人所述應由原告負擔等語，顯然悖於契約之書證：
末查，證人沈國棟雖稱豐彬工程行不可能負保固義務等云云，亦與事實不符，按豐彬工程行與被告所簽訂工程合約第四條第三項（參原證二）中，即已明訂豐彬工程行於完成全部修繕工程經業主驗收合格後，須出具保固書，始得請求工程款，且如同前第（二）段第四小段所述，證人沈國棟對於豐彬工程行與被告間此工程合約並不清楚，則其如何能知悉保固之約定為如何，是以，證人沈國棟上開證詞根本係其自行捏造之詞，不足為憑。
６綜上相關事證所述可知，證人等聲稱豐彬工程行承作工程係向原告承包等云云
，並非真實，事實上，豐彬工程行係直接向被告承包，而豐彬工程行之所以向被告承包，無非因原告與被告間確已合意終止系爭工程合約之故。又退萬步言，倘本院認為據此不足以明證原、被告間已合意終止系爭工程合約，則依據原證二之工程合約、答證二切結書等之記載，亦不容證人濫行指述豐彬工程行係與原告達成工程合約，非與被告達成合約，原告應對被告負擔修繕責任。又再退萬步言，縱認證人所述豐彬工程行係與原告達成合約，則依據原證八之會議記錄與原證九豐彬工程行所出具保證書，亦足以證明，原告、被告、豐彬工程行已達成協議，即被告已同意，所有修繕工程概應由豐彬工程行全部負責，故而豐彬工程行承作時所生之水泥超用費、修繕材料、工資費用待墊款等，被告根本不得再自原告之工程保留款中予以扣抵，而且就豐彬工程行其施工所生之逾期罰款，亦應由豐彬工程行負責，被告亦不得主張扣抵（按豐彬工程行依據原證二之合約本應於八十七年五月三十一日完成合約工程，故豐彬工程行施工逾期部分被告自不得要求原告負責，至於原告原已施工部分，雖有逾期，但該逾期係因為可歸責於被告之原因，致原告工程延滯）。
（五）豐彬工程行確係向被告承攬泥作修繕工程，有原證二工程合約之書證足證，不容被告濫行否認，被告所稱該合約之真意僅係為代原告墊付工程款等云云，完全悖於經驗法則：
查被告於答辯狀中雖辯稱「... 為使被告於形式名義上得先有一先付款之名目，始依原告公司之建議由被告公司與豐彬公司配合簽約...。」「... 被告雖與豐彬工程行簽訂工程合約書，惟雙方簽約之真意，僅係為先行代原告墊付原告應給付豐彬工程行之工程款...。」，惟查，被告所述根本是顛倒是非，與事實有違，且悖於經驗法則至鉅，蓋以：
１根據原證二即被告與豐彬工程行所簽訂工程合約書之記載可知，被告與豐彬工
程行確實曾就工程承攬之內容進行協商，雙方除明白約定施工期限係自八十七年二月十五日起至八十七年五月三十一日止，並另外約定有工程詳細價目表一張、工程進度表二張、圖說二張，按此等約定與原告、被告間系爭工程合約書之約定迥然不同，是以，豐彬工程行若非向被告承攬該工程，而雙方僅係在虛偽製作一工程合約書者，則豐彬工程行與被告間何以會有如此具體、詳盡之約定，再者依據兩造間系爭合約原來之約定，施工期限原係自八十三年九月起至八十五年五月止，故被告若非將泥作修繕工程交由豐彬工程行承攬，則被告又如何與豐彬工程行另行約定應在八十七年五月三十一日前完成工程之施作，故而，由此原證二書證詳細之約定，即足以證明被告與豐彬工程行間確有工程合約關係，並非僅是單純在簽立形式上之合約而已。按最高法院十七年上字一一一八號判例已明示：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」是故，由原證二之工程合約書可知，被告與豐彬工程行間確有泥作修繕之工程合約關係，已不容被告肆意否認，被告所為主張無非強辯曲解之詞，不足採信。
２又再者，被告所稱該合約之真意僅係為代原告墊付工程等云云，其主張之依據
無非係基於證人沈國棟、黃智生之證詞，然證人等之證詞根本不足採信，其緣由原告前已敘明，又此觀證人等之證詞亦可見端倪；⑴證人黃智生於鈞院第一次即八十九年十二月四日之訊問中，其證詞即前後矛
盾、語焉不詳，可見其顯有掩飾真相之意圖，惟於該次訊問中，黃智生亦曾表示豐彬工程行確曾與被告簽訂工程合約，且就該部分工程豐彬工程行應對被告負責等語云云，故於第二次訊問八十九年十二月十八日中，黃智生雖表示豐彬工程行係向原告承攬工程等云云，惟此等證詞完全為其事後編纂之詞，不足採信。又再者，黃智生於000年00月0日之第一次之訊問中，更曾表示豐彬工程行承包該工程後，僅取得百分之九十之工程款，另「... 百分之十在被告那邊。」，由此陳述可知，被告於撥款與豐彬工程行時已另行扣抵工程款中之百分之十作為保留款之用，核此等行為，若豐彬工程行並非向被告承攬工程，而原證二之工程合約僅為被告撥款與豐彬工程行之形式名義而已，則被告又如何能將該百分之十的工程保留款私自扣留，是以，由此足證，被告與豐彬工程行確已協議達成並簽訂原證二之工程合約，被告並於豐彬工程行請款時，依據該合約第四條第二點之約定將百方之十扣留作為保留款之用。
