臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一六七五號
原 告 東源建設股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 劉桂君律師被 告 甲○○ 住：台北市○○區○○路四段三○六號二樓之二
丁○○ 住：台北市○○區○○街○○○巷○○弄○號四樓乙○○ 住：台北市○○區○○○路○段○○○號十樓之五共 同訴訟代理人 胡鳳嬌律師右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣伍佰萬元，及自民國八十四年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告新台幣伍佰萬元，及自民國八十四年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告新台幣伍佰萬元，及自民國八十五年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告新台幣貳仟萬元，及自民國八十九年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告等連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟貳佰萬元或同面額之陽信商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告若於假執行程序實施前，以新台幣參仟伍佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行與免為假執行之擔保金額外，如主文所示。
貳、陳述：
一、關於被告等違反契約第六條、第十三條規定，經原告催告履行後，已解除契約之陳述：
(一)、依兩造契約書第六條約定，「甲方於政府將抵價地分配交地給甲方『同時』，
應即將全部工地使用權同意書、印鑑證明及其他申請建設有關之一切證件書類備齊簽章交付乙方……」。本件被告於民國 (下同)八十九年十月二十五日答辯狀第四頁已自認政府於「八十九年一月十八日分配現地點交予被告等，被告等自八十九年一月十八日起即對上開規定負履行義務」。又依契約書第十三條約定，被告等不得以本件合建土地供作任何債權擔保或設定其他物權，本件被告等卻將本件合建土地設定抵押權五千六百零九萬三百元，違約事實甚明。詎經原告數次以存證信函催告其履行 (原證六)，被告等均置之不理，原告於八十九年六月三十日依民法第二百五十四條解除契約 (同原證八)。
(二)、關於被告辯稱未辦畢繼承登記前無法出具使用權同意書，並無可採之陳述：
１、按建築基地所有權人死亡，未辦繼承登記，得由其繼承人共有人過半數及其應有部分合計過半數，出具之土地使用權同意書申請建照，內政部台內營字第七五０九五七號函足供參酌 (原證九)。執上以觀，本件被告等以尚未辦畢繼承登記，無法出具使用權同意書等證件供原告申請建照執照，顯屬卸責之詞，不足採信。
２、退步言之，被告甲○○等三人已於八十九年六月二十二日辦妥繼承登記，惟至今仍未依約交付文件，違約事實明確，原告於八十九年十月三十日辯論意旨狀已再為解除契約之意思表示，併予敘明。
(三)、關於被告辯稱，原告未依合建契約書第三條第三項其他約定事項１出具房屋配定位置圖前，被告得拒絕交付使用權同意書等文件，並無可採之陳述：
１、依兩造契約書第六條約定，「甲方於政府將抵價地分配交地給甲方『同時』」，應即將全部工地使用權同意書、印鑑證明及其他申請建照有關之一切證件書類備齊簽章交付乙方，由乙方全權進行規劃設計。執上以觀，被告等交付文件後，才由原告進行規劃，被告等交付文件之義務為先為給付之義務，被告等主張同時履行抗辯，殊無可採。
