臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一四○八號
原 告 乙○○訴訟代理人 許明桐 律師被 告 甲○○ 住台北市○○區○○路一段廿一號四樓訴訟代理人 林照雄 律師右當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：㈠聲明：
１確認被告就原告所有台北市○○區○○段一小段九三地號土地（權利範圍一
萬分之三九０）及台北市萬街十號房屋（建號：一四八五號）上之抵押權登記（台北市古亭地政事務所收件文號：七十九年木柵字第０一０七七０號、登記日期：七十九年二月十三日），所擔保之債權額新台幣（下同）陸佰萬元不存在。
２確認前項所載之抵押權不存在。
３被告應將第一項聲明所載之抵押權登記予以塗銷。
㈡陳述：
１台北市○○街○號房屋所有權全部（建號：一四八五號）及其基地即台北市
○○區○○段○○段○○○號土地（權利範圍一萬分之三九０）均為原告乙○○（原名鍾玉菱，八十八年八月十九日改名）所有。詎於民國七十九年二月間，被告甲○○竟與訴外人鄒智銘、陳金樹等人，未經原告之同意，擅自將原告所有上開房屋及其基地向台北市古亭地政事務所設定以原告為義務人兼債務人、被告為權利人、債權額陸佰萬元、存續期間七十九年二月二日到同年八月一日、清償日期七十九年八月一日之抵押權登記（收件文號：七十九年木柵字第０一０七七０號、登記日期：七十九年二月十三日）。惟兩造間並無任何債務存在，系爭抵押權登記所擔保之債權亦不存在，該抵押權登記妨害原告所有權之行使，原告不得已乃提起本訴。
２本件為一般抵押權，債權存否應以設定抵押之時為準，又消費借貸契約為要
物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，原告否認授權鄒智銘背書及受領借款，被告應就該授權及交付借款與原告之事實負舉證責任。系爭抵押權係緣於原告將權狀、印鑑等文件交由母親鍾鄒次妹保管，原告之妹鄒鍾玉杏之子鄒智銘竟向鍾鄒次妹騙取該文件，而與知情之陳金樹（即被告之父）勾結，未經原告同意而設定系爭抵押權。與此同時，鄒智銘並以同樣手法騙取其舅媽鄒田阿妹之房、地與陳金樹勾結設定抵押權。此事件，於八十二年間因陳金樹及原告聲請拍賣抵押物而東窗事發，原告與鄒田阿妹均因不忍鄒智銘身繫囹圄，故未提出告訴。嗣鄒田阿妹先代鄒智銘償還部分款項而由陳金樹撤回查封，並由鄒智銘承諾分期返還鄒田阿妹代墊款，以其母鍾玉杏為連帶保證人。八十一年七月間被告雖發函向原告催告，但原告認被告係與鄒智銘通謀，未經原告同意而設定系爭抵押權，對原告應屬無效，故不予理會，嗣因被告聲請查封系爭不動產時，原告不得已只好交付被告數張支票以使被告撤回查封，故原告交付該等支票是勢出不得已，而非承認債務或抵押權。
㈢證據：提出土地、建物登記簿謄本、民事執行處通知、囑託塗銷查封登記、收據、承諾書、民事裁定書、戶籍謄本各一份為證。
二、被告方面：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
１原告於七十九年二月二日向被告借用伍佰萬元，約定清償日期為七十九年八
月一日，利息按照中央銀行核定之放款利率計算，違約金按每萬元每月叁佰元計算，乃設定本件債權額陸佰萬元之抵押權登記。原告於取款之同時，交付被告以原告胞姊鄒鍾玉杏為發票人，原告為背書人（原告授權其外甥鄒智銘背書），面額與借款金額相同，號碼為ＵＪ0000000，日期為八十年三月三日，付款人為彰化銀行松江分行之支票一張，作為債權憑證。詎支票屆期經提示付款被退。以上債權及抵押權存在，千真萬確。
２原告一直欠債不還，至八十一年七月廿四日，被告不得已，乃委託律師於以