⑵證人沈國棟於八十九年十二月十八日之訊問中雖表示豐彬工程行係向原告承
包工程，但仔細觀其陳述之內容，亦可見矛盾不明之處，按沈國棟證述之初即云：「... 被告說要我們收尾，要避免說錢要還給原告麻煩...。」其後於本院訊問：「保固如何約定？」時，沈國棟即曾說及，「... 我們的施工範圍就是原告的施工範圍，被告也說的很明白要我們去收尾原告的工程...。」故由此可見，沈國棟於談及細節時，即未能注意掩蓋真相，而事實上，是被告要豐彬工程行接續收尾原告先前所施作之工程，並非原告請豐彬工程行來代為施作，否則證人沈國棟何出此言，又雖嗣後於鈞院再確認時沈國棟另更正稱：「我剛才講錯了，應該是原告建議我們直接向被告領取的。」，但亦無礙於其先前已承認之「被告也說的很明白要我們去收尾原告的工程。
」，故豐彬工程行實係向被告承包工程，應已無庸置疑。
３又依據原證七被告所發之函文可知，其首要之收件人為豐彬工程行，且其首項
說明亦"自承"雖國醫工地泥作工程原由原告承作，但嗣後已由豐彬工程行修繕至業者驗收完成為止，故可證豐彬工程行應是向被告承包泥作工程，被告方會發函予豐彬工程行，否則，若如被告所述豐彬工程行並非是向被告承包工程，而是向原告承包（此為假設語氣，原告否認之），則亦應由原告發函予豐彬工程行方是。
（六）退萬步言，縱認原告與被告間並未合意終止系爭合約，依據原證八、九亦足證明，原告、被告、豐彬工程行已三方協議約定泥作修繕之責任概由豐彬工程行負責，被告指稱三方並未達成協議等語，顯屬狡辯，不足採信：
退萬步言，縱本院認為原證二及答證二之切結書等等不足以證明原告與被告間已合意終止系爭合約，則後續之泥作修繕責任亦概應由豐彬工程行負責，被告不得執此主張相關之扣款，蓋以原告、被告、豐彬工程行於八十八年一月四日曾達成三方協議，會中被告即已同意，由豐彬工程行就泥作修繕工程繼續執行，直至業主驗收合格為止，且責任概由豐彬工程行負擔。按被告於答辯三狀中雖辯稱此僅為豐彬工程行與原告間之協議，然其所述顯不足採，蓋以，該次協調會係於被告國醫工地之工務所召開，由被告指派其代表鄒明憲擔任主席，並確認「... 泥作修繕工程計價款未計價部分為40萬，保留款45萬，追加工程款預估為五萬（此即被告確認其應履行之部分）... 其責任概由豐彬負責。」由此可知，被告已協商同意泥作修繕工程應完全由豐彬工程行負責，且依據豐彬工程行基於該會議結果所書具保證書之記載：「本工程行（豐彬工程行）承攬國醫工地泥作修繕工程... 乃與工務所及台灣捷模公司研討方案，盼能體恤資助，先能容撥工資舒困...。」，亦足證該協調會會議記錄之結論確為三方協商之結果，故被告辯稱此僅為豐彬工程行與原告間之協議，顯係事後卸責之詞。
（七）被告主張工程逾期罰款亦完全無理由：１首查，被告欲主張工程逾期罰款者，首須確定完工期限為何，按被告主張逾期
罰款雖係以兩造原工程合約書中所訂施工期限（即八十五年五月三十一日）來計算，惟查，若應以原施工期限之約定為準，則何以被告與豐彬工程行所簽訂之原證二之工程合約中，被告又另外約定以八十七年五月三十一日為完工期限，更何況，被告既已同意由豐彬工程行接續施作（姑且不論豐彬工程行究係向被告或向原告承攬該工程），並另行約定完工期限，則完工期限自應已經被告同意延至八十七年五月三十一日，然今被告竟又執兩造原工程合約主張逾期罰款，是以，由此足證被告與證人所述顯然矛盾，皆為虛偽，而就此等虛妄之詞，原告根本無法答辯。又倘如被告所述（此為假設語氣，原告否認之），應以系爭原工程合約書中之約定即八十五年五月三十一日為施工期限，則於豐彬工程行進場接辦前原告即已逾期，則原告何有可能一方面須負擔逾期罰款，另一方面又須將置於被告處之保留款在扣抵予被告。
２又再從另一方面言，於原告書立切結書建議豐彬工程行與被告另行議約時，為
