臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一五六八號
原告即反訴被告 德寶營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理 人 楊仲傑律師訴訟代理人 甲○○
戊○○送達代收人 丙○被告即反訴原告 風和開發股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段二三七法定代理人 乙○○訴訟代理人 陸正康律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰伍拾貳萬零伍佰玖拾陸元及自民國八十九年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰捌拾伍萬元或同面額之交通銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟壹佰伍拾貳萬零伍佰玖拾陸元或同面額之台北市政府建設公債為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）、被告應給付原告新台幣（下同）二千六百零四萬九千一百六十六元，及其中
二千三百八十九萬四千一百六十六元部分自民國八十九年六月十二日起，二百三十五萬五千元部分自八十九年六月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、願提供現金或同面額之交通銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、反訴部分：
（一）、反訴原告之訴駁回。
（二）、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告（即反訴被告）前於八十七年二、三月間與被告（即反訴原告）訂約承攬作被告之「風和陛廈集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），系爭工程原約定總價九千四百二十萬元，另第一次追加工程款為七百四十三萬五千七百五十二元、第二次追加工程款為七百八十七萬六千四百八十一元。系爭工程業經原告施作完竣並無瑕疵，且於八十八年十月二十七日經兩造辦理驗收，現由被告占有管領中，詎被告第二十九期至第三十二期工程款（一千六百九十五萬六千元）及第二次追加工程款，共二千四百八十三萬二千四百八十一元未為給付，上開款項扣除被告所稱應自上開工程款扣抵之九十三萬八千三百一十五元後，被告尚應給付原告二千三百八十九萬四千一百六十六元，迄今均未給付。又系爭工程原經原告委由訴外人華僑商業銀行新店分行（下稱華僑銀行）出具履約保證書與被告，本件原告未逾期完工，被告竟向華僑銀行表示原告逾期完工，要求華僑銀行依履約保證金保證書給付被告二百三十五萬五千元，華僑銀行遂於八十九年六月二十八日如數給付履約保證金二百三十五萬五千元予被告，華僑銀行則轉向原告求償，為此爰依承攬契約之法律關係請求被告給付餘欠第二十九期至第三十二期及第二次追加工程款共計二千三百八十九萬四千一百六十六元，另依承攬契約、不當得利之法律關係訴請被告返還其所受領之履約保證金二百三十五萬五千元及法定遲延利息。
二、又本件系爭工程並無瑕疵，被告所舉之點工卡、支票、統一發票、收據等文書單據，均不能證明原告之工作未依約完成或已為而有瑕疵，被告空言原告之工作有瑕疵，並無可採。系爭第二次加追加工程（追加工程款之內容，單價及金額計算詳如原證八）皆係依被告之代理人吳宗海確認之追加確認圖及與其開會之工地會議施作，原告自有權請求被告給付追加工程款。況依被告提出之被證一會議記錄第一項記載「直徑30㎝C.C.P施作：五八三、二○○元，13M鋼板樁施作：三七四、四○○元及3M及7M深導溝：九四三、九八○元：：此第三項追加帳項目先保留，俟德寶舉證後決定付款。」，另被告亦自認「一樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ─Ｐ木作天花」七萬三千五百元為同意追加工程，足證確有第二次追加工程款。
三、被告辯稱兩造間有關追加工程，應於工務會議上載明工程項目並註明追加字眼云云，固非無據，惟被告所舉被證二十七工務會議記錄第６項所載工程追加原則：
「有決議追加字眼始為確認」，係指爾後工務會議，有決議追加字眼者，為經被告確認之追加，惟未有決議追加字眼者，只是未經被告確認而已，仍無礙於其為追加之事實，且在該次工務會議前所為之追加，亦無該工程追加原則之適用。準此：⑴編號１部分：不僅有被告承辦人簽認，且已註明「水電冠宇合約水龍頭扣除」，焉能謂非追加。⑵編號２部分：係發生在八十七年七月十日工務會議前之追加，是其追加尚無該工務會議所定原則之適用，從而被告謂原告所提八十七年五月二十五日會議紀錄中無追加二字即非屬追加云云，尚有未洽。⑶編號５部分：被告之承辦人既就承包商之請款單加以簽認，已足證明兩造就該部分已為同意追加之協議，非被告片面否認可推翻。⑷編號７．２部分：本項追加業經被告承辦人簽認。⑸編號８部分：本項追加既係被告承辦人繪圖交予原告施作，顯非屬原工程項目，否則既有工程圖面可供施作依據，焉有重新繪圖必要。⑹編號９部分：係因建物與地界之相關尺寸與原核准圖不符，放樣勘驗無法獲准，致連續壁承包商為配合業主待命隨時復工而要求二十四天之費用。⑺編號10部分：依八十八年九月十五日工務會議記錄所示，原告係依被告承辦人要求，另行施作水泥粉刷，是此部分被告自應就增加之必要施作費用計付報酬予被告。⑻編號11、12、13等項，被告業於被證三第三頁八十九年一月五日會議記錄中明示，俟原告提出施作金額證明後付款，準此，被告謂該部分屬本工程範圍云云，誠有不當。尤其甚者，被告亦自認已與原告議妥辦理追加，焉能再謂係屬本工程範圍。⑼編號14部分：因水電工程係被告交予第三人施作，而生之瑕疵，影響原告後續事項之處理，致原告不得不另支費用委第三人處理，從而因此增加原告負擔之部分，被告豈能置身事外。⑽編號15部分：被告就鄰房修繕係因可歸責原告乙節並未舉證證明之。而系爭契約第十六條所約定者，係就鄰房所生危害係因可歸於原告之情事之適用範圍，準此，非可歸責於原告所生之鄰房損害，經原告加以修繕時，自得請求被告給付修繕費用。
四、關於逾期罰款部分：兩造就取得使用執照之日期，於八十七年十月二十七日之會議中，業已決議變更為八十八年八月二十五日，從而，原告將系爭工作物交予被告驗收之期限，亦依約延至同年九月二十五日。又系爭工程因追加工程而增加工作時間，且被告另行發包之水電工程未按預定時程施作，致土木工程無法隨時進行，另被告地界之問題遲未解決，被告遲至八十九年四月二十四日始將全部和解書送至主管機關，故影響使用執照至八十九年四月二十六日始取得，故驗收期限應延至同年五月二十六日。至永吉福屯主區住戶於八十八年三月五日向台北市政府工務局陳情請建商營造商做好排水設施及鄰房安全設施，有關排水部分業於八十八年十一月三十日會勘改善完竣，另九戶異議受損戶經調解不成後，原告已依法提存修復費用，故前揭事宜均已由原告解決，且不影響使用執照之核發，原告並無逾期違約之事，被告應無違約金請求權。分述如下：
１、系爭工程曾追加工作內容為被告所自認，因追加工作內容當然會增加工作時間，故顯然無法於原定時間完工，又系爭工程之水電工程部分被告係另行交由第三人承攬，而水電工程於施作時並未按預定時間施作，致原告之工程無法進行，而數度請被告督促水電承商儘速完成應施工項目，以利建築工程施作，在水電工程未施作前，原告並無法持續施工，故完工期限應予以延展。而因系爭工程因被告未能督促水電工程及時完成，而導致妨礙原告施工及取得使用執照之責任，應由被告負擔至為灼然。至於被告所述消防設備云云，因與原告所指未完成之水電工程無涉，仍不能免除被告未及時完成水電工程之責任。
２、查被告同意給付之第一次工程追加款中所列導溝重作費用有兩項，其中一項為地界修正，非被告所稱越假設工程界線，由此益證地界爭議壹節係因被告定作或指示不當造成，應由被告承擔因此導致延誤工期及取得使用執照之責任。
３、依系爭契約第二十八條約定，原告於本合約第四條工程期限內無法完工交予被告驗收，始視同逾期，故原告是否逾期應以原告是否如期完工交予被告驗收為斷，與是否取得使用執照無關，而原告早於八十八年十月二十七日即已完工交予被告驗收，故原告並未逾期完工交予被告驗收。
