臺灣臺北地方法院民事判決 89年度重訴字第1530號原 告 戊○○訴訟代理人 李漢中律師複 代 理人 乙○○被 告 丁○○訴訟代理人 朱俊雄律師複 代 理人 丙○○
甲○○訴訟代理人 曾國龍律師
蘇癸旨律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造為男女朋友關係，被告係經營不動產仲介業務，民國88年5、6月間，被告向原告聲稱其得悉坐落於台北市○○路有一棟房屋欲行出售，屋主開價新臺幣（下同）1億6千萬元，被告曾出面和屋主談過，認為有降價至1億2千萬元之可能性，買得後一轉手可獲利數千萬元，並邀原告一起投資，原告經考慮後同意投資，被告遂告知原告因賣方要先看買方之資力，方願意詳談，故須提出資金證明予賣方，原告信以為真，而於88年9月14日將原由銀行代收面額共計1,090萬元之支票二紙（其一發票人為忠誠小客車租賃有限公司、面額700萬元、發票日88年9月16日、票號為ZN0000
000、付款人為彰化商業銀行東三重分行蘆洲辦事處；另一發票人為江上清、面額390萬元、發票日88年10月10 日、票號為AK0000000、付款人為彰化商業銀行中和分行。以下合稱系爭支票）由銀行領出，交付予被告保管，以作為與屋主洽談買屋事宜之用，原告因慮及所交付之系爭支票金額龐大，恐被告提示兌現後將之據為己有，乃要求被告於收受支票時簽立保管條，載明系爭支票為原告所有，僅交由被告保管，被告如未經原告同意而擅自使用系爭支票時，被告願負侵占之責等語，惟事後被告對於原告要求看屋、找屋主之請求屢次推委，原告無奈乃於88年10月16日以存證信函通知被告要求其返還前開寄託被告保管之系爭支票，詎被告仍置之不理，經原告向系爭支票之發票人詢問，發票人告知原告系爭支票均已由被告提示兌現，且所兌現之金額亦已遭被告侵吞，並無給付房屋價款一事。乃被告以投資購屋為幌，使原告陷於錯誤而將系爭支票交付被告保管，卻將之兌現並侵吞所得款項，向原告詐得1,090萬元，為此，原告乃依民法第184條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償之責，又原告交付被告系爭二紙支票時曾要求被告簽立保管條，是兩造間並有寄託契約關係存在，被告將系爭支票兌現後並未將所得款項返還予原告，故原告並依寄託之法律關係請求被告返還1,090萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,090萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造為男女朋友，有頻繁之金錢往來，因原告係藉擔任新加坡商麗星有限公司台灣分公司介紹賭客上麗星寶瓶星號遊輪賭博而抽取賭資佣金為生，87年底時因原告財力窘困，乃商議兩造合夥，由被告提供資金供原告作為財力證明，以吸引賭客隨伊上船賭博，原告則負責招攬賭客。嗣因麗星遊輪知名度大增，原告攬客容易，暫無資金需求，乃態度丕變。而被告核算自87年10月起迄88年4月止，原告所賺取賭客佣金收入應高達千萬元以上，經被告數次催請原告會算以分配利潤後，被告遲至88年9月由伊之司機即訴外人葉連榮交來系爭支票二紙，金額共計1,090萬元，被告亦僅簽收據予葉連榮，該收據上並未有任何保管字樣。被告係因該前揭支票已屆發票日，為免提示期間經過後遭發票人撤銷付款委託，損及雙方利益，而將系爭支票兌現，且該1,090 萬元乃整筆存放於銀行，可見被告迄今仍待原告前來會帳，並無侵占該款項之意圖。且原告曾向臺灣臺北地方法院檢察署告訴被告侵占等罪，惟業經上開檢察署以88年度偵字第23692號、89年度偵字續字第400號、91年度偵續一字第32號、92年度偵續二字第21號、93年度偵續三第1號為不起訴處分，原告雖曾聲請再議，惟其再議業經臺灣高等法院檢察署94年度上聲議字第1984號駁回再議確定，可見被告並無原告所稱侵占、侵權行為等事實。再原告於前開刑事案中先稱係因伊常出國，被告主動表示願代為管理資金，伊因而提撥部分資金為被告代為管理，嗣又改口為係與被告合資購屋所交付之資金證明，其陳述前後不一已難論採；又原告雖表示系爭支票係作為購屋資金證明而交付被告，然原告於對所購房屋狀況全然不明下交付鉅額資金，委託被告代為與賣方交涉亦與常情不符，至於原告所提出之保管收據，其最後落款處之簽名雖係被告所為，惟其餘字樣均為訴外人蕭惠珍所為，系爭字跡經法務部調查局鑑定後認為字跡墨字不一，非無可能係事後補載，況且原告與訴外人蕭惠珍亦因共同意圖使被告受刑事處分而變造上開證據，經檢察官偵查、起訴，並經臺灣高等法院以92年度上字第640號刑事判決認定有罪。