八十六年十一月十五日，則此時如照被告所述完工期限為八十五年五月三十一日言，原告早已逾期約達五百三十日，逾期罰款已高達九千四百零五萬六千九百八十元左右（94,056,980），並早已超過保留款約八倍之多，縱被告將原告之保留款扣抵作為逾期罰款，被告仍能請求八千多萬元之逾期罰款，然事實上，於原告書立切結書之時，被告仍同意將原告之保留款作為將來支付與豐彬工程行施作之工程款（姑且不論豐彬工程行究係向被告或向原告承攬該工程），是可見依當時客觀事實顯現，原告根本無工程逾期罰款之可歸責之責任，被告根本不能請求工程逾期罰款，而系爭工程確係因為可歸責於被告之原因導致遲延。而由此，更可明證，原告所述皆為真實，被告確因其本身之可歸責而與原告合意終止系爭合約。
３系爭工程確係因為可歸責於被告之原因導致遲延：
查於系爭工程合約終止前，原告之施工雖已逾原工程合約之施工期限，惟此確係由於可歸責於被告之原因，其中有因為被告拖延應依約按時給付原告之款項（詳原證六），亦有因為其他承攬廠商施工問題導致原告工程無法順利進行、外勞、現場管理不善（參原證十）等因素，是以，被告執此主張工程逾期罰款並無理由。
４退萬步言，縱認系爭工程合約未終止，則依據上述各項原因，答證二之切結書、以及原證八、九之三方協議可知，被告亦不得主張工程逾期罰款：
縱使認為豐彬工程行係向原告承包泥作修繕工程，系爭工程合約未終止，則依據前段各項之原因可知，豐彬工程行接續承作之前原告原有施工之延滯，是由於可歸責於被告之原因，就此部分被告不得主張逾期罰款；其次，根據原證二之切結書可知，豐彬工程行之進場接續施作係經由被告同意，因此原告停工至豐彬工程行進場接續承作中間所生之延滯，原告自不得在主張逾期罰款；又豐彬工程行進場施作後所生之延滯，依據原證七、八之三方協議可知，被告已協商同意泥作修繕工程應完全由豐彬工程行負責，故被告就豐彬工程行進場施工後所生延滯亦不得主張逾期罰款。
（八）被告主張原告之工程保留款之請求權已罹於時效，並無理由：查兩造間雖已終止系爭合約，惟如原告前次準備書狀中所述，所謂終止者係終止將來繼續之契約關係，並不影響原告終止合約前以依約施工所生之工程保留款請求權，即就此工程保留款請求權，原告仍應依據系爭合約而為主張工程，而依據合約第四條第三項可知，兩造係約定「全部工程經監工及業主依第十四條驗收合格後，... 付清保留款」，是由此可知，原告自應於系爭工程經業主驗收合格後，方得請求工程保留款；且再者，依據前開規定可知，就工程保留款之請求權，兩造特別規定須於監工及業主驗收合格全部工程後方能請領，而並非經被告驗收合格後即得請領，是以，於本件中兩造終止合約時，全部工程既尚未經監工及業主驗收合格，則兩造間根本無法就此為完結清算，今被告竟主張於兩造終止時，原告應立即與其為工程保留款之完結清算並請求請領，核其主張完全違反合約之約定，不足採信。故由上可知，原告工程保留款請求權行使之起算點，應自業主驗收合格後即八十八年十月十六日開始起算，因此，原告之請求並未逾二年之時效，被告指稱原告之工程保留款請求權已罹於時效，並無理由。
叁、證據：提出泥作工程合約書、長鴻公司與豐彬工程行合約書、八十九年三月十五
日催告付款律師函、被告回函、八十九年五月四日會議紀錄、原告致被告函文、公務協調會會議記錄、豐彬工程行所出具之保證書等影本為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本件兩造間所簽訂之工程承攬合約，並未於八十六年七月廿四日合意終止：本件原告雖一再主張其與被告間之工程合約關係業於八十六年七月廿四日合意終止，並辯稱「被告所提答證十中八十六年八月十二日至八十六年十月廿五日實際計價請領之款項，事實上即為豐彬工程行所請款之款項，共計約八百五十四萬元，又雖然依該請款單及發票之記載，係由原告請領，但事實上原告僅係配合豐彬工程行辦理請款而已，該等款項皆係由豐材工程行受領無誤，而原告之所以配合請款，係因被告與豐彬工程行間為便宜行事... 」云云，惟查：
（一）證人沈國棟於八十九年十二月十八日言詞辯論期日審理時證稱：「當初原告承包被告的工作，可是原告的財務困難做不下去。原來我們是原告的小包... 」「壹仟參佰多萬元工程內容都是相同都是前面所講之工程，至於八百多萬是透過原告開發票給被告，四百多萬是我們直接向被告領的，四百多萬的部分是原告說他們沒錢所以請被告由原告的保留款撥四百萬給我們，據我瞭解我們從來沒有直接跟被告包工程」（詳八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄所載）。而證人黃智生於000年00月0日雖曾證稱「肆佰伍拾萬元的部分與我與原告所簽的工程內容沒有關係... 