４、系爭使用執照遲至八十九年五月一日始取得之原因為被告之地界有爭議，致有越界建築之虞，建管處要求被告必須與鄰地所有人達成和解始能核發使用執照，而被告遲至八十九年四月廿四日始將全部和解書送至建管處，故顯然不可歸責於原告。
５、民法第五百零四條規定「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任」，退一步言，縱認原告有遲延交予被告驗收，惟被告於受領工作時，既未聲明保留對原告之遲延請求權，原告對於遲延之結果亦不必負責任。又縱認原告逾期完工，惟原告已完成大部分工程，每逾期一日罰款總工程費千分之一或千分之二亦顯然過高，請依民法第二百五十一條及第二百五十二條規定酌減之。
五、綜上所述，系爭工程及二次追加工程既為真正，被告有給付系爭工程款之義務應無疑義，至被告（即反訴原告）主張遲延違約金因原告並未逾期則有未洽，從而其所為抵銷及反訴主張均無足採。
參、證據：提出承攬契約書、第一次工程追加款明細簡約、工程變更說明、營造工程付款明細表、八十七年十月二十七日會議記錄、八十八年十月二十七日會議記錄、八十八年七月二十五日00-000000-000函（含附件）、第二次變更追加計價、八十八年八月三日00-000000-000函（含附件）永吉福屯社區函、八十八年四月十九日會勘記錄、八十八年十一月三十日會勘記錄、華僑銀行收據、提存書、八十九年四月五日00-000000-000函、八十八年十二月七日00-000000-000函、八十八年十二月十五日風工程部第○○八號函各一件為證，並聲請訊問證人周賢明、江昭慶、邱紹民、梁國華、林小楓、謝正中、林正用。
乙、被告部分：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）、如受不利判決，願提供現金或同面額之台北市政府建設公債為擔保，請准免為假執行之宣告。
二、反訴部分：
（一）、反訴被告應給付反訴原告二千萬元，暨自八十九年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）、願提供現金或同面額之台北市政府建設公債為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造間就「風和陛廈集合住宅新建工程」定有承攬契約，系爭工程原約定總價九千四百二十萬元，被告固尚有第二十九期至第三十二期工程款一千六百九十五萬六千元未為給付，惟原告主張之第二次追加工程，被告僅同意追加「一樓A、B、
C、E、F戶木作天花」、部分工程（即原證三「工程變更說明」編號第三項）追加工程款為七萬三千五百元，及原告確有為原證三「工程變更說明」編號第四、
五、六、七、十項「六、七樓C戶及二樓B戶木作天花」、石材基座材料及銘文篆刻耗損（除5.4清運費用部分外）、管理員櫃台材料耗損（此部分金額不爭執）、台電管道間及鐵門之泥作及油漆工程、「一樓A、B、C、D戶管道泥作」、至第
二、十一、十二、十三項「Ｔ型扶壁一體追加工資」、「直徑30cmCCP施作（三米深導溝部分）」、「13M鋼板樁施作（七米深導溝）」、「三米及七米深導溝」確實施作完成，但這部分應該是屬於第一次追加，工程款項已經計算在裡面了，其餘則均未辦理追加。而被告對原告有下列債權：⑴原告因施工有瑕疵於八十九年四月至十月間，陸續為被告發現，被告多次函催原告進場修補，惟原告均拒絕進場修繕，被告不得已乃自行雇工修繕，取得使用執照，並辦理交屋與承購戶，前後共計支出修繕費用一百九十萬九千九百八十七元，故對原告有一百九十萬九千九百八十七元之必要修補費用償還請求權。⑵又系爭工程依合約第五條約定，本應於八十八年五月十八日取得使用執照，惟遲至八十九年五月一日始取得使用執照，總計遲延日數達三百四十九日，依系爭合約第二十八條約定遲延之前三十日之罰款為二百八十二萬六千元，遲延後第三十一日起至三百一十九日止之罰款為六千零九萬九千六百，合計原告應給付被告之罰款為六千二百九十二萬五千六百元，被告以之與原告前揭工程款債權抵銷，猶有不足，原告之主張顯無理由，而被告行使抵銷權後尚有違約金債權可得主張，爰依承攬契約之法律關係在該餘額之二千萬元範圍內提起反訴請求反訴被告（即原告）給付二千萬元之違約金及法定遲延利息予反訴原告（即被告）。
二、有關第二次工程變更追加款七百八十七萬元部分：
（一）、兩造鑑於工程施作時，或因承攬人自己之錯誤而須更改；或出於設計者之圖
面要求，由承攬人依工程進行實況責任施工；或因業主之要求在不變更原計價範圍作局部變更，非屬追加工程，卻因具備「追加之外觀」，為免兩造日後發生爭議，故於系爭契約第二十一條（四）及八十七年七月十日工務會議作成「工程追加原則」，合意就本件工程如有工程追加，應於工務會議上載明該工程項目並註明追加字眼，否則即非追加工程。從而，原告就所主張之追加工程，應於施工前與被告就工程內容是否為追加、工程單價及總價進行協商，並經被告認可後才能施作，否則即難認兩造間就該變更項目存在承攬關係。本件原告行使權利本應按於兩造合意之程序辦理，否則應自行承擔其不利益。
（二）、本件原告主張之第二次追加工程款，除其所提出編號第三項之「「一樓Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ─Ｐ木作天花」七萬三千五百元外，原告所提之書面憑證，均非經由兩造工務會議所作成之決議，是均顯難符系爭契約暨兩造八十九年七月十日會議紀錄第６點決議，原告所請應為無據。更況，原告所指之追加工程，或為本工程項下應施作之工程、或為不影響本工程計價之變更、或依系爭承攬合約約定本應由原告負責之支出，自不能認定為追加工程甚明，詳述如下：
１、編號１「檯面水龍頭」：於系爭契約附件「工程估價單」第60項，既已明定「歐式整檯面廚具」之數量與計價，豈有另行追加計價餘地。原告雖提出註記「水電冠宇合約水龍頭扣除」之圖面影本，然「水電冠宇合約水龍頭扣除」等語既非吳宗海或被告公司任何人所書立，則單憑所提圖面，充其量僅足以認定原告公司確有施作檯面水龍頭，但不足以證明該項工程為追加工程，或兩造已合意辦理追加。證人林小楓證言祇能佐證原告與證人間之承攬合約內容，顯難據以作為水龍頭並非兩造間「歐式整檯面廚具」範圍內工程之憑據甚明。
２、編號２「Ｔ型扶壁一體追加工資」：兩造於八十七年七月十日工務會議作成第５項決議，約明應採「T型一體施作」之工法，並無決議應辦理「追加」字眼，足見原告主張「T型一體施作」係屬追加事項，毫無依據。至八十七年五月二十五日會議紀錄雖作成「Ｔ型單元一體施作」之議決事項，但並無應辦「追加」字眼，且各該會議紀錄亦未就「Ｔ型一體施作」何以非屬本工程之施工方法，有任何隻字片語，而事實上有關連續壁與其垂直相接之扶壁，其施工方法祇能「一體施作」，不能分別施作，否則相連之斷面，將因混凝土空隙過多而影響結構並致滲漏。且原告於八十七年七月十日工務會議之前或之後，均未曾主張本工程連續壁與扶壁之施工方法有變更追加，亦未曾要求辦理追加工程款，此由八十七年七月十日工務會議紀錄上亦載有「Ｔ型單元施作」等議題，卻未要求辦理追加等情可證。本件開挖施工方法，自始即為「Ｔ型單元一體施作」，工務會議中係兩造重申應為之施工方法，並非追加工程。
３、編號５「石材基座材料及銘文篆刻耗損」部分：原告所提提出祥聯企業股份有限公司請款單與所指5.2「基座角度變更」、5.3「消防基座」及5.4「清運費用」等事項及費用均無干涉。至5.1「基座（萊姆石改蛇紋石）」部分，僅屬工程變更事項，原告本應就變更前之工程事項有所支出，雖有石材變更，仍應認屬本工程事項，不應認有追加工程。
４、編號７「台電管道間及鐵門」部分：原告就7.2鋼板門部分，要求追加二萬五千元，原告固提出吳宗海簽認圖面為證，但吳宗海簽認圖面係為確定其施作位置，該圖面上其他文字記載，既非吳宗海所書立，且吳宗海於簽名時，並不存在該等文字，原告請求顯乏依據。
５、編號８「五樓A戶公共浴廁管道間不銹鋼包管」部分：原告雖提出吳宗海八十八年十月一日之要求修正圖面為憑，然該修正係因原告施工不當，即其浴缸與牆面寬度不足五十公分而經被告公司查明後依圖要求修正，原告本應以磚牆砌之，竟自行改以不銹鋼施作，本已有未按圖施作之瑕疵，豈能另行計價。更況該紙修正圖面上載「以不銹鋼鋼板施作，計39000元」等語，顯非吳宗海所書立，而為嗣後由原告告擅具，原告應就被告公司同意該項為追加工程，負其舉證之責。