２、又按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此項抗辦權以前仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有七十五年台上字第二三四八號、七十八年度台上字第七十四號裁判要旨 (原證十二)，足供參酌。退步言之，縱認被告等可主張同時履行抗辯；惟本件原告催告其履行契約之時，被告等既全未主張抗辯權，即應負遲延責任，原告於八十九年六月三十日解除契約即屬合法，被告等嗣後主張抗辯權已無可採。
(四)、關於本件並無情勢變更原則之適用，按情勢變更原則，乃為當事人間一方因情
勢變更受不相當之損失，他方得不預期之利益所設調和之辦法，最高法院著有四十三年度台上字第二九三號判決要旨足供參酌 (同原證十)。本件遺產稅為被告等繼承遺產所應盡對國家之義務，為其等個人問題與原告無關，殊無以此損害原告權利，作為違約之藉口。
(五)、關於被告辯稱八十九年八月二十八日以後，原告履次提出被證十三之協議書等
文件企圖逼迫被告等換約；惟查，原告於八十九年六月三十日即因被告違約，合法解除契約在案，何來逼迫被告「換約」之說。至於，兩造是否另行商討新約與本案無關，併為敘明。
(六)、關於被告等辯稱原告之營利事業登記營業項目，僅得委託營造廠商興建國民住
宅及商業大樓出租出售，不得興建工業區之廠辦大樓，殊無可採，有大都市建設開發股份有限公司登記營業項目與原告相同 (原證十三)，不僅得興建廠辦大樓並已取得台北縣政府工務局核發之使用執照 (原證十四)，足證被告等所辯實無可採。
二、關於解除契約請求回復原狀部份：
(一)、按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務；受領之給付為金錢者，「應附加自受領時起之利息償還之」，民法第二百五十九條第二款定有明文。
(二)、本件訴外人張鄭玉英先後於八十四年一月十日、八十四年一月十六日及八十五
年一月十日各受領五百萬元 (同原證二、四)，被告等為其繼承人應負連帶責任，原告爰依上開規定請求如訴之聲明一、二、三。
三、關於違約金部分：
(一)、按違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制懲罰，故如債
務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償，最高法院著有八十三年台上字第二八七九號裁判要旨(原證十五)，足供參酌。
(二)、本件被告等依右一之 (一)所述，違反合建契約書第十三條規定，應按已取得
保證金之五倍賠付原告作為懲罰性違約金，本件被繼承人張鄭玉英已取得一千萬元保證金(同原證二)，被告等應連帶給付五千萬元。
(三)、又被告違反合建契約書第六條規定，應依第十四條規定，若甲方無故違約或妨
礙乙方工程時造成乙方損失，應加倍賠付乙方已付合建保證金及乙方所支付費用及可得利益，作為懲罰性違約金，原告已給付被告一千五百萬元，被告等至少應賠付原告三千萬元。
(四)、綜右所述，原告爰請求被告等連帶給付二千萬元懲罰性違約金，其餘請求權保留，如訴之聲明四。
(五)、至於，被告辯稱違約金過高，顯與兩造約定之懲罰性違約金之意旨不合，何況，本件被告亦全未就違約金有何過高事由舉證以實其說，實無可採。
參、證據：提出：原證一：合建契約書一件。
原證二：甲○○簽收之支票、本票各一件。
原證三：補充條款一件。
原證四：甲○○簽收之支票一件。
原證五：張鄭玉英繼承系統表一件。
原證六：交通部郵局台北十四支局二三八、三四一號存證信函。
原證七：土地登記謄本一件。
原證八：台北郵局三十九支局一三九一號存證信函一件。
原證九：內政部台內營字第七五０九五七號函一件。
原證十：最高法院判決一則。
原證十一：最高法院判例要旨一則。
原證十二：最高法院裁判要旨兩則。
原證十三：經濟部公司執照乙件。
原證十四：使用執照乙件。