此外原告所提出之電話錄音部分乃原告為套取被告之答話而為，且其對話內容被告亦未就系爭支票或購屋能力證明有何相關明確回答，是該錄音並無證據價值等語為辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：兩造原為男女朋友，系爭支票乃由原告交付被告，被告於收受系爭支票而在前述「保管條」上簽名，而當時該「保管條」上已記載有「茲收到上述二張支票無誤」等文字，其後被告業已提示系爭支票併均獲兌現等情，有系爭支票及「保管條」影本、富邦銀行000000000000號存款證明書摘錄在卷足參（本院卷㈠第9頁、第52頁），且有彰化銀行中和分行93年5月20日彰中和字第1151號函、彰化銀行蘆洲分行93年5月27日彰蘆字第1046號函、台北銀行仁愛分行93年6月14日北銀仁服字第936 0026600號函、富邦商業銀行總行營業部93年6月9日（93）富營字第147號函等可稽（附於前揭檢察署93年度偵續三字第1號偵查卷宗第58頁至第61頁、第112頁至第114頁、第第117頁至第119頁），並為被告所是認（本院卷㈠第39 頁至第41頁）。是上開情節，應堪信為真實。
四、本件重點在於原告交付系爭支票予被告之原因為何？原告主張：被告以投資購屋為幌，欺罔原告交付系爭支票，卻將之兌現並侵吞所得款項向原告詐得1,090萬元，以及系爭支票係原告寄託予被告保管等情並引卷附錄音譯文、「保管條」內容及證人蕭惠珍於刑事案件中之證言內容為其論據。惟原告前揭主張均為被告所否認。
㈠而查，主張被詐欺而為意思表示者，應就此項事實負舉證責
任，最高法院44年台上字第75號判例著有明文。又稱寄託者，依民法第589條規定，乃當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約，乃寄託契約既係契約行為，則主張有寄託關係存在者，應就寄託契約確已成立之事實，負舉證責任。本件原告既主張伊受被告欺罔而交付系爭支票，或被告受其寄託保管系爭支票，依上開說明，自應對此等利己事實負舉證責任。又原告對於前述利己事實若先不能舉證證明，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡茲考之前述「保管條」內固載有「茲收到上述二張支票無誤
，上述二張支票為戊○○先生所有，由本人保管之。如果本人未經戊○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願付侵占責任。88.9.14。立保管條人：丁○○」等文字，惟被告則辯稱於伊簽名之際，其上除「茲收到上述二張支票無誤」等字樣外另有其他記載事項，亦否認上述「保管條」內其餘文字為其所書寫。
⒈而訴外人蕭惠珍（即原告之妹）已於前述檢察署檢察官偵訊
時自承前述所謂「保管條」上之文字「都是我在同一天寫的」等語（此為證人蕭惠珍於上述檢察署89年度偵續字第399號偵查案件中之陳述，筆錄內容則附於前揭檢察署89年度偵續字第400號偵查卷宗第123頁），乃原告於同一次檢察官偵訊期日亦坦承上開「保管條」其內之文字為「是她（按即蕭惠珍）自己寫的」乙節無訛（筆錄內容附於前揭檢察署89年度偵續字第400號偵查卷宗第124頁），可知前揭「保管條」其內各文字均非被告所親撰甚明。
⒉再者，前揭「保管條」經檢察官送請法務部調查局鑑定後，
復經鑑定機關就其上文字中有關「茲收到上述二張支票無誤」等字跡編為甲類，有關「上述二張支票為戊○○先生所」等字樣編為乙類、有關「有，由」等字樣編為丁類、「本人保管之。如果本人未經戊○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願負侵占責任」等文字編為丙類，並說明其鑑定結果為「‧‧‧甲類字跡之墨色反應丙類字跡之墨色反應不相符（非同一原子筆所書寫）‧‧‧。有關丁類字跡墨色反應，因字跡筆畫有重複書寫之痕跡，無法鑑定」，有法務部調查局89年4月28日陸㈡字第89028061號鑑定通知書附卷可按（前揭檢察署88年度偵字第13692號偵查卷宗第135頁），則前揭「保管條」內之字跡既有非同一原子筆所書寫、甚至有重複書寫之痕跡，因此前揭「保管條」之記載內容，即難免為係在不同時間所拼湊而來之嫌。