６、編號９「連續壁機具動員費」部分：原告本應負責基地放樣勘驗後之連續壁施工責任，則當然應為其施工準備機具，豈有要求被告支付其機具動員費用之理。被告固辯稱「係因建物與地界之相關尺寸與原核准圖不符，放樣勘驗無法獲准，致連續壁包商為配合業主待命隨時復工而要求二十四天之費用」，然查，被告上開辯稱俱與事實不符，復未舉證以實之，自難憑採。
７、編號10「一樓A、B、C、D戶管道泥作」部分：此部分之工程係屬本工程項目，被告既未證明已超越本工程範圍，所請本為無據。原告稱該等工程乃原告依被告承辦人要求，另行施作泥水，並以八十八年九月十五日會議紀錄為據，然該會議紀錄所載並未表明「一樓A、B、C、D戶之管道泥作」，至原告所提且該會議紀錄復未載明應辦理追加工程，是原告上開主張，殊嫌乏據。
８、編號11、12、13等三項工程部分：⑴此三項工程均為本工程範圍內之工程，被告依設計者圖說，本有義務施作三米及七米深導溝，豈能另要求被告支付追加工程款。至吳宗海就原告擬施作深導溝之圖面簽名確認，顯不足以因此確認原告確有施作如圖面所載之工程與數量，此外原告所提為憑之八十七年五月二十五日會議紀錄，僅敘明「德寶計劃另作CCP支撐」，原告是否確已施作？其數量多少？原告迄未舉證以實之。是原告就上開三項工程請求辦理追加，應為無據。⑵八十九年一月五日會議紀錄記載「此三項先保留，俟德寶舉證後，決定付款。」等語之真意，係被告當時不能就原告所提之工程，確認究係在本工程項下抑為追加之工程，且所施作之數量及單價無法確認，留待被告就上開事項舉證證明後，再行決定是否付款；原告指該次會議紀錄明示僅待原告提出施作金額證明後，被告即應付款乙節，顯係故為曲解該次會議紀錄所載決議事項。經查，本案結構技師陳村林於九十二年二月十日函之說明二已詳為敘明當時導牆深度之施工圖說註記為「1.5m配合現場地質調整」，是承攬人應按地質條件需要適當調整，足見即使有所調整，仍屬本工程原始發包範圍內之工程，被告以其營造專業，當然應就可能之本工程內容有所明瞭，原告就該工程既以一式之總量承攬，豈可再為追加之要求甚明。
９、編號14「代水電工程修繕費用」部分：原告並未舉證以實之，且所憑照片所能表彰者，是否即屬瑕疵？縱屬瑕疵，該瑕疵之修復應為何方責任？瑕疵為何人所修復？原告係受何人委託修復？原告均未能主張並舉證以實之。況原告如係代修水電，應向受益之水電承攬人請求返還不當得利，被告有何契約義務應支付該等工程款甚明。再者，編號14.4、14.5、14.6及14.9之清潔事項，與代修水電何干？原告亦未主張並舉證以實之。
、就編號14.10之「假設工程費用（含人員薪資及水電費）」部分：此項編列於編號14「代水電工程修繕費用」項下，但與代修水電無涉。更況，有關假設工程費用，乃屬本工程項下，有系爭契約附件工程估價單，原告竟仍執為追加之依據，殊有可議。
、編號15「鄰房修繕費用」部分：依系爭契約第十六條（二）約定，應由承攬人即原告負責鄰房損害之修復責任，故此項費用應屬本工程項下，原告執為應辦理工程追加，顯屬無據。原告辯稱被告就修繕鄰房因可歸責於原告乙節，並未舉證證明，是就非可歸責於原告之鄰房修繕，應非系爭合約第十六條約定範圍，而認屬追加工程。然查：原告上開鄰房損害修復費用之支出，係因鄰損戶向主管陳情，並經原告認定有責而出面修復所生費用，果爾原告認該鄰損與其施工並無因果關係，當循現行法令辦理鑑定理清責任，原告既不辦鑑定，又已認定為其施工所致，進而出面修復並因此支出費用，豈能事後再行要求定作人舉證證明其間之因果關係，是原告確係依據系爭合約第十六條約定範圍支出費用，而不得主張為追加工程甚明。
三、有關抵銷權行使部分：
（一）、原告之施工有瑕疵，八十八年四月至十月間，被告陸續函催原告進場修補惟
為原告所拒，被告不得已自行僱工修繕，共計支出費用一百九十萬九千九百八十七元，被告自得以之與原告之工程款債權抵銷。
（二）、逾期違約金六千二百九十二萬五千六百元部分：
１、本件原告依據系爭合約第五條約定，應於八十八年五月十八日取得使用執照，惟系爭工程遲至八十九年五月一日才取得使用執照，是被告僅以實際取得使用執照之日期，推算原告遲延取得使用執照之日數已達三百四十九日。而按系爭契約第二十八條第一項後段著有「逾期每三十日內每逾期一日罰款總工程款千分之一，第三十一日起算每逾期一天罰款總工程費千分之二」之罰責約定，並核工程總價九千四百二十萬元之千分之一，為九萬四千二百元，工程總價千分之二為十八萬八千四百元，是以前揭原告遲延完工之日數共計三百四十九日計，前三十日之違約金總額為二百八十二萬六千元，遲延後第三十一日起至三百一十九日止之違約金合計為六千零九萬九千六百元，合計原告應給付被告之逾期違約金總額為六千二百九十二萬五千六百元，被告自得以之與原告之工程款債權抵銷。原告空言系爭契約第二十八條第一項之違約金約定過高，但就該約定何以過高？且就違約當時之一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形如何，迄未為任何之主張及舉證，是所指兩造約定之違約金過高，顯屬無據。
２、原告稱其無逾期違約之事，並無可採，分述如下：
⑴、本件工程依系爭契約第五條約定之文義及八十七年十月二十七日會議決議變
更使用執照取得日期為八十八年八月二十五日等，應認原告應負取得使用執照之契約義務；該第五條所約定之「初步驗收」，應指原告取得使用執照並接通水電後之「驗收程序」。被告於原告未取得使用執照並接通水電時，本於定作人之地位要求檢驗施工有無缺失，並書立缺失要求原告加以改善之檢驗紀錄（或者名之為驗收紀錄）在性質上與系爭契約第五條約定之「驗收」，大異其趣。從而除非被告在原告取得使用執照之前，與原告合意變更驗收程序，並捨棄被告取得使用執照義務，否則無論兩造進行如何之檢驗，亦難認被告所提出之給付，業經被告依系爭契約第五條約定完成驗收，而當然亦與系爭契約第二十八條所指之驗收相悖。退一步言，縱認定使用執照之取得，並非原告之契約義務，是兩造當然可以進行契約第五條所指之初步驗收。然就原告履行承攬契約所定之給付義務，既內含「放樣」、「建築施工」、「鄰房損害修復」等義務，庶以達到完成建物興建及取得使用執照之契約目的。從而於建築過程中發生越界建築及鄰房損害等爭議事件，在原告未能排除或舉證證明無可歸責於伊之情事前，即難謂所提出作為初驗之給付，已符債務本旨，否則有關約定豈非形同具文，原告有償受領各該工程款之給付，卻無需為對待之給付，而仍得認其提出之給付已符合債務本旨，寧有是理。
⑵、系爭契約書第二十八條第（一）項所稱「工程期限內無法完工交方予甲方驗
收，則視同逾期。」，依第五條第（一）項之約定，係指如未於工程期限內不能成使用執照之取得、水電接通、完工、驗收等，均屬第二十八條第（一）項「視同逾期」，而應依該條項後段約定罰款。①八十八年十月二十七日「工程收尾初驗檢討」會議紀錄僅係就日後預定辦理初驗手續之期限，協成協調，此由該會議紀錄均僅在提列收尾進度表，並為預定於是日後之初驗作準備，而全無是日完成驗收之隻字片語可證，是原告主張於是日完成初驗，顯與事實不符。②系爭契約第五條明定初步驗收通過之定義，尚包含「缺失改正完竣」，從而，原告必須提出兩造確就系爭建物本體及基地範圍內空地綠化及相關公共設施均已完成之初步驗收之紀錄，暨被告確認有關缺失均已改正完竣之紀錄，否則即難謂業經被告驗收通過。③系爭契約第二十八條所指「完工」，參照系爭契第五條約定解釋當事人間締約之真意，應解為於取得使用執照、接通水電並完成系爭工程一切施作後，始得認定為符合債務本旨之完工；而系爭建物使用執照既遲至八十九年四月二十六日取得，則於是日前無從踐行系爭契約第二十八之驗收手續，縱使兩造就系爭建物已完成部分進行檢驗，亦難認該檢驗已符系爭契約第二十八之驗收定義。易言之，系爭工程如未經被告取得使用執照並完成初步驗收（含缺失改正），即與系爭契約第二十八條第所指之「完工」定義不符。④又依契第二十四條、第二十五條分別列有初驗及正式驗收之約定，八十八年十月二十七日之驗收，充其量為初驗而已，另八十八年十月二十七日「工程收尾初驗檢討」會議紀錄，並非初驗通過之紀錄，除非被告明確捨棄對於原告遲延所生責任之主張，否則即無所謂民法第五百零四條不予保留而喪失請求可言。⑤至原告所提之原告八十八年十二月七日00-000000-000號函、被告八十八年十二月十五日風工程部068號函既未明示完成驗收之日期，而僅表示正驗收中，不能遽謂原告業已全部施工完竣，而得以依債務本旨提出給付甚明。且原告於八十九年四月五日00-000000-000號函之說明一，既自承遲至八十九年三月二十四日完成驗收（被告否認於是日已完成驗收），是系爭契約第二十八條所指「完工」絕非在是日之前。