」（詳八十九年十二月四日言詞辯論筆錄所載），惟經原告訴訟代理人指稱肆佰伍拾萬元應包括在壹仟參佰萬元中，並請證人黃智生再確認時，其又稱「所謂一千三百多萬是包括八百多萬元與四百五十萬元的總和，我剛講錯了... 」（詳八十九年十二月四日言詞筆錄所載）。而證人黃智生於000年00月00日本院審理時復證稱：「壹仟參佰萬的部分，因為總共工程款原告只剩八百多萬可領，所以不足的四百多萬從原告在被告處的保留款先撥出來，所以才會有四百多萬的切結及合約書出來，另行簽訂原證二的合約書是因為工程已經沒有別的項目可以支付，所以用這個合約立這個項目才可撥款，如果領不到這四百萬我們當然是告原告，因為這四百多萬是原告要給我們的。」（詳八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄所載）是依證人沈國棟、黃智生之證詞可知，豐彬工程行於本案所立之地位本即係承攬原告工程之下包，而豐彬向原告承攬之工程總金額為壹仟參佰萬餘元，其與被告簽訂之肆佰伍拾萬元亦包括在壹仟參佰萬元之中，此亦為原告所不否認，是原告辯稱豐彬工程行乃直接向被告承攬工程，並基於便宜行事之故配合豐彬工程向被告請款乙事，顯與事實不符，並與經驗法則有違。
（二）再者，原告至八十六年七、八月間其得向被告請領之工程款扣除保留款之部分僅餘八百餘萬元，而由於原告對於本案工程之施作不僅工程進度嚴重落後，施工品質亦經常無法符合業主及被告之要求，而原告原來之下包（非豐彬工程行）於八十六年六、七月間，亦與原告解除承攬關係，是於豐彬乃進場接替原告原有下包之工程，再加上原告因瑕疵而需改善之工程，是豐彬工程行向原告承包工程之總工程金額始超出原告得向被告請求之工程款。再者，因原告公司資金週轉有困難，而於得請領之工程款八百萬餘元請領完畢時，其已無力支付豐彬工程行工程款，而保留款之部分依約又需等到工程驗收完畢後始得領取，故為使工程得順利進行，原告乃要求被告公司先行墊付其應給付豐彬之工程款，待日後再由原告之保留款中扣抵，而為使被告於形式名義上得有一先付款之名目，始依原告公司之建議由被告公司與豐彬公司配合簽約，而此佐以證人之證詞及答證二切結書之內容亦可證被告所言為真正。
（三）另查，豐彬工程行雖於八十六年七月間進場施作工程，惟其乃原告之下包，換言之，豐彬工程行於本件契約中乃立於原告之契約履行輔助者之地位。有關豐彬工程行工程之施作乃聽令於原告之指揮，而其後被告雖與豐彬工程行簽訂工程合約書，惟雙方簽約之真意，僅係為先行代原告墊付原告應給付豐彬工程行之工程款，並非由豐彬工程行取代原告原有之契約地位，此依證人沈國棟之證詞：「（問：八十六年證人收尾那段期間由何人指點作何工作？）材料是由原告提供，當場工地有壹個工程師也是原告公司的，他告訴我們做那裏，磨石機等大型機具也是原告提供的，一直到隔年五、六月份他們才把大型機具帶回去... 」可知，更何況原告公司於八十八年一月間尚出席其與豐彬之協調會，倘果如原告所言已退出契約關係，何可能於八十八年尚參與協調會並允諾再給付豐彬工程款？是原告主張其與被告業於八十六年七月廿四日合意終止契約顯不實在。
（四）又原告主張本件被告與豐彬工程行所簽訂之契約除明白約定施工期限外，並約定有工程詳細價目表、工程進度表二張、圖說二張，且約定與原告所簽訂之契約迴然不同云云。惟查：被告與豐彬工程行所簽訂之契約書雖附有工程價目表及圖說（未有工程進度表在內），惟價目表所有之單價及項目均係節錄自被告與原告所簽訂之契約中、原告所未完工之項目，圖說之內容即原告應施作之內容，原告稱價目表與其所簽訂者迴異，並不實在。此佐以證人沈國標之證言稱本件豐彬所施作的部分「沒有追加工程的部分，都是在原告原來應該做的範圍內」亦可證原告之主張不實在。至於施工期限載明八十七年二月十五日至八十七年五月卅一日係因原告與豐彬簽訂形式上工程合約之時已是八十七年二月十五日，為使契約形式上合理起見，始有此一記載，以配合簽約之日期，惟被告與豐彬簽約之真意，僅為使豐彬得先支領工程款，已如前述，是原告之主張顯不足取。
二、原告依約對本件工程應負擔保固之責：查本件兩造間之契約關係並未於八十六年七月廿四日合約終止已如前述，是兩造間之工程合約關係迄今仍有效存在，殊無疑問，而被告與豐彬工程行雖簽訂有工程契約，惟其簽約契約之目的原係配合支付豐彬工程款之用，且其工程之內容亦僅針對修繕工作，並不包括保固在內，此證人黃智生及沈國棟亦分別證述綦詳。