八十一年度民字第五二四號原告，請於文到後十五日內，清償欠款伍佰萬元及利息，否則將拍賣抵押之房地求償，該律師函說明欄記載：「．．．㈠鍾玉菱女士於七十九年二月間，向本人借款伍佰萬元，並提供其所有坐落台北市○○街○號房屋及基地，設定債權額陸佰萬元之抵押權，權利存續期限自七十九年二月二日起至七十九年八月一日止，有抵押權定契約書及他項權利證明書可稽。㈡詎鍾玉菱女士於期限屆滿後，迄今近二年，仍未清償欠款伍佰萬元及利息，實有未合。㈢爰請貴律師代通知鍾玉菱女士，請於文到後十五日內，出面與本人協商，清償上開欠款及利息，否則依法拍賣上開抵押物，幸勿延誤」。原告於翌日即八十一年七月廿五日親自收受該函，果原告未向被告借款伍佰萬元並設定抵押權登記，則原告於收到信函後，必強力反彈回應，方合一般常理，豈有可能置之不理，視若無睹，直至八年後之八十九年七月廿六日，方提起本訴。
３原告欠債不還，被告於八十二年二月廿七日聲請拍賣抵押物，原告已收受該
裁定正本，被告嗣於八十二年九月一日聲強制執行，於八十二年九月十四日導引執行查封系爭房地，並辦理查封登記，囑託鑑價，復公告於八十二年十一月廿三日下午三時為第一次拍賣期日。嗣原告苦苦哀求被告給予一條生路，以免無棲身之所，並答應儘速籌錢還債，被告出於同情之心，乃於八十二年十一月廿二日具狀撤回強制執行之聲請。原告如確未向被告借款伍佰萬元並設定抵押權，則原告於收受拍賣抵押物裁定正本後，至八十二年十一月廿二日間，面臨住屋被拍賣之威脅，豈有可能毫無動靜，未提異議，不曾置一詞以對。
４原告就其伍佰萬元之債務，已在八十三年至八十四年間，先清償壹佰柒拾伍
萬元，被告已受領無訛，而原告其餘欠款金額叁佰貳拾伍萬元，則簽發本票及支票共十三張，交被告收執，但被告提示付款，無一兌現。原告如未向被告借款伍佰萬元，豈願清償被告壹佰柒拾伍萬元，另再簽發支票及本票，交付被告。
５不動產抵押權設定登記，義務人須提供其印鑑章、印鑑證明書、房屋及土地
所有權狀正本及身分證影本，方能辦理。原告陳稱其將權狀及印章交付母親鍾鄒次妹保管，外甥鄒智銘拿去設定，原告完全不知情云云，並非可採。
㈢證據：提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、支票暨退票理由單、八十一
年七月廿四日八十一年度民字第五二四號函、掛號郵件回執、本院十二年度拍字第六四號裁定書、本院民事執行處八十二北院民執戊字第七九八四號通知、八十二年九月十四日囑託查封登記書、八十二年九月十四日函、民事執行處通知、八十二年十月廿八日公告、八十二年十一月廿四日囑託塗銷查封登記書、附表、八十三年七月廿五日本票、八十三年十月廿五日支票、八十三年十一月廿五日支票、八十三年十二月廿五日支票暨退票理由單、八十四年一月廿五日支票、八十四年二月廿五日支票、八十四年三月廿五日支票、八十四年四月廿五日支票、八十四年五月廿五日支票、八十四年六月廿五日支票、八十四年八月廿五日支票、八十四年九月廿五日支票、八十四年十月廿五日支票各一件，並請求本院調閱本院八十二年拍字第六四號、八十二年度執字第七九八四號案卷。
理 由
一、原告起訴主張：台北市○○街○號房屋所有權全部及其基地即台北市○○區○○段一小段九三地號土地（權利範圍一萬分之三九０）均為原告所有。詎於七十九年二月間，被告竟與訴外人鄒智銘、陳金樹等人，未經原告之同意，擅自將原告所有上開房屋及其基地設定以原告為義務人兼債務人、被告為權利人、債權額陸佰萬元、存續期間七十九年二月二日到同年八月一日、清償日期七十九年八月一日之抵押權登記。惟兩造間並無任何債務存在，系爭抵押權登記所擔保之債權亦不存在，該抵押權登記妨害原告所有權之行使，為此提起本訴等語。
被告則以：原告於七十九年二月二日向被告借款伍佰萬元，約定七十九年八月一日清償，利息按照中央銀行核定之放款利率計算，違約金則按每萬元每月叁佰元計算，乃設定本件抵押權。原告於借款同時，交付被告以其胞姊鄒鍾玉杏為發票人，原告為背書人之同額支票一張，作為債權憑證，詎支票屆期經提示後不獲兌現。至八十一年七月廿四日，被告委託律師發函催告原告清償欠款及利息，原告於八十一年七月廿五日收受該函，並無異議。被告復於八十二年二月廿七日聲請拍賣抵押物，並聲請強制執行，查封拍賣抵押物，因原告苦苦哀求，乃於八十二年十一月廿二日具狀撤回強制執行之聲請，如原告確未向被告借款伍佰萬元並設定抵押權，則原告焉可能毫無回應。而原告就其伍佰萬元之債務，已在八十三年至八十四年間，先清償壹佰柒拾伍萬元，其餘欠款金額叁佰貳拾伍萬元，則簽發本票及支票共十三張，交被告收執，但被告提示付款，無一兌現，原告如未向被告借款伍佰萬元，則豈願清償被告壹佰柒拾伍萬元，另再簽發支票及本票，交付被告。又不動產抵押權設定登記，義務人須提供其印鑑章、印鑑證明書、房屋及土地所有權狀正本及身分證影本，方能辦理，原告陳稱其將權狀及印章交付母親鍾鄒次妹保管，外甥鄒智銘拿去設定，原告完全不知情云云，並非可採等語資為抗辯。