⑶、兩造所以作成八十七年十月二十七日會議紀錄，乃出於依系爭契約第五條約
定，原告本應於八十八年五月十八日前取得使用執照、完工及驗收，然因連續壁工程遲誤完成，原告顯已逾期未能履行義務，被告深恐原告繼續遲延情事，乃於八十七年十月二十七日工務會議中要求承攬人即原告定出取得使用執照之日期，並無將之前應由原告負遲延責任之賠償請求予以捨棄之意思，此由該次會議紀錄均僅係敘明各項工程預定完成日期及使用執照之預定取得日期，加以載明，俾利被告對於原告已陷遲延之給付，能有所預見，並加以因應。且通觀該紀錄全文，既無任何變更原合契約所載工程期限之隻字片語，甚且該紀錄上所載第一條更敘明：連續壁工程依合約應完成之日期，與被告主張預定完成之日期，其差距時間由雙方再行釐清（即原告應就不可歸責於伊之遲延，與被告再行理清之意），而足見兩造於是日並未於該次會議決議更新工程期限，否則何需再行釐清，極其明瞭。從而，系爭工程期限仍應依系爭合約第五條所訂者為據，原告主張兩造已變更取得使用執照期限乙節，洵為無據。
⑷、系爭建物之水電工程固由被告另行發包予訴外人冠宇水電公司施作，即便認
其為被告之使用人，對於原告所負取得使用執照責任亦負協力義務，然因建築工程與水電工程在建物新建過程中處於緊密配合施工之狀態，然冠宇水電公司於施工期間，究有如何並未配合被告已完成之工程進度進場施工，致影響原告施工及取得使用執照，自應由原告負舉證之責。此外，本件水電包商既已配合原告建築工程進度，早於八十八年十月五日即取得消防檢查合格通知，且於八十八年十月二十六日通過複查勘驗，足見原告所指水電包商未配合施工乙節，並非事實。更況，縱認原告所指遭水電工程延誤而確有影響使用執照之取得，原告受其影響之期間為何？日數共有幾日？均未見原告舉證以實之，自難憑採。
⑸、使用執照不能取得，非出於被告指示錯誤，①、系爭建物於開工前應先經「
放樣」，如放樣無誤並按圖施作，應不致造成越界情事，依系爭契約之工程估價單上載明「放樣」之複價為「138390元」，可知原告既有償辦理確定基地及施工位置之放樣工程，是客觀上有越界情事，其責任應在原告。再者，系爭有爭議地界在附圖右側藍線位置，即該部分之地界及設計圖說均應以紅色直角為界，但原告為求施工便利不按圖施工，逕以藍色部分為界施作連續壁，導致無權占用該相鄰土地，因地上建物結構體均已施作完成，而無回復可能，從而，非經與相鄰土地所有權人達成協議，不能核發使用執照，故若因此而致使用執照不能取得者，自應認出於可歸責於原告之事由。②、又被告所以同意於第一次追加工程款中支付「導溝重作費用」予原告，乃因當時原告承諾於取得第一次追加款後七日內取得使用執照，被告希望原告配合取得使用執照，遂不深究其「放樣不實」之責任，慨然支付，此純為與原告交換條件所致，要無任何憑據足證被告於原告放樣有任何之指示，甚至為錯誤之指示。有關第一次追加款所指「導溝重作」部分，係在上開被證八附圖「左側黃線及橘線位置」，該部分並早於八十七年間即已完成導溝重作，並早已排除越界疑慮，從而主管機關並無是項之列管爭議，此顯非使用執照不能取得之事由。退一步言，如經原告於八十七年間重作導溝後，而猶於八十八年間在該導溝施作地界發生越界情事，其咎當然仍在原告，不在被告甚明。且依經驗法則，果爾原告自始認定使用執照不能取得，乃因被告之指示錯誤而導致越界，何以原告於八十八年乃至八十九年初，不向被告提出隻字片語之異議，反而承諾於領取第一次追加款後七日內即可取得使用執照，足見系爭使用執照不能取得，要非被告指示錯誤所致甚明。本件系爭使用執照不能取得之原因，無論其成因之一是否出於越界建築之爭議，系爭建物既係由原告放樣及施作，且使用執照之取得為原告之契約義務，則不論事實上是否發生越界建築，原告均無推諉並拒絕理直之餘地，是原告如主張使用執照不能取得乃因有上開越界建築爭議之故，且該越界建築或其爭議不可歸責於原告，應由原告就該使用執照之不能取得，乃出於不可歸責於伊之事由負舉證之責。
⑹、原告明知系爭工地周邊鄰房有鄰損爭議，並經建管處列管者有三十四戶，本
應依「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」之規定辦理鑑定手續，以明責任，如經鑑定非屬承造人施工所致者，依前開作業程序第十一條第
（四）項規定，自可撤銷列管。詎知原告不惟於開工前未作基地周邊鄰房之現況鑑定，於受損戶異議並經建管處列管後，仍僅就其中九戶作成損害鑑定，並依上開法規依法提存，卻置其餘數十戶於不顧，既未依前述作業程序規定協調取得協議，當然無從依作業程序第十條第（四）項辦理銷案，既不能銷案，則使用執照無從取得。而本件兩造於締約時，「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」即已存在，且行之多年迄今，既未廢止，本件主管機關既以三十四戶鄰損加以列管，原告且明知應依「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」辦理鑑定，且依法提存共九戶在案，則對於其餘二十五戶之列管戶，當無拒絕適用「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」辦理餘地，更無以臆測該二十五戶均非鄰損戶之餘地。本件原告主張主管機關於列管上有認事容有違誤，蓋該二十五戶並無鄰損事實云云。惟主管機關之認事如確有違誤致影響使用執照之取得，原告對此該有利於己之事實，本應負舉證之責。原告如主張其餘二十五戶並無鄰損情事，應舉證（鑑定）證明後，請求主管機關撤銷列管，否則如何依據系爭契約第五條約定之債務本旨，提出取得使用執照之給付。而被告對於取得使用執照，如有鄰損戶為主管機關列管者，並不負任何協力之排除義務，而原告基於契約所明定應取得使用執照之義務，是凡為取得使用執照而應適用之法令及相關申請書類、證件，本有加以適用並備妥之義務。是原告拒絕依循已知之法令，復未按已知之法令備妥相關排除鄰損戶所需之證件，已顯難認係符合系爭契約應盡義務。且原告於使用執照之申請，非但不出面配合辦理，竟一再發函予建築或地政主管機關，企圖阻撓被告取得使用執照及辦理建物第一次總登記，足認有關使用執照取得遲延之責任，應由原告負責。又本件主管機關確已辦理會勘在案，而主管機關適用法規係以陳情人及會勘紀錄之當事人為對象，至是否出席會勘或於會勘時是否已敘明受損事實並載明於會勘紀錄，則在所不問。原告明知主管機關本於上開法規見解，作為應否核發使用執照之依據，卻故為爭執，置其契約義務於不顧，甚且積極阻撓被告取得使用執照，當可足見系爭使用執照之不能取得，確係基於可歸責於原告之事由。
⑺、原告原應本其專業及信譽，忠實履行承攬契約相關約定，以達系爭承攬工程
之目的（即興建可按期取得使用執照之建物、進而據以完成建物第一次總登記後交屋予消費者使用），詎知原告竟就系爭建物之施工及使用執照之取得，敷衍諉過，造成完工及使用執照之取得處於無限期之遲延，甚而竟企圖利用其營造廠之專業及身分，要求主管機關拒絕核發系爭建物之使用執照及第一次建物總登記，以達其損害被告並迫使被告妥協再行支付工程款之目的，完全無視其契約責任。惟被告為維護其信譽，最後不得已自行出資賠償鄰房損害，並積極自辦使用執照之取得事宜，且賠償承購戶因遲延交屋所生損害，雖有關損害未經鑑定，而係以協商方式支付，然若非原告違約，被告豈願額外支付賠償金，其理甚明。
四、系爭第三十一期及第三十二期之付款條件迄未成就，原告對各該期付款條件已成就之事實，並未舉證以實之。其中第三十一期及第三十二期之付款條件分別為「客戶驗收交屋完成」及「點交公共設施完成（乙方開立保固保證票）」，惟客戶究於何時完成驗收交屋？原告何時完成公共設施點交？原告何時開立保固保證票？原告未能舉證以實之，該二期款之請求權難認存在，而其所指遲延利息之起算日亦盡皆乏據。
五、原告應負遲延完工責任，且依系爭契約計算之違約金總額，已達六千逾萬元，詳如前述，是被告取得該二百三十五萬五千元之保證金（違約金），應認符合系爭契約第八條第二項約定，而當然有法律上原因，原告上開主張，於法洵為無據。
六、本件被告對原告享有逾期違約金債權共計六千二百九十二萬五千六百元，被告以之與原告可得請求之工程款債權相抵銷，其餘額再經扣除八十九年六月二十八日收訖之二百三十五萬五千元之保證金（違約金）後，被告（即反訴原告）就所餘可得主張之逾期違約金則在二千萬元之範圍內，爰依承攬契約之法律關係，訴請反訴被告給付如反訴聲明第一項所示。