證人沈國棟並清楚明白表示：「當初施工的範圍很零散，比如貼磁磚、把窗框整平、把未施作的磚牆抹水泥整平，整個工程的範圍遍布整個工程區域，我們只是收尾，做的部分又不到總工程的十分之一，所以根本不可能負保固義務，我們施工範圍就是原告施工範圍，被告也說的很明白要我們去收尾原告的工程，也沒有追加工程的部分，都是在原告原來應該做的範圍內。」（詳八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄所載）。據此，原告辯稱其無須負擔保固之責，亦顯無理由。
三、至於有關扣款之部分：
（一）原告同意扣除外勞工資代墊費用四十三萬四千七百五十六元正，是兩造間之扣款爭議僅存磁磚超用費、水泥超用費、修繕材料工資費用代墊款及工程逾期罰款等，合先敘明。
（二）兩造扣款爭議事項：１磁磚超用費部分：
原告主張磁磚超用部分，兩造合意扣款之金額僅八萬八千零三十二元，並非如被告訴狀所載之十三萬五千六百零六元云云。惟查本件工程所使用之磁磚包括兩大類：一為外牆磁磚、一為石英磚，兩造於八十六年五月四日所召開之會議中，於會算時被告即已言明先就外牆磁磚部分予以結算，此觀原告所提之原證五會議記錄中於第二點扣款項目中特別括弧載明「外牆磁磚超用費用」等字眼，而扣款明細中亦稱「外牆磁磚超用費用」可證，至於石英磚超用部分於八十六年五月四日兩造召開會議時尚未有一結算明細，故無法於當時提出討論，而非如原告所言兩造合意所有磁磚超用部分僅扣款八萬八千零三十二元外，故本件磁磚超用費部分除原告自承應扣款之外牆磁磚用部分外，加上石英磚超用部份總計應扣除十三萬五千六百零六元。
２水泥超用部分：
查本件國醫中心工程之泥作工程，係由被告發包單一廠商即原告施作，故工程施作中所需之水泥大部分均用於原告承包之工程上（按原告所需泥作水泥〈袋泥〉契約用量為五八二八點一七五公噸，其餘工程所需水泥用量〈散泥〉僅三六０點四四三公噸），而在本件工程中水泥供料不論是泥作所使用之袋泥，或係結構體使用之散泥，均由軍方提供，而從被告向軍方申請將散泥換成袋泥，即可佐證結構體使用之散泥有結餘，而泥作工程使用之袋泥因超用而有不足之情事。而之所以發生水泥超用之情形，其原因除因界面修補之原因外，原告之施工品質不良，致工程經常拆除重作，及因原告管理不當，如送交原告之水泥於雨天未加蓋帆布遮雨，致使水泥硬化不堪使用等，均為超用水泥之原因。而本件水泥使用原告之合約量為五八二八點一七五噸，其餘各項裝修合約量為三六０點四四三噸，而於計算水泥超用量時（總超用量：一七三八點七一八公噸），被告自行吸收超用量中之七四九點七噸，已達其他裝修合約量之二倍，是原告何能再辯稱被告將其他裝修超用部分加諸於原告超用量中。
３修繕材料工資費用代墊款：
⑴原告雖主張其已完全脫離工程承攬關係，且被告既已將後續修繕工程另交由
豐彬工程行承攬，故其無庸就該費用負責云云。然查：被告並未與原告合意終止本件系爭承攬契約已於前述，且據證人沈國棟及黃智生之證詞可知，其雖形式上與被告簽訂修繕工程契約，惟其之所以簽約，乃依原告所建議，其目的乃在使豐彬工程行得提前據以向被告公司請款，蓋原告財務困難無力支付。而實際上豐彬工程行仍立於原告之下包之地位，換言之，豐彬工程行於本件系爭工程承攬契約中，僅為原告之履行輔助者，而原告對於豐彬工程行亦有指揮及監督之權責，此除有證人沈國棟、黃智生之證詞述纂詳外，佐以原告所提之原證七，被告公司傳真函文之接收者，除豐彬工程行外，尚包括原告在內，而原告於收受被告公司函文後亦以承攬人之身分參與會議協調之行為亦可知。蓋倘果真原告所言，其已完全退出契約關係，則又何需理會被告所為之任何主張參與協調會議？又何須再同意給付豐彬工程行工程款？是此足證原告之主張為不實在。
⑵再者，原告主張依原證八及原證九之內容可證，後續修繕責任應由豐彬公司
負責與其無涉，然查：豐彬工程行雖與原告公司達成協議願負擔後續工程之修繕責任，惟此僅為豐彬工程行與原告間之協議，豐彬工程行仍僅立於原告契約履行輔助者之地位而已，被告並未同意原告得脫離本件承攬之法律關係，是其對豐彬工程行所應施作之工程範圍，依約仍應負擔承攬人責任。今豐彬工程行違反其與原告之約定，拒絕將現場瑕疵修繕工作予以完成，則依法其債務不履行之責任，自應由原告負擔。而此亦有證人沈國棟之證詞「（問：原證七、八、九是何意義？）原證七是因為工地大沒有水電，所以最開始沒有辦法測試洩水坡度，後來我們去看現場發現八成以上的洩水坡度沒有做好，才知道原來原告跟我們說的施工範圍實在太少，真正要做的很多，所以才會有原證七、八、九出現，專門在解決這件事情，後來這部分我們沒做，責任當然是原告的，因為那不是我們做的，也不在我們答應原告的範圍內」（詳八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄）可稽，是原告之抗辯顯不足取。