二、經查，原告主張其所有之台北市○○街○號房屋所有權全部及其基地即台北市○○區○○段一小段九三地號土地（權利範圍一萬分之三九０），為被告於七十九年二月十三日設定陸佰萬元抵押權登記之事實，業據其提出土地及建物登記簿謄本為證，並為被告所是認，應堪信為真實。次查，原告主張兩造間並無債權債務關係存在，因此請求確認兩造間無陸佰萬元之債權及抵押權之存在，並請求被告塗銷抵押權登記等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
三、本件被告辯稱原告於七十九年二月二日向其借款伍佰萬元，約定於七十九年八月一日清償，利息按照中央銀行核定之放款利率計算，違約金則按每萬元每月叁佰元計算，乃設定本件抵押權，借款同時曾交付鄒鍾玉杏為發票人，經原告背書之同額支票，屆期提示不獲兌現等情，業據其提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、支票暨退票理由單各一張在卷可查，原告雖否認支票上之背書為其授權鄒智銘所為。惟查，被告於八十一年七月廿四日曾委託林照雄律師以八十一年度民字第五二四號函催告原告履行債務，原告於八十一年七月廿五日收受，有該信函及郵件回執在卷可證。被告又繼而於八十一年十二月廿九日聲請本院裁定拍賣抵押物，亦經本院於八十二年二月廿七日以八十二年度拍字第六四號裁定准許在案，有該民事裁定書在卷可憑，而該裁定書於同年三月十八日送達原告，業據本院調閱上開案卷核對無訛。被告復於八十二年九月一日據之聲請強制執行，嗣於同年十一月廿二日撤回強制執行，有本院民事執行處通知、囑託查封登記書、囑託鑑定函、囑託塗銷查封登記書在卷可考，亦經本院調閱本院八十二年度執字第七九八四號案卷核對屬實。又被告再主張原告曾清償壹佰柒拾伍萬元，餘款則簽發支票及本票共十三張交付被告，有其提出之支票及本票在卷可按，並為原告所是認，原告雖稱該壹佰柒拾伍萬元及本票、支票，係因被告已查封原告之不動產，不得已始行交付云云。綜觀原告自被告委請律師發函催告、聲請拍賣抵押物乃至強制執行期間，並未提出任何異議，且清償部分款項，復交付金額叁佰貳拾伍萬元之支票及本票，按諸社會常情，原告斯時如否認有債權債務關係存在，當即提出訴訟以確保其權利，焉有默默承受，甚至清償壹佰柒拾伍萬元並交付餘款同額之支票及本票，更何待於七年後之今日始提起本訴之理，原告所作所為皆與常理常情有違，難予採信，足證兩造間確有債權債務關係存在，至少原告事後亦承認該債權債務之關係。復查，原告雖主張被告應舉證證明兩造間有借款之債權債務關係存在云云。固然確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七０號判例意旨參照），惟按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。本件被告既已提出支票等上開事證以資證明，而綜合上開事證，尚合乎社會常情，即無強令被告提出直接證據之必要。末查，原告尚有叁佰貳拾伍萬元未予清償，依抵押設定契約書及他項權利證明書所載，借款之利息按中央銀行核定之放款利率計算，違約金則按每萬元每月叁佰元計算，基此計算，被告之債權額已超過設定之抵押權債權額陸佰萬元。從而，原告請求確認抵押權債權陸佰萬元、抵押權不存在，並請求被告塗銷抵押權，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
民事第六庭法 官 劉坤典右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日
法院書記官 王朝枝