參、證據：提出第一次追加款明細簡約、估驗計價單、八十七年七月十日會議記錄、八十九年一月五日會議記錄、瑕疵修補明細表、鄰損相關事項賠償金額一覽表、使用執照（暨附表一）、八十九年一月十五日風工程（89）第○○一號、八十九年一月二十五日風工字第六六號函、代扣德寶暫付款明細表、設計圖、複丈成果圖、台北市政府工務局建築管理處北市工建施字第八八六三三五二一○○號函、台北市政府工務局北市工建字第八八三○九一二五○○號函（暨會勘記錄）、北市工建字第八八三五四九三九○○號函、北市工建字第八九三○七三○八○○號函、台北市北市工建字第八九三一○八四○○九號函、工程估價單（標單）、工程估價單、工程估價單（假設工程）、工程估價單（結構工程）、台北市松山地政事務所函、台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序、台北市政府工務局建築管理處施工管理科便箋、營造工程付款明細表、台北市政府工務局建築管理處施工管理科簽、台北市政府消防局書函、冠宇水電工程有限公司聯絡函、（結構設計師）陳春村林所出具之聯絡便函、八十九年二月十四日陳情書（暨提存書）、備忘錄及客戶建築變更加減帳總表、八十八年七月十三日風工字第五四號函、使用執照申請書（第一次）審查退補記錄各一件、漢品室內裝修設計股份有限公司請款單二件、和解書三十六件、收據十四件、支票十二紙、獎勵停車位折讓協議書四件、鄰污損害修繕工程二件、照片一冊為證，並聲請向台北市政府工務局建築管理處調取系爭建物建照執照及使用執照及施工管理卡。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條定有明文，本件原告於訴狀送達後，將原訴之聲明「被告應給付原告參三千二百二十六萬八千二百三十三元，及自八十九年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」變更為「被告應給付原告二千四百八十三萬二千五百八十一元，及自八十九年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，其後再追加請求「被告應給付原告二百三十五萬五千元，及自八十九年六月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，而反訴原告則於訴狀送達後，將原訴之聲明「反訴被告應給付反訴原告二千萬元，暨自八十九年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」變更為「反訴被告應給付反訴原告二千萬元，暨自八十九年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，然核其彼等所為或僅屬減縮應受判決事項之聲明或得被告之同意，亦不甚礙被告（反訴被告）之防禦及訴訟之終結，核與首揭規定尚無不合，應予准許。
二、本件原告（即反訴被告）起訴主張及反訴答辯：原告前於八十七年二、三月間與被告（即反訴原告）訂約承攬施作被告之「風和陛廈集合住宅新建工程」，系爭工程原約定總價九千四百二十萬元，第二次追加工程款則為七百八十七萬六千四百八十一元，而系爭工程業經原告施作完竣並無瑕疵，於八十八年十月二十七日經兩造辦理驗收，現由被告占有管領中，詎被告積欠第二十九期至第三十二期工程款（一千六百九十五萬六千元）及第二次追加工程款，共計二千四百八十三萬二千四百八十一元未為給付，上開款項扣除被告所稱應自上開工程款扣抵之九十三萬八千三百一十五元後，被告尚應給付原告二千三百八十九萬四千一百六十六元，迄今均未給付。又系爭工程原經原告委由訴外人華僑銀行出具履約保證書與被告，本件原告未逾期完工，被告竟向華僑銀行表示原告逾期完工，要求華僑銀行依履約保證金保證書給付被告二百三十五萬五千元，華僑銀行遂於八十九年六月二十八日如數給付予被告並轉向原告求償，為此爰依承攬契約之法律關係請求被告給付餘欠第二十九期至第三十二期及第二次追加工程款共計二千三百八十九萬四千一百六十六元及法定遲延利息，另依承攬契約、不當得利之法律關係訴請被告返還其所受領之履約保證金二百三十五萬五千元及法定遲延利息；又本件系爭工程並無瑕疵，原告亦無逾期違約之事，被告應無違約金請求權，其所為抵銷及反訴主張均無足採。又縱認原告逾期完工，有遲延交予被告驗收之事，惟被告於受領工作時，既未聲明保留對原告之遲延請求權，原告對於遲延之結果亦不必負責任，且原告已完成大部分工程，每逾期一日罰款總工程費千分之一或千分之二亦顯然過高，依法應予酌減等情。
三、被告（即反訴原告）答辯及反訴主張：兩造間就「風和陛廈集合住宅新建工程」定有承攬契約，系爭工程原約定總價九千四百二十萬元，被告固尚有第二十九期至第三十二期工程款一千六百九十五萬六千元未為給付，惟原告主張之第二次追加工程，被告僅同意追加「一樓A、B、C、E、F戶木作天花」部分工程（即原證三「工程變更說明」編號第三項）追加工程款為七萬三千五百元，及原告確有為「工程變更說明」編號第四、五、六、七、十項「六、七樓C戶及二樓B戶木作天花」、石材基座材料及銘文篆刻耗損（除5.4清運費用部分外）、管理員櫃台材料耗損（此部分金額不爭執）、台電管道間及鐵門之泥作及油漆工程、「一樓A、B、C、D戶管道泥作」、至第二、十一、十二、十三項「Ｔ型扶壁一體追加工資」、「直徑30cmCCP施作（三米深導溝部分）」、「13M鋼板樁施作（七米深導溝）」、「三米及七米深導溝」確實施作完成，但此部分屬於第一次追加，工程款項已經計付，其餘則均未辦理追加。而被告對原告有下列債權：⑴原告因施工有瑕疵於八十九年四月至十月間，陸續為被告發現，被告多次函催原告進場修補，惟原告均拒絕進場修繕，被告不得已乃自行雇工修繕，取得使用執照，並辦理交屋與承購戶，前後共計支出修繕費用一百九十萬九千九百八十七元，故對原告有一百九十萬九千九百八十七元之必要修補費用償還請求權。⑵又系爭工程依合約第五條約定，本應於八十八年五月十八日取得使用執照，惟遲至八十九年五月一日始取得使用執照，總計遲延日數達三百四十九日，依系爭合約第二十八條約定遲延之前三十日之罰款為二百八十二萬六千元，遲延後第三十一日起至三百一十九日止之罰款為六千零九萬九千六百元，合計原告應給付被告之罰款為六千二百九十二萬五千六百元，被告以之與原告前揭工程款債權抵銷，猶有不足，原告之主張顯無理由，而被告行使抵銷權後尚有違約金債權可得主張，爰依承攬契約之法律關係在該餘額之二千萬元範圍內提起反訴請求反訴被告（即原告）給付二千萬元之違約金及法定遲延利息予反訴原告（即被告）等語。
四、本訴部分：
（一）經查，本件原告前於八十七年二、三月間與被告訂約承攬施作被告之「風和陛廈集合住宅新建工程」，⑴系爭工程原約定總價九千四百二十萬元，被告尚有第二十九期至第三十二期工程款一千六百九十五萬六千元未為給付，⑵兩造就系爭工程同意追加「一樓A、B、C、E、F戶木作天花」部分工程，此部分之追加工程款為七萬三千五百元，被告亦尚未給付；⑶原告確有為「工程變更說明」編號第二、四、五、六、七、十、十一、十二、十三項之「Ｔ型扶壁一體追加工資」、「六、七樓C戶及二樓B戶木作天花」、石材基座材料及銘文篆刻耗損（除5.4清運費用部分外）、管理員櫃台材料耗損、台電管道間及鐵門之泥作及油漆工程、「一樓A、B、C、D戶管道泥作」、「直徑30cmCCP施作（三米深導溝部分）」、「13M鋼板樁施作（七米深導溝）」、「三米及七米深導溝」工程之施作；⑷系爭工程原經原告委由訴外人華僑銀行出具履約保證書與被告，被告以原告逾期完工為由，要求華僑銀行依履約保證金保證書給付被告二百三十五萬五千元，華僑銀行已於八十九年六月二十八日如數給付履約保證金予被告並轉向原告求償，原告亦已清償前揭代墊款予華僑銀行完畢；⑸系爭工程期間有鄰損發生；⑹系爭建物取得使用執照日期為八十九年五月一日、已辦理交屋與承購戶及原告曾於八十九年四月五日函催被告給付工程報酬（含追加工程部分），被告迄未清償等情，為兩造所不爭執，且有承攬契約書、八十八年四月十九日會勘記錄、八十八年十一月三十日會勘記錄、華僑銀行收據、提存書、使用執照（暨附表一）、台北市政府工務局建築管理處北市工建施字第八八六三三五二一○○號函、台北市政府工務局北市工建字第八八三○九一二五○○號函（暨會勘記錄）、北市工建字第八八三五四九三九○○號函、北市工建字第八九三○七三○八○○號函、台北市北市工建字第八九三一○八四○○九號函、原告八十九年四月五日00-000000-000函等件在卷足憑，自堪信為真實。