４工程逾期罰款：
⑴查本件系爭工程如前述，兩造並未將之合意終止，故原告依法仍應受兩造所
簽訂之工程契約書之拘束，殆屬無疑。而依契約第五條之規定，本件原告之施工期限至八十五年五月卅一日止即應完工，原告雖主張依豐彬之合約，被告已同意將工期延至八十七年五月卅一日止云云，然查被告與豐彬工程行所簽訂合約書之真意已如前述，將工期載明至八十七年五月卅一日止，亦僅為使合約書形式上合理而已，並非被告同意將工期延至八十七年五月卅一日。
更何況，兩造雙方之工程合約並未解除或終止，其效力自仍拘束雙方，原告執被告與豐彬之工程合約主張工程延至八十七年五月卅一日，依法顯屬無據，蓋於兩造所簽訂之合約中施工期限仍僅至八十五年五月卅日止，兩造並未合意將之更改至八十七年五月卅一日止。故依契約書第十七條之規定，被告自得依約主張逾期罰款000000000元。（1232x0.003x00000000= 218638.831）且退步言，縱使將兩造之工期算至八十七年五月卅一日止，惟本件驗收合格日為八十八年十月十五日，核原告逾期之天數達五０二天，則逾期罰款為00000000元（502x0.003x00000000=89088.225），遠遠大於原告所請求之金額，故原告之請求應無理由。
⑵再者，原告雖辯稱工程遲延之原因係可歸責於被告之原因，並提出原證十之
公文為證，然查原證十係原告所片面製作其內容並不實在，此被告八十六年八月委請律師發函之內容可知。而原告除其片面製作之文書外，並未舉證以實其說，其空言抗辯自不足取，且佐以原告所提之原證七、八、九可知，本件原告施工之品質確實不良，而於工程初驗時，施工瑕疵項目既達壹萬多項，被告遭業主主張逾期罰款一億五千九百七十六萬六千二百零七元，且由於工程不良之瑕疵過於龐大，致使豐彬工程行拒絕依其原告之約定代為修繕，此益足證工程遲延之原因係可歸責原告之故。
５以上均為被告所受之損害，自得主張抵銷。
三、原告尚不得請求工程保留款：查兩造之工程合約迄今既仍有效存在，已如前述，是依約原告尚須負三年保固責任，而工程保留款之支付，被告於原告出具工程保證書後，始有支付義務，本件原告雖經被告屢次要求提出保固書，惟迄今原告並未依約提出，是依照雙方兩造契約之約定，原告請求給付工程款之條件尚未成就。
四、原告縱有請求款亦已罹於時效：若依原告之主張，兩造係於八十六年七月二十四日達成終止契約之合意，並由原告完全退出承攬關係，則依理，兩造於契約終止之時，應為工程之決算，並為已完工工程款之給付，換言之，原告對工程款（包括保留款）得請求之時點，應以八十六年七月二十四日為請求權起算之時點，今原告自承其於八十九年三月十九日始為催告之請求，顯已逾二年之時效，被告就此提出時效抗辯。
叁、證據：提出切結書、律師函、被告代墊外勞工資文件、水泥超用費用明細表、代
墊修繕材料、工資費用明細表、工程結算驗收證明書、工程請款單、發票等影本為證。
理 由
一、本件原告起訴略以：被告承攬國防醫學中心之「國防醫學中心第五標『醫學院、能源中心』主體建築工程」，於八十三年間被告將前揭主體工程中的「泥作工程」部分再轉包交由原告承攬施工，約定工程總價款依實作數量計價，並視工程進度每月估驗兩次，被告於每次估驗合格後即給付原告該次工程款之百分之九十，其餘百分之十則為保留款暫不發給，待全部工程經監工及業主驗收合格後，始付清百分之十保留款，兩造亦一直按此方式辦理，直到八十六年六月止，本件工程實作數量價款為一億二千三百零六萬三千四百一十元，故本件工程保留款為一千二百三十萬六千三百四十一元。詎嗣因可歸責於被告之原因致工程延滯，被告並拖延應依約按時給付原告之款項，造成原告資金調度困難，原告無奈於八十六年六月間建議被告另與其他工程公司簽約以繼續施作未完成部分之泥作工程及全部泥作工程之修繕作業直至業主驗收完成為止，並由後續接手之工程公司負責保固，並經被告同意，是兩造協商於原告之工程保留款中扣抵四百五十萬元且自八十六年七月二十四日終止原、被告間之工程合約，原告並因而完全退出該工程，而由訴外人豐彬工程行與被告簽約，承攬上揭未盡之工作。