原證十五：最高法院裁判要旨乙則。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告依民法第二百二十五條第一項免負給付義務：按民法第二百二十五條第一項規定：因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。又按公司不得經營登記範圍以外之業務，公司負責人違反前項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害，公司法第十五條第一、三項定有明文。查原告公司營利事業登記營業項目僅得「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租出售」，並不得興建「工業區工廠大樓」 (被證十四)，而系爭合建土地係座落於台北市○○段一─三地號，依台北市政府都市發展局核發之土地使用分區及公共設施用地證明書，該土地係在工業區，供輕工業使用 (被證十五)，即僅得興建為工業區工廠大樓，原告就此顯係給付不能，揆諸民法第二百二十五條第一項規定，此係屬不可歸責於債務人之事由，致給付不能，債務人免給付義務，從而，原告以被告遲延不交付土地使用權同意書等申請建造執照之文件，經定期催告不履行，解除契約，顯無理由。
二、查本件合建契約係屬承攬與互易性質之混合契約，承攬契約無民法第二百五十四條規定之適用，原告依此解除契約，於法不合：
(一)、查兩造所訂合建契約之內容，係約定被上訴人提供系爭土地，由上訴人出資興
建二層樓房，於房屋建築完成後，由兩造按約定比例分得房屋，包括房屋基地及公共設施在內等情，有兩造所不爭之該合建契約書在卷可稽，則其契約之真意，似係以上訴人分得部份之房屋基地所有權，作為上訴人承攬完成被上訴人部份房屋之代價，性質顯屬互易與承攬之混合契約。原審未予審究，置承攬關係於不顧，遽認該契約係互易性質，被上訴人得依一般債務遲延之法則，行使民法第二百五十四條之解除權，不無研究餘地 (最高法院七十二年台上字第九七一號判決參照) 。又按承攬契約，並無民法第二百五十四條規定之適用，此觀同法第五百零第三頁二條規定自明。(最高法院七十四年度台再字第一一四號判決參照，被證十六)。
(二)、查本件合建契約，依上開最高法院判決意旨，係約定由被告提供土地，由原告
出資興建，於房屋建築完成後，兩造按約定比例分得房地，其契約性質上係屬承攬與互易之混合契約，再依最高法院判決意旨，承攬契約並無民法第二百五十四條規定之適用，即原告不得依民法第二百五十四條行使一般債務遲延法則解除契約，從而，原告主張依民法第二百五十四條解除契約，於法不合，顯無理由。
三、被告自始至終均無原告所稱違反第六條，拒絕交付土地使用權同意書、印鑑證明及其他申請建築執照有關一切證件之違約行為：
(一)、八十四年一月十日被告之母親張鄭玉英與原告就台北市基隆河成美橋至南湖大
橋段整治地區區段徵收範圍○○○區○○段○○段五三八等地號共十六筆土地，確經台北市政府地政處八十二年七月二十三日 (八二)北市地五字第二四一三六號函准予「以補償地價折算抵付領回規劃完竣後可供建築之抵價地」，並發給甲方「抵價地證明書」，張鄭玉英同意提供前項可領回之全部抵價地作為本約合建基地之用，雙方簽訂合建契約。即八十四年一月十日訂約當時張鄭玉英所有之土地係位於台北市區徵收範圍之土地○○○區○○段○○段五三八等地號共十六筆土地，依平均地權條例第五十四條、五十五條規定，土地所有權人張鄭玉英就區段徵收範圍內之土地，得選擇領取補償金或申請以補償地價折算抵付領回規劃可供建築之抵價地，張鄭玉英就此係選擇後者「申請以補償地價折算抵付領回規劃完竣後供建築之抵價地」，台北市政府申請，並獲准發給張鄭玉英「抵價地證明書」，但究竟係交換何地，須台北市政府核准、登記、交付後始得確定，因此雙方簽約時土地尚未完全確定，故而於契約第一條第二款約定甲方同意提供前項所述可以領回之全抵價地作為本約合建基地之使用，故雙方所簽訂契約係附停止條件之法律行為，即須得條件成就 即市政府完成抵價地之交付後，本契約始生效力。
(二)、詎料被繼承人張鄭玉英於簽約後，由於台北市政府作業程序關係，遲遲未完成
抵價地之分配事宜，張鄭玉英即於八十五年六月九日去逝，嗣市政府始於八十八年十二月二十四日將參加重劃之抵價地所有權即台北市○○區○○段○○○○○○○號土地登記予張鄭玉英名下，八十九年一月五日至八十九年二月二十九日領取權狀，八十九年一月十八日現地點交，此亦為原告所明知(被證二)。
(三)、而按依法之規定，遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記