（二）至原告主張系爭工程業經原告依期施作完竣且無瑕疵，兩造已於八十八年十月二十七日辦理驗收，現由被告占有管領中，詎被告積欠第二次追加工程款七百八十七萬六千四百八十一元，迄今均未給付。又本件原告未逾期完工，被告竟向華僑銀行表示原告逾期完工，要求華僑銀行依履約保證金保證書給付保證金，華僑銀行遂於八十九年六月二十八日給付履約保證金二百三十五萬五千元予被告並轉向原告求償，被告無法律上原因受有利益等語，則為被告所否認，且以前揭情詞置辯，是本件應審酌者厥為、本件工程期款（報酬）是否已屆清償期，兩造就系爭工程有無如工程變更說明所示之第二次追加工程，本件工程施作有無瑕疵，原告有無逾期完工之違約情事，被告違約金請求權是否存在，違約金之約定是否過高，被告領取履約保證金二百三十五萬五千元是否無法律上之原因受有利益等項，茲分論如下：
（子）有關工程期款（報酬）部分：本件工程業經施作完畢並已交屋與承購戶，而被告尚有二十九期至三十二期之工程報酬尚未給付各情，為兩造所不爭執，是原告依承攬契約請求被告給付第二十九、三十、三十一期（領得使用執照、接水送電完成、客戶驗收交屋完成）之工程報酬共計一千二百二十八萬五千元，即屬有據。至第三十二期之工程報酬之清償期，於原告點交公共設施完成且開立保固保證票時始屆至，原告就此既未舉證證明其已依約完成點交並開立保固保證票與被告，則其逕依承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，即有未合。
（丑）有關（第二次）追加工程部分：
１、「檯面水龍頭」部分：此部分工程原告確已施作完畢一事，業據承作此一工程之證人林小楓證述屬實（九十一年八月十四日言詞辯論筆錄參照），而上開工程係經被告合意後施作一節，則經原告提出與所述相符且經被告負責系爭工程事務人員吳宗海簽認之平面圖（原證八「工程變更說明」第８頁）等件為證，堪信為真實。被告辯稱謂原告未為此部分工程之施作及此工程未經被告同意追加，吳宗海於平面圖簽名僅表示知悉此事云云，尚無可採。至有關此部分工程之施作範圍及工程報酬，依雙方合意為十五戶，工程款共計為二萬二千五百元（未稅）一節，則有原告報價經被告簽認之平面圖（原證八「工程變更說明」第８頁）一張可稽，是原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，自屬有據。
２、「一樓A、B、C、E、F戶木作天花」部分：此部分為追加工程，追加工程款為七萬三千五百元（未稅）一節，為兩造所不爭執，且經原告提出與所述相符且經被告負責系爭工程事務人員吳宗海簽認之平面圖（原證八「工程變更說明」第頁）為證，堪信為真實，是原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，自屬有據。
３、「六、七樓C戶及二樓B戶木作天花」部分：此部分工程原告確已施作完畢一事，為被告所不爭執，且據證人林小楓證述屬實（九十一年八月十四日言詞辯論筆錄參照），而上開工程係經被告合意後施作一節，則經原告提出與所述相符且經被告負責系爭工程事務人員吳宗海簽認之平面圖（原證八「工程變更說明」第至頁）等件為證，堪信為真實。被告翻異前詞謂原告未為此部分工程之施作，自無足取。至有關此部分工程之施作範圍及工程報酬，依雙方合意為二樓六平方公尺，六、七樓各為六點七平方公尺，工程款共計為二萬五千零七十八元（計算式：7740＋8669＋8669＝25078（未稅））一節，則有前揭原告報價經被告簽認之平面圖三張足憑，是原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，自屬有據，逾此部分之請求，未據原告舉證證明被告有與之訂立承攬契約之合意，原告依承攬契約之法律關係，訴請被告給付，自無可採。
４、「石材基座材料及銘文篆刻耗損」部分：原告此部分之主張業據其提出訴外人翔聯企業股份有限公司之請款單、消防基座設計圖（原證八「工程變更說明」第至頁）等件為證，而被告就此部分工程施作完成固不爭執，惟辯稱請款單與所指5.2「基座角度變更」、5.3「消防基座」及5.4「清運費用」等事項及費用均無干涉。至5.1之基座萊姆石改蛇紋石部分，僅屬工程變更事項，不應認有追加工程等語。經查，⑴此部分之工程業已施作一節，為兩造所不爭執，且經消防基座及石材基座工程施作者江昭慶到庭證述屬實（九十一年八月十四日言詞辯論筆錄參照），自足信為真實。⑵有關此部分施作之範圍原為「（木化石）入口左右兩座銘文更改石材為深蛇紋石」一六二才（單價每才二百九十元），嗣於同年十月二十二日變更為「（蛇紋石）入口左右兩座銘文更改尺寸」一一○才（單價每才二百四十元）、「銘文刻字尺寸更換」（單價每式一萬七千五百元）、「（蛇紋石）入口處右側消防撒水口」一八才（單價每才三八○元）」一節，業於經被告負責系爭工程事務人員吳宗海簽認之請款單（原證八「工程變更說明」第、頁）記載甚明，是原告於變更後之工程報酬五萬零三百八十元（未稅）範圍內依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付自屬可採。逾此部分，原告既未舉證其確有施作及及其報酬計算之依據，所請自無可取。⑶又此部分原告之請求，雖於「工程變更說明」第五項自列細項為「基座（萊姆石─蛇紋石）」、「基座角度變更」、「消防基座」等，惟核其所請即為其所提消防基座設計圖、請款單所示之消防基座施作、石材、尺寸變更等事宜，此外，被告就此石材基座及銘文篆刻之工作項目屬原工程範圍等有利於己之事實，既未舉證以實其說，是被告辯稱請款單與原告之請求事項及費用無涉、基座萊姆石改蛇紋石部分，僅屬工程變更事項非追加工程云云，即無可採。
５、「管理員櫃台材料耗損」部分：此部分工程原告確已施作完畢及工程款為九千二百四十元一事，為兩造所不爭執，且經證人林小楓到庭證述無訛（九十一年八月十四日言詞辯論筆錄參照），並有估價單一紙在卷足憑，而上開工程係經被告合意所為之變更一節，則經原告提出與所述相符且經被告負責系爭工程事務人員吳宗海簽認之設計圖面、估價單（原證八「工程變更說明」第至頁）等件為證，堪信為真實，從而，原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，自屬有據。而此部分為原管理員櫃台工程項目之變更已如前述，是被告辯稱此部分已包含於原約之管理員櫃台項下云云，核無可採。
６、「台電管道間及鐵門」部分：此部分工程原告確已施作完畢一事，為兩造所不爭執，且經證人周賢銘邱紹民到庭證述屬實（九十一年八月十四日言詞辯論筆錄參照），而上開工程係經被告就工程之施作範圍及報酬等同意後施作一節，則經原告提出與所述相符且經被告負責系爭工程事務人員吳宗海簽認之平面圖（原證八「工程變更說明」第頁）為證，堪信為真實。被告就此所辯各語，無非片面執持己見，未據舉證以實其說，尚無可採，是原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬三萬九千一百五十五元，自屬有據。
７、「五樓A戶公共公共浴廁管道間不銹鋼包管」部分：此部分有關「舊有管道間打除」、「鐵板（加焊鋼絲網）」、「1：2防水粉刷貼20*25牆磚」部分，業經原告施作完畢一節，雖據證人林正用、邱紹民到庭證述屬實，惟查，原告就此之主張僅「鐵板（加焊鋼絲網）」（即圖說之不鏽鋼施作）三萬九千元部分經被告合意追加施作一事，有原告所提之圖說（原證八「工程變更說明」第頁）一件可參，自足認定，是原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬三萬九千元（未稅），自屬有據。此外，原告主張「舊有管道間打除」、「1：2防水粉刷+貼20*25牆磚」部分工程係經被告同意追加施作云云，既為被告所否認，而其就此有利於己之事復未能證以實其說，是其上開主張即無足取，從而，其依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，亦屬乏據。
８、「一樓A、B、C、D戶管道泥作」部分：就此部分原告固舉八十八年九月十五日會議紀錄為據，惟審酌上開會議記錄之會議主題為「工程進度之檢討」（原證八「工程變更說明」第頁參照），是縱會中有管道間施作之討論，要屬原約該項工程進度之檢討，尚難認係工程之追加，是原告以兩造就此另有追加工程承攬契約，訴請被告給付此部分工程報酬，自嫌乏據。