兩造間之合約關係雖於八十六年七月間即已終止，但合約終止前提撥之工程保留款依法仍為原告所有，現全部工程已經監工及業主驗收合格，原告自得請求被告返還工程保留款，故原告依兩造合約書第四條第三款約定，請求被告付清保留款及遲延利息等語。被告則以：本件兩造間所簽訂之工程承攬合約，並未於八十六年七月廿四日合意終止，訴外人豐彬工程行僅係承攬原告工程之下包，進場施作工程乃立於原告之契約履行輔助者之地位；又除兩造不爭執之外勞工資代墊費用四十三萬四千七百五十六元得以扣款外，被告尚需負擔超用磁磚、水泥費用、修繕材料工資費用代墊款、及工程逾期罰款等，合計金額遠大於原告所能請求之金額，足以抵銷原告之請求；另原告尚未依約提出保固切結書，是依兩造之約定，原告請求給付工程款之條件尚未成就；且縱依原告之主張，兩造契約若終止於八十六年七月間，其請求權亦已罹於時效等語置辯。
二、原告主張被告承攬國防醫學中心之工程，被告並將前揭工程中的「泥作工程」（下稱系爭工程）部分再轉包交由原告承攬施工，約定工程總價款依實作數量計價，並視工程進度每月估驗兩次，被告於每次估驗合格後即給付原告該次工程款之百分之九十，餘百分之十則為保留款暫不發給，並於全部工程經監工及業主驗收合格後，始付清百分之十保留款之事實，業具其提出泥作工程合約書為證，並為被告所不爭執，堪信為真實；另被告雖抗辯稱尚有外勞工資代墊費用、超用磁磚、水泥費用、修繕材料工資費用代墊款、及工程逾期罰款等款項，其得主張抵銷，但就原告主張被告於八十六年七月間尚有工程保留款一千二百三十萬六千三百四十一元未給付予原告之事實，則不爭執，是原告此上揭主張，亦堪採信。
三、本件所首應審酌者，係兩造間系爭工程契約是否已於八十六年七月二十四日經兩造合意終止？就此爭點，原告雖主張系爭工程契約已於八十六年七月二十四日終止，嗣由訴外人豐彬工程行承攬未完成之工作，並負責已完成之工作之修繕，及完工後之保固責任，惟為被告所否認，並稱兩造間之系爭工程契約並未終止，訴外人豐彬工程行雖於八十六年七月二十五日後進場施工，然僅為原告之履行輔助人等語。經查：
（一）訴外人豐彬工程行承包原告工程時之主任即證人沈國棟結證稱：「（證人何時承包原告的工程？）當初原告承包被告的工作，可是原告的財務困難做不下去。原來我們是原告的小包，後來原告做不下去，現場只剩一個人，被告說要我們收尾，要避免說錢還要轉給原告麻煩，因為要多三天，所以被告與我們簽一份切結書，... 」「（保固如何約定？）當初施工的範圍很零散，比如說貼磁磚、把窗框整平、把未施做的磚牆塗抹水泥整平，整個工程的範圍遍佈整個工程區域，我們只是收尾，做的部分又不到總工程的十分之一，所以根本不可能負保固義務，我們的施工範圍就是原告的施工範圍，被告也說得很明白要我們去收尾原告的工程，也沒有追加工程的部分，都是在原告原來應該做的範圍內。」「（八十六年證人收尾那段時間，由何人指點作何工作？）材料是由原告提供，當場工地有一個工程師也是原告公司的，他告訴我們做哪裡，磨石機等大型機具也是原告提供的，一直到隔年五、六月份他們才把大型機具帶回去，被告也有寫放行條。」等語明確（八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄參照），足稽訴外人豐彬工程行所施做之範圍，即為原告原應施工完成之範圍，且訴外人豐彬工程行施工之時，不僅尚利用原告提供之器材、原料，更在原告直接指揮監督之下，完工後訴外人豐彬工程行亦無須負保固責任甚明。
（二）原告雖另舉出訴外人豐彬工程行與被告間所簽立，如卷附原證二號之工程合約書為證，主張就系爭工程已完全由訴外人豐彬工程公司所承攬，而與原告無涉，然查：
１就訴外人豐彬工程行與被告簽立上揭原證二工程合約書之緣由，證人沈國棟結
證稱：「壹仟參佰多萬元工程內容都是相同，都是前面所講之工程，至於八百多萬是透過原告開發票給被告，四百多萬是我們直接向被告領的，四百多萬的部分是原告說他們沒錢所以請被告由原告的保留款撥四百萬給我們，據我瞭解，我們從來沒有直接跟被告包工程」等語明確；另證人黃智生亦結證稱：「壹仟參佰萬的部分，因為總共工程款原告只剩八百多萬可領，所以不足的四百多萬從原告在被告處的保留款先撥出來，所以才會有四百多萬的切結及合約書出來，另行簽訂原證二的合約書是因為工程已經沒有別的項目可以支付，所以用這個合約立這個項目才可撥款，如果領不到這四百萬我們當然是告原告，因為這四百多萬是原告要給我們的。」等語（八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄參照），均足證被告所稱上揭原證二工程合約書之簽訂，純係因為訴外人豐彬工程行與被告間並無契約關係，為使被告撥款有其名目，故形式上簽訂該工程合約書之事實，應可採信。