⒊何況訴外人葉建榮（原為原告之司機，亦系爭支票之背書人
）亦於本院刑事庭訊問時結證指稱系爭支票乃「蕭惠珍小姐到銀行領了支票，要拿去丁○○小姐簽收，當時蕭惠珍小姐說不知道是哪一樓，因為我知道，所以她叫我拿上去，當時收據上只有『茲收到上述二張支票無誤』這些字而已，並沒有下面那麼多字，而這些字是蕭惠珍寫的，要我拿上去給丁○○簽收」、「（問：戊○○是否曾經要求你，在本案的訴訟中，為何行為？）有，他跟我說在丁○○簽收的那張收據上，他會加一些字上去‧‧‧」等情清楚（上開筆錄內容，附於前述檢察署92年度偵續二字第21號偵查卷宗第54頁、第59頁），乃蕭惠珍亦於前揭期日證實「當天是我自己去銀行領支票，是回到公司後，我哥哥打電話給我，我才請葉建榮載我去丁○○那裡」、「‧‧‧司機送我至黃女家樓下‧‧‧司機告訴我他自己上去‧‧‧」等情無訛（筆錄內容參前述偵查卷宗第60頁、88年度偵字第13692號偵查卷宗第140頁反面），核與證人葉建榮所述彼與蕭惠珍取得系爭支票暨交付告之經過大致相符，足見證人葉建榮所言前揭情節，即堪採信；換言之，前述「保管條」之內容，除「茲收到上述二張支票無誤」等文字為被告書寫姓名當時所即已存在者外，其餘內容「上述二張支票為戊○○先生所有，由本人保管之。如果本人未經戊○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願付侵占責任。88.9.14。立保管條人」等，均為被告於具名當時所未能預見無疑，則被告抗辯：伊對於上開文字內容一無所悉，亦未同意該等文字所表彰之意義云云，當非虛構。
⒋綜上，被告縱於前述「保管條」內具名，然除「茲收到上述
二張支票無誤」等文字外，其餘文字內容既未經被告於署名當時所瞭解甚或同意，則上開「保管條」內容，顯尚不足以證明原告所述：伊係因受被告欺罔指稱欲合資購屋而交付系爭支票、或被告係受其所託保管系爭支票等情確然真正。
㈢再者，細繹原告提出其於88年10月12日所為之各該錄音譯文
內容，其中兩造於進行「第一次電話交談」時，原告固稱「我本來不是給你『壹仟零玖拾』嗎，對不對！這個房子我算一算差不多有貳仟萬，我那一天不是算給你聽差不多貳仟肆佰萬元嘛，對嗎？再加上現金應該沒有問題呀！」等語，而主張本件1,090萬元之爭執金額伊係因兩造購屋所交付，然被告非但並未附和或應允，反而更回答陳稱「你現在是在說什麼我都聽不懂」等語（以上對話內容參本院卷㈠第13頁至第14頁，又錄音時間係依前述檢察署88年度偵字第23692號偵查卷宗第131頁反面原告所自承之情），可見被告所辯原告交付系爭支票之原因與所謂何謂購屋情節無關等語，應非事後委卸情詞。又遍觀所謂兩造「第二次電話交談」內容，亦未見被告答稱任何與本件爭執之1,090萬元金額甚或與系爭支票之交付原因用途等有關之事項（本院卷㈠第16頁至第22頁），是以前揭錄音譯文內容，即尚不足資為有利於原告主張之認定依據。至於訴外人蕭惠珍雖於刑案偵查、審理中附和原告之陳述，而謂原告指示渠將系爭支票交付被告之原因乃原告稱被告要幫忙介紹購買坐落於至善路的房子，而系爭支票係供為定金使用等語（見上開檢察署88年度偵字第23692號偵查卷宗第120頁、89年度偵續字第400號偵查卷宗第123頁），然果如此，則蕭惠珍又何需大費周章，而於前述「保管條」上撰寫系爭支票交付之目的為「由本人（按依其文義係指被告，下同）保管之。如果本人未經戊○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願負侵占責任。」等與其所謂「定金」用途迴異之字句？其不合理自不待言。可見原告徒執前揭錄音譯文內容，甚至蕭惠珍於刑案偵查中所言情節，而主張伊交付系爭支票予被告之原因，係因被告詐稱合資購屋所用云云，無非臨訟飾卸言語，難以相信。
㈣又原告雖聲請訊問訴外人紀英祥，欲藉其證言內容證明兩造
間並無合夥關係暨原告所述遭被告以購買坐落於至善路之房屋為由詐欺系爭支票等情之真正（本院卷㈠第109頁）。然而，參酌原告於89年8月10日起訴時已堅稱被告「不肯明說」或「一直推託」賣主資料及房屋地址、「不帶原告看屋」（本院卷㈠第6頁），然證人紀英祥於偵查中先則稱「（問：知道蕭買至善路房子的事？）‧‧‧在去年（按即88年）