９、「Ｔ型扶壁一體追加工資」部分：就此部分原告固舉八十七年五月二十五日會議紀錄為據，惟查，上開會議記錄中雖有「永久扶壁與連續壁以Ｔ型單元一體施工」、「臨時扶壁與連續壁以Ｔ型單元一體施工」之記載，然本件工程之連續壁與扶壁本為原告工程範圍（工程估價單（結構工程）參照），而本件工程設計之初，開挖施工法為改良式順打工法，故設計規劃中與連續壁相連之扶壁本即為Ｔ型單元施工一節，則有系爭工程設計師陳村林連絡便函一件在卷可稽，是被告辯稱八十七年五月二十五日會議中有關永久、臨時扶壁與連續壁以Ｔ型單元一體施工之討論僅為原定施工法之重申等語，即足信為真實，原告主張此乃追加工程云云，尚屬乏據，從而，其就此部分之主張，亦無可採。
、「連續壁機具動員費」部分：就此原告主張因本件建物與地界之相關尺寸與原核准圖不符，放樣勘驗無法獲准，致連續壁承包商為配合業主待命隨時復工而要求二十四天之費用云云，惟本件姑不論原告上主張為被告所否認，所稱是否屬實已非無疑，縱原告前揭主張確屬實情，然因連續壁之施作本為系爭工程範圍，是該項工程施作費用，原即包含於原約定工程報酬內，本件向原告轉包連續壁之承包商縱有為配合被告隨時復工待命二十四日，亦僅涉被告有無受領遲延應否負賠償責任之事，惟究難以之認被告就此原告支出費用有與原告另行訂立追加工程承攬契約之意，是原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，即無可採。
、「直徑30cmCCP施作（三米深導溝部分）」、「13M鋼板樁施作（七米深導溝）
」、「三米及七米深導溝」部分：就此部分之施作及工程報酬，固據原告提出開挖安全措施平面圖及照片八幀為證（原證八「工程變更說明」第至頁），惟為被告所否認，並以此三項工程均為本工程範圍內之工程，被告依設計者圖說，本有義務施作三米、七米深導溝等語置辯。而本件姑不論此部分為追加工程為被告所否認，原告就此之主張是否可採，已非無疑，而縱此工作項目確非原工程範圍，然原告所提之照片八幀既為被告所否認，而原告就此項工程施作與否，施作之範圍、數量、單價等有利於己之事實，亦未另行舉證以實其說，是其主張即難信為真實，是原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，自無可採。
、「代水電工程修繕費用」部分：就此原告固舉照片八十六幀為憑（原證八「工程變更說明」第至頁），惟查，上開照片所示之建物固有瑕疵，惟原告是是否果為修繕工程之施作，尚無從由前揭照片得證，尤難執之證明被告有委請代為水電工程修繕之意，從而，原告主張被告就此部分與之訂有追加工程契約，被告依約應給付原告此部分之追加工程款云云，自屬乏據。
、「鄰房修繕費用」部分：原告就此部分主張依系爭合約第十六條約定係就鄰房
所生危害係因可歸於原告之情事為適用範圍，故如非可歸責於原告所生之鄰房損害，經原告加以修繕時，自得請求被告給付修繕費用云云，為被告所否認，辯稱原告依約本應負責鄰房損害之修復責任，故此項費用應屬本工程項下，原告執辦理工程追加顯屬無據等語。而就此鄰房修繕工程部分，原告既未舉證證明被告有與其訂定追加工程承攬契約之合意，則原告為系爭契約第十六條（二）約定鄰房修繕一事縱屬實情，亦僅涉原告得否依其他法律關係向被告（或受益人）求償之事，尚難逕認兩造間就此存有承攬契約關係，從而，原告依追加工程承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬，即不足取。
、 綜上所述，本件被告就第二次追加工程部分，應給付原告之工程報酬共計二十
五萬八千八百五十三元（未稅），加計營業稅後為二十七萬一千七百九十六元（元以下四捨五入），是原告請求被告給付二十七萬一千七百九十六元之追加工程報酬，洵屬有據。至監管費部分，未據原告舉證被告同意於前述約定報酬外另行支付此費用，是原告就此之主張，核無可採。
（寅）有關系爭工程瑕疵部分：
１、次按「當事人主張主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第二百七十七條所明定。又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應由債權人負舉證責任（最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決參照），本件被告辯稱：原告之施工有瑕疵，八十八年四月至十月間，被告陸續函催原告進場修補惟為原告所拒，被告不得已自行僱工修繕，共計支出費用一百九十萬九千九百八十七元，被告自得以之與原告之工程款債權抵銷云云，為原告所否認，而被告既就系爭工程存有瑕疵對原告有必要修補費用之債權（民法第四百九十三條第二項），並欲以之與原告之工程報酬債權抵銷，則揆諸首揭說明，自應由被告就系爭工程存有瑕疵、其已定期催請修補、確有費用之支出、支出費用為必要等情負舉證之責。
２、本件被告辯稱原告完成之工作有瑕疵云云，固舉瑕疵修補明細表、八十九年一月十五日風工程部（89）第○○一號函、八十九年一月二十五日風工程部第○六六號函、點工卡、支票、統一發票、收據、照片等為證，惟查，①上開瑕疵修補明細表為被告自行製作之文書，未據原告會同簽認；②另八十九年一月十五日風工程部（89）第○○一號函僅稱原告未依約於八十九年一月十六日前完成修繕工程，惟該函所稱之「修繕工程」究指何而言，則未見記載，是該函所稱之「修繕工程」是否屬於工作瑕疵，即有不明。而八十九年一月二十五日風工程部第○六六號函僅在促請原告處理損鄰和解事宜，與瑕疵通知無涉，自難執此二函文，遽認原告之工作具瑕疵及被告已依法定期催請原告修補；③又被告所提之照片既為原告所否認，而依前揭照片復無由確定照片所示之建物是否即為本件建物，且無從確定工作瑕疵之有無範圍，尚難憑此以為對被告有利之認定。④又被告所提之點工卡、支票、統一發票、收據等書據，固可證明被告有召工施作、支付金錢之事實，惟承攬契約為債權契約，該契約所規範者僅締約當事人，定作人與承攬人締約原因不一而足，尚難倒果為因，逕執被告與他人另定承攬契約之事，逆推原告完成之工作有瑕疵。從而，本件被告就原告完成之工作確有瑕疵等有利於己之事實，既未能舉證明之，則其謂依民法第四百九十三條第二項其對原告有必要修補費用一百九十萬九千九百八十七元之請求權，並以之與原告之工程報酬債權抵銷云云，自無可採。
（卯）有關逾期違約罰款部分：
１、就此原告主張伊未逾期完工，無非以①依系爭契約第二十八條約定，原告於本合約第四條工程期限內無法完工交予被告驗收，始視同逾期，故原告是否逾期應以原告是否如期完工交予被告驗收為斷，與是否取得使用執照無關，②而兩造就取得使用執照之日期業已合意變更為八十八年八月二十五日，故系爭工作物完工驗收之期限亦依約順延至同年九月二十五日，又系爭工程因追加工程而增加工作時間，且被告另行發包之水電工程未按預定時程施作，致土木工程無法隨時進行，另被告地界之問題遲未解決，遲至八十九年四月二十四日始將全部和解書送至主管機關，致影響使用執照至八十九年四月二十六日始取得，故驗收期限應延至八十九年五月二十六日，而系爭工程原告於同年十月二十七日前業已完工交予被告驗收，故原告並未逾期完工。③至永吉福屯主區住戶於八十八年三月五日向台北市政府工務局陳情請建商營造商做好排水設施及鄰房安全設施，有關排水部分業於八十八年十一月三十日會勘改善完竣，另九戶異議受損戶經調解不成後，原告已依法提存修復費用，故前揭事宜均已由原告解決，且不影響使用執照之核發，原告並無逾期違約之事為據。惟為被告所否認，經查：
（１）「工程期限內無法完工交方予甲方驗收，則視同逾期。逾期每三十日內每逾期一日罰款總工程款千分之一，第三十一日起算每逾期一天罰款總工程費千分之二」固為系爭合約第二十八條第一項所明定，惟此所稱「完工」之意，參酌第二十四條第一項「（一）依合約工程全部工作項目均已完工，乙方應以書面提出驗收申請。經甲方及委派工程師進行初步驗收，：：」約定以觀，應指初驗前合約工程全部工作項目之完成而言，亦即兩造於施工圖說、工程估價單（即標單）所載工程項目之完成，是被告辯稱「完工」指取得使用執照完成系爭工程一切施作並取得使用執照，且經驗收完畢云云，尚無可採。