２次查，訴外人豐彬工程行所施作之工程範圍，工程款約為一千三百餘萬元之事
實，業具證人黃智生、沈國棟以前揭證詞陳述甚詳，若如原告所稱，訴外人豐彬工程行已完全承攬原告未完成之工程部分，則何以訴外人豐彬工程行與被告間之契約僅約定四百五十萬元之工程款，而非一千三百餘萬元？且若如原告所稱，訴外人豐彬工程行自八十六年七月二十五日起，即已接替原告承攬系爭工程，則何以上揭原證二之工程合約書，就施工期限竟約定自八十七年二月十五日起？況查，原告更於八十六年十一月十五日，向被告出具卷附答證二之切結書，其上載明：「... 但由於本工程實乃原已入不敷出，造成資金調度困難，故乃建議改委由豐彬工程行來實地負責此項修繕作業至業主驗收完成為止，至於修繕工程金額總計為新台幣肆佰伍拾萬元正，擬請由長鴻公司先直接與豐彬工程行另行協調簽約，而為表示本公司對本工程執行的誠意及負責之態度，願由本公司工程保留款中抵扣... 」等語，明確指出有「四百五十萬」之工程保留款可由被告直接先墊付與訴外人豐彬工程行，而此金額，即為原告所指訴外人與被告間，上揭原證二工程合約書上所載之金額，由此亦可證之被告所稱該原證二合約書僅為撥款所用之事實，足以採信。
３綜上所述，上揭原證二訴外人豐彬工程行與被告間之工程合約書，僅係為撥款
目的而簽立，殊無另訂新契約之合意之事實，堪以認定；原告以上揭合約書為證主張兩造間之系爭工程契約已經終止云云，尚難採信。
（三）原告雖另舉出原證七被告國醫中心工務所於八十七年十月一日之對外發文，主張被告亦自承：「國醫工地泥作工程原由台灣捷模營造股份有限公司承作，並由豐彬工程行負責泥作工程瑕疵修繕至業主驗收完成為止。」故可見兩造間之系爭合約關係業已終止云云。然查：就何以原告會出具上揭函文，證人沈國棟證稱：「原證七是因為工地大沒有水電，所以最開始沒有辦法測試洩水坡度，後來我們去看過現場發現八成以上的洩水坡度沒有做好，才知道原來原告跟我們說的施工範圍實在太少，真正要做的很多，所以才會有原證七、八、九出現，專門在解決這件事情。後來這部分我們沒做，責任當然是原告的，因為那不是我們做的，也不在我們答應原告的範圍內。」有八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄在卷可參，是足稽單以上揭函文亦無從證明兩造間之契約關係已經終止。
（四）綜上所述，原告雖以訴外人豐彬工程行嗣後進場施工、訴外人豐彬工程行與被告間之工程合約書、被告所出具之函文等為證，主張兩造間之系爭契約已於八十六年七月二十四日終止，惟上揭事實尚無從用以佐證其主張之真實，均已如前述；而原告雖另主張證人黃智生、沈國棟之證詞並不可採，惟查此二證人之證詞，雖有若干反覆之處，但核以八十六年間之事實距今甚久，記憶不清在所難免，自難僅以此即指稱證人所言不實；況前述證人之證詞，又要與其他證據相符，本院自應採信。從而，兩造間系爭工程契約關係迄今尚未終止之事實，堪以認定。
四、次按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」民法第九十九條第一項定有明文。本件兩造間之契約關係既尚未終止，則原告請求返還工程保留款，自應依照契約書之約定方式，經查：原告於系爭工程經監工及業主驗收後，尚須負三年之保固責任，而原告並須出具工程保固書後，始能領取工程保留款之約定，有兩造間卷附之工程合約書第四條、第十六條在卷可參，是原告出具工程保固書，實為其得向被告請領工程保留款之停止條件。本件系爭工程已經驗收完畢，惟原告尚未提出工程保固書之事實，既為兩造所不爭執，則揆諸前揭法條及兩造約定，原告在該停止條件成就之前，自尚不能請求被告給付工程保留款，是原告請求被告給付工程保留款，即屬無據。
五、從而，原告主張被告應給付工程保留款七百零二萬四千零三十五元及自八十九年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
民事第三庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
法院書記官 林秀娥