，即辦理繼承登記須先向國稅局申報遺產稅，取得完稅證明或免稅證明後，始可辦理登記，查張鄭玉英於人八十五年六月九日去逝後，被告即積極辦理繼承登記，向國稅局申報遺產稅，，國稅局於八十七年七月三十日核定繼承人應繳交遺產稅一千四百萬元，繼承人之被告因認國稅局之核定與事實不符，為免權益受損，乃提起行政救濟，至八十九年六月三十日始駁回，現尚再復查中。是未辦妥繼承登記如何交付辦理建造執照所須之文件？是此並非可歸責於被告等，原告以被告違反契約第十四條，顯有未合。
(四)、訂約後，張鄭玉英突然死亡，而台北市政府至訂約四年後始於八十八年十二月
二十四日核准抵價地登記之情非訂約當時所能預料，至繳交遺產稅之事，原告公司之法定代理人亦曾口頭建議由原告公司提供應繳納之遺產稅及行政救濟期間之利息，惟嗣後卻不履行諾言，且一再催逼被告履約，被告為免被解除契約，始提供系爭土地予國稅局為擔保以辦妥繼承登記，期使契約能順利進行，不意原告卻以被告違反契約第十三條之約定「本合建土地不得供任何債權擔保或設定其他物權」為由，發函解約，顯違反誠信原則。
(五)、按民法第二百二十七條之二規定，契約成立後力情事變更 非當時所得預料，
依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。查張鄭玉英與原告公司訂立合建契約時，並無預見於短期內發生死亡事故、因繼承繳交鉅額遺產稅之事，被告設定抵押權予中華民國乃為使契約順利進行所為，應非契約所約定之情事。而張鄭玉英死亡，被告無法繳交鉅額之遺產稅亦為原告所明知，此屬情事變更，非屬可歸責於被告，與契約所定之違約情形有別。
(六)、八十九年一月十八日被繼承人張鄭玉英之抵價地現地點交後，雙方即積極密切
連繫履行合建契約事宜。按建築法第三十條規定：起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。又按合建契約書第四條約定：本約土地於政府將抵價地「分配交地」給張鄭玉英之日，即視同張鄭玉英將提供之土地點交給原告東源公司，原告東源公司可在土地上作一切申請建造執照及建築工程應準備工作之使用。復按合建契約第三條第 (三)項其他約定事項１．本項房屋雙方應於申請建造執照前配定位置。
(七)、有關張鄭玉英之抵價地業於八十九年一月十八日現地點交，依建築法及合建契
約第四條約定，上開土地於該日視同點交原告，原告自該日起可在土地上作一切申請建造執照及建築工程應準備工作之使用。因此自現地點交後雙方即就「房屋位置配定」事宜一直討論未有定案，原告來函催促交付證件以申請建照時，被告等亦分別於八十九年四月十八日台北四三支局存證信函第六二三號、五月十一日存證信函第七六七號表示依約履行之意思，敦促原告提出建築設計及規劃，將房屋位置配定，以利契約進行 (被證九)。惟原告並未依約履行，被告等以該土地自八十九年一月十八日迄今八十九年八月二十一日止，已近半年，被告等亦已積極於八十九年六月二十二日辦妥繼承登記，於翌日六月二十三日函請原告履約，惟未獲置理 (被證十)，七月七日再函原告限期履行契約，並聲明逾期解除契約，亦未獲置理 (被證十一)。惟為維商誼，被告再次正式函請原告於文到七日內，於申請建造執照前就雙方房屋配定位置。被告等並已備妥申請建造執照所需全部土地使用權同意書、印鑑證明、及其他申請建造執照有關之一切證件書類，請原告於文到十五日內前來領取上開申請建造執照所需文件 (被證十二)，惟亦未獲置理。被告從無「拒絕」交付上開文件之意思表示，反之，對原告發函要求被告領地、辦理繼承登記等無不積極配合，希望合建契約早日履行。
四、綜上所述，原告依民法二百五十四條解除契約，於法不合。且被告自始至終均無拒絕履行契約之意思，係原告反悔當初所訂分配比例對其不利，欲不履行本契約，企圖迫使被告與他公司換約，降低分配比例，此始為原告真正目的。
參、證據：提出：被證一：抵價地證明書一份。
被證二：東源公司存證信函三份。
被證三：遺產稅核定書三份、復查申請書、台北市國稅局回函、訴願書各一份。
被證四：東源公司存證信函第三四一、甲○○存證信函第一０二六號各一份。