（２）次按合約第五條第一項明載「五、工程期限：（一）本工程於中華民國八十七年四月二十六日開工，全部工程計三百八十八日曆天（八十八年五月十八日）取得使用執照，水電工程並於取得使用執照後一個月內將水電接通及完工，經甲方初步驗收通過（含缺失改正完竣）。」，是兩造就工程期限原約定全部工程應於開工後三百八十八日曆天取得使用執照，並於約定之取得使用執照日後一個月（即開工後四百一十八日）內完工，而查：
⑴、本件兩造於八十七年十月二十七日合意以八十七年十月三十一日為進度分割
點，原告應於八十八年八月二十五日取得使用執照一事，有兩造不爭執其真正之八十七年十月二十七日會議記錄在卷可稽，是原告主張兩造有展延取得使用執照之期限至八十八年八月二十五日一事，即堪信為真實。承此，揆諸前揭合約第五條第一項約定意旨（即原告應於約定之取得使用執照期日後一個月內完工），則本件工程完工期限業經變更為八十八年九月二十四日，亦足認定。而就此被告雖以八十七年十月二十七日工務會議中被告並無將之前應由原告負遲延責任之賠償請求捨棄之意，故該紀錄記明連續壁工程依合約應完成之日期，與被告主張預定完成之日期，其差距時間由雙方再行釐清為由，辯稱兩造於是日並未於該次會議決議更新工程期限置辯。惟查，「一、：：其中差距時間，雙方（風和、德寶）再行釐清。其節點以八十七年十月三十一日為進度分割點。：：二、：：八十八年八月二十五日取得使用執照。」既為兩造於上開會議中決議，是進度分割點前原告施工是否遲延固尚待兩造釐清，然分割點之後，取得使用執照之時日業經兩造合意變更為八十八年八月二十五日，則無疑義，被告空言兩造於該會議並未決議更新工程期限云云，顯與事實不符。
⑵、又查，本件系爭工程開工施作之初，原告係依被告提供之工程圖說放樣施作
並經兩造及監造人會同現場檢測基地界線、基地地面等與核准圖說相符，其後系爭工程曾調整建物與地界相關尺寸、變更基地內排水方向等情，有切結書、監造人（陳德樺建築師事務所）現地勘驗檢查報告表、台北市政府工務局北市工建字第0000000000書函附系爭八六建字第五六三號建造執照施工管理卡卷宗（第二十三頁、第二十六頁、第三十九頁）可參，核與原告陳稱本件工程導溝重作、地界修正，致延誤工期，造成使用執照取得之遲延相符，自足信為真實，據此。原告依被告之指示（即被告之提供之施工圖說）施工，其後因工程設計變更，依被告指示重行施作導溝、變更基地內排水方向、調整建物與地界相關尺寸，致連續壁完成期限延宕，自屬不可歸責於原告之事由所致。而被告就此雖辯稱：①系爭有爭議地界在附圖右側藍線位置（即附圖Ａ處），即該部分之地界及設計圖說均應以紅色直角為界，但原告為求施工便利不按圖施工，逕以藍色部分為界施作連續壁，導致無權占用該相鄰土地，自應為可歸責於原告。②有關第一次追加款所指「導溝重作」部分，係在上開附圖「左側黃線位置」（即附圖Ｂ處），該部分並早於八十七年間即已完成導溝重作，並早已排除越界疑慮，從而主管機關並無是項之列管爭議，如經原告於八十七年間重作導溝後，而猶於八十八年間在該導溝施作地界發生越界情事，其咎當然仍在原告，不在被告云云。惟查，有爭議地界發生於台北市○○區○○段三小段第三二八、三四二地號土地與系爭三三○地號土地之臨界（如附圖所示Ｃ、Ｄ），非被告所稱之Ａ、Ｂ處，此有八十八年十月六日永吉福屯社區函、張啟明等申請書附系爭八六建字第五六三號建造執照施工管理卡卷宗（第二百六十八頁至第二百七十一頁、第二百八十三頁至二百八十六頁）可參，是被告空言原告放樣有誤，致生越界之爭議云云，自與事實不符，不足採信。且查，系爭工程地界爭議之事，先後經被告會同鄰地所有權人、松山地政事務所鑑界，鑑定結果系爭建物位於台北市○○區○○段三小段第三三○、三三○─三之地籍線內，並無越界之事一節，則有被告出具之切結書、台北市政府工務局北市工建字第八九三○一五○九○○號書函附系爭八六建字第五六三號建造執照施工管理卡卷宗（第二百八十一頁、第二百八十九頁至第二百九十一頁）可參，是被告辯稱地界爭議乃原告為求施工便利不按圖施工，導致無權占用該相鄰土地，自可歸責原告云云，亦無可採。
⑶、本件原告主張系爭工程於八十八年十月二十七日完工交被告進行驗收一節，
核與兩造不爭執其真正之八十八年十月二十七日工務會議記錄、原告八十八年十二月七日00-000000-000函、被告八十八年十二月十五日風工程部第○六八號函所載內容大致相符，此外，原告復未能舉證證明系爭工程完工早於會議召開之日，是原告施作之系爭工程至遲於八十八年十月二十七日業已完工一事，自堪信為真實，又本件兩造就完工期限已改定為八十八年八月二十五日（應取得使用執照日）後一個月內，亦即應於八十八年九月二十四日前完工，已如前述，是原告完工之日已逾約定期限三十三日，即足認定。原告主張：完工期限應以使用執照取得之日（八十九年五月一日）後一個月計算，故伊未逾完工云云，顯與兩造原約定旨不符，核無可採。此外，原告就其逾約定期限三十三日始行完工無可歸責事由一節，並未舉證以實其說，是被告辯稱原告給付遲延，依約應給付逾期罰款等語，自屬有據。據此，本件原告逾期完工之事，依系爭合約第二十八條第一項約定之逾期罰款計罰，核應支付被告之逾期罰款共計三百三十九萬一千二百元（計算式：00000000×1/1000×30＋00000000×2/1000×3＝0000000＋565200＝0000000）。扣除被告已以原告逾期完工為由，向訴外人華僑銀行依履約保證金保證書領取之履約保證金二百三十五萬五千元後，原告尚應給付被告逾期罰款為一百零三萬六千二百元。
⑷、末按「約定違約金額過高者，法院雖得減至相當數額。但是否過高，應有衡
量之標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者，始得謂之過高，否則即無從酌減，亦無所謂不相當。」、「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。」最高法院著有五十六年度台上字第一三四五號、八十二年度台上字第二四七六號判決可資參照，本件原告主張逾期違約金過高，惟未就此項有利於己之事實舉證以明之，而本院審酌本件⑴原告遲延完工達三十一日，應付之違約罰款（三百三十九萬一千二百元）僅占約定總工程報酬之千分之三十六；⑵原告雖已履行契約之一部，惟系爭工程為集合住宅之興建，被告已出售部分與第三人亟待原告完成系爭建物之施作，俾便履行其出賣人之契約義務，原告之延宕完工期限，致被告亦陷給付遲延違約之窘境，原告之債務雖已為一部履行，然被告尚未難謂受有何特殊之利益；⑶兩造就原告逾期完工固有罰則約定，然同時亦約定原告如能於期限前完成交屋等事項之奬勵，而趕工奬金核發比例復較罰則優渥，亦難謂兩造逾期違約金之約定有顯不公平之情形等情，認本件逾期違約金三百三十九萬一千二百元尚無過高情事，是原告主張逾期違約金過高，應予酌減云云，並無可採。
（辰）、綜上所述，本件被告應給付原告第二十九期至第三十一期工程報酬一千二百
二十八萬五千元及追加工程報酬二十七萬一千七百九十六元，而原告逾期完工依約應支付被告逾期罰款三百三十九萬一千二百元，扣除被告已以原告逾期違約為由向訴外人華僑銀行之履約保證金二百三十五萬五千元後，尚應給付被告逾期罰款為一百零三萬六千二百元。而被告以其對原告之前揭逾期違約金債權一百零三萬六千二百元與原告之工程報酬債權抵銷後，核計尚應給付原告一千一百五十二萬五百九十六元，上開款項業經原告於八十九年四月五日函催被告給付未果，是原告依承攬契約之法律關係，訴請被告給付此部分工程報酬及自八十九年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告逾期完工，被告依履約保證金保證契約受領訴外人華僑銀行給付之履約保證金二百三十五萬五千元，非無法律上之原因，據此，原告另依承攬契約、不當得利之法律關係訴請被告返還其所受領之履約保證金二百三十五萬五千元及法定遲延利息，即屬乏據，亦應駁回。
乙、反訴部分：本件反訴原告（即被告）得向反訴被告（即原告）請求之逾期罰款為一百零三萬六千二百元，反訴原告以之與反訴被告對其享有之工程報酬債權抵銷後，已無餘額，已如前述，從而，反訴原告主張就可得主張之逾期違約金則在二千萬元之範圍內，依承攬契約之法律關係，訴請反訴被告給付如反訴聲明第一項所示，即屬無據，應予其假執行之聲請併予駁回。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
民事第四庭法 官 周玫芳右為正本係照原本作成如不服本判決，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日
法院書記官 郭麗琴