5 、6月間的事，他跟我說在至善路2號‧‧‧」（前揭檢察署89年度偵續字第400號卷宗第57頁）、嗣又稱「八十八年5月時，蕭說要買至善路的房子，但不知門牌‧‧‧」、「‧‧‧房子確切地點我不知道」（前揭檢察署93年度偵續三字第1號偵查卷宗第53頁反面至第54頁），以其對於原告所謂欲行購買之房屋坐落門牌前後陳述竟然完全不同，可見其陳述情節甚難令人置信。更何況紀英祥於偵查中已自承其所瞭解原告斥資購屋情節均經原告告知而來（前開檢察署93年度偵續三字第1號偵查卷宗第54頁），然原告關於此部份指訴被告之情節，已經臺灣高等法院刑事庭判處誣告罪，有該院
92 年度上訴字第640號判決書足佐（前揭檢察署92年度偵續二字第21號偵查卷宗第66頁反面至第71頁反面），則紀英祥聽聞其言所為之證言內容自亦因此而無可採，自屬無疑。易言之，訴外人紀英祥即無訊問之必要，附此說明。
㈤至於原告交付系爭支票與被告之真正原因，被告辯稱係因兩
造為男女友人，並合夥介紹賭客至「麗星郵輪寶瓶星號」賭博藉以抽取佣金，由被告負責出資，嗣後因原告要求分手，而被告要求會算所得盈收，故原告交付伊系爭支票等語，並提出富邦銀行客戶存提紀錄單、前揭銀行出具之台支支票（發票日均為87年10月23日、面額合計550萬元）、匯款委託書（金額為100萬元）、訴外人葉建榮出具之聲明書、存款證明等件為證（本院卷㈠第43頁至第52頁），而前述台支支票款項係於87年10月30日之航次使用，但於船隻回港前結帳時領回，上開匯款則於87年12月8日匯入，供87年12月6日航次客戶使用等情，有新加坡商孋星有限公司台灣分公司出具之資金往來紀錄可查（前揭檢察署88年度偵字第13692號偵查卷宗第85頁）。而原告於刑案偵查中復已答稱「（問：被證二｛按即被告購買之富邦銀行台支支票｝、七｛按即被告之100萬元匯款證明｝是否以你的名義傳去？）是的，但前面四張（按即前揭台支支票）沒用到，傳真目的是向麗星表示有資力，由被告帶人上船，但無人上船‧‧‧；（證七）借款向麗星證明，我帶這些錢上船‧‧‧」等語（見前述檢察署偵字第23692號偵查卷宗第103頁反面至第104頁）。堪信原告經營招攬他人至麗星遊輪賭博，確實不只一次曾經利用被告之金錢以為資力之證明無誤。再觀之被告於88年間，確曾以此方式向孋星公司報帳，並賺得之佣金高達405,798,139元乙情，亦有STAR CRUISE SERVICES LIMITED函乙份可稽（前揭檢察署93年度偵續三字第1號偵查卷宗第138頁），是則被告抗辯：兩造係合作經營招攬客戶至麗星遊輪賭博，並由被告出具金錢以為資力之證明，並由原告職司陪同賭客上船賭博之工作，復由原告出資補足賭客不足之賭金，嗣後抽取佣金，而系爭支票即係原告為供兩造會算佣金之用而交付被告等語，即屬信而有徵，可以採信。因此被告復稱在兩造會算完成之前，彼因見支票發票日業已屆至，為求提示期間經過後遭發票人撤銷付款委託，損及雙方利益，而將系爭二紙支票兌現並先存入被告銀行帳戶，藉待日後兩造進行會算云云，亦屬情理之中，堪足採信；是以原告主張被告所為係屬詐欺、侵佔之行徑，或被告占有前揭款項原因係因伊為寄託云云，均屬無稽，無從採取。
五、按原告對其所主張被告涉有詐欺、侵佔，或被告既基於寄託之目的而占有系爭支票等情節既均未能善舉證之責有如前述，然被告就其所辯原告交付系爭支票予被告之目的，係在於合夥人間為求結算合夥事業之盈收損益事宜復已說明甚詳，茲揆諸兩造經營前揭合夥事業所得既均經原告向前述孋星公司請領而在原告持有當中，倘認原告得向被告請求返還系爭支票，則被告之權利顯無任何保障可言，此當非兩造當時協議交付系爭支票之本意。換言之，原告於兩造進行結算前，即驟爾起訴請求被告給付系爭支票票款，並無理由，難以採信。
六、綜上所述，原告依侵權行為、寄託物返還等法律關係，請求被告給付1,090萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之請求既經駁回，則其所為假執行之聲請自亦失所附麗，亦應併予駁回。
七、又本件原告雖另請求於原告所涉繫屬於最高法院審理中之誣告案件裁判前，暫勿審結本件爭訟云云（本院卷㈡第74頁），然查本院斟酌卷內現存事證既已堪足認定系爭事件之爭執所在，則原告前開請求，即無必要。另因本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法或未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
民事第二庭 法 官 蕭胤瑮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
書記官 黃慧怡