被證五：東源公司所作潭美案投資分析評估表一份。
被證六：國稅局同意辦理抵押權登記函驗及辦理抵押設定所有權移登記文件一份。
被證七：東源公司存證信函第一三九一號、甲○○存證信函第三七二號各一份。
被證八：台灣台北地方法院家事法庭拋棄繼承准予備查函。
被證九：八十九年四月十八日北四三支局存證信函第六二三號、五月十一日存證信函第七六七號各一份。
被證十：八十九年六月二十三日存證信函一份。
被證十一：八十九年七月七日存證信函一份。
被證十二：律師函一份。
被證十三：潭美區案投資評估分析表、協議書各一份。
被證十四：東源公司變更登記事項卡一份。
被證十五：台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書一份。
被證十六：最高法院判決二則。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。原告於訴狀送達後八十九年十二月六日本院第二次言詞辯論時撤回對被告戊○○、丙○○之訴，業經被告同意，合於前揭法條規定，自應准許。
乙、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：被告違反其被繼承人張鄭玉英與原告簽立之合建契約第六條之約定，未於政府將抵價地交付之同時將全部土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建設有關之一切證件書類傋齊簽章交予原告；又違反契約第十三條之約定，將老設定抵押權五千六百零九萬三百元予他人，故於八十九年六月三十日已向被告解約，而依契約解除後之回復原狀請求權，請求被告連帶返還業已交付之款項一千五百萬元及自交付時起至清償日止之利息，另依契約之約定請求懲罰性違約金二千萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止之利息。
二、被告之抗弁：被告並未違約，乃因於情事變更之故，因被告之被繼承人張鄭玉英與原告簽約時未預期嗣後會有死亡及繳納鉅額遺產稅之情事，被告之設定抵押權予中華民國乃為使契約能順利進行，才以之為繳納遺產稅之擔保，繳清遺產稅後以便辦理繼承登記，應非屬契約所定之違約情事；且原告應先「配定房屋位置」，乃原告一直未配定房屋位置，卻逕向被告索取使用同意書等，非有理由，是其解除契約為無理由。又以原告公司依其登記之營業項目，並不能興建工廠，但系爭土地係在工業區，顯然係給付不能，而此又非可歸責於被告，被告自可免給付義務。再以本件契約屬互易與承攬之混合契約，而承攬契約不得依民法第二百五十四條之規定解除契約，乃原告依之解除契約，為無理由。又被告未曾拒絕履行契約，是原告先藉詞願幫被告代繳納遺產稅，卻又不履行諾言，反逼被告履約，違反誠信原則，解除契約亦非有理由。
三、本件爭點所在：
(一)、原告是否因可歸責於之事由致給付不能，而被告可否依民法第二百二十五條第
一項之規定，免給付義務？
(二)、本件是否因於承攬契約之故，原告不得依民法第二百五十四條之規定解除契約
？
(三)、原告究於何時始得向被告請求提出土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建設
有關證件及簽章？是否如被告所弁，原告須提出「房屋位置配定」資料，始得向被告請求前揭證件等？
(四)、如事實欄被告所述關於繳納鉅額遺產稅及設定抵押權等事實是否該當於民法第
二百二十七條之二之「情事變更原則」？
(五)、本件契約是否業經原告合法解除？原告可否依解除契約回復原狀請求請求被告
返還其已交付之款項及自收受該款項時起之利息？及依契約請求懲罰性違約金？
丙、得心證之理由：
一、原告主張其與被告之被繼承人張鄭玉英曾簽訂合建契約，由張鄭玉英將其經徵收所取得抵價地作為合建大約基地之使用，而原告亦已交付保證金一千萬元及補貼款五百萬元予張鄭玉英，並經由被告甲○○收受。嗣簽約之張鄭玉英死亡，而由被告三人繼承，且被告嗣亦已於八十九年一月十八日取得系爭抵價地，而被告確已於八十九年六月二十二日將系爭抵價地設定五千六百零九萬三百元之抵押權予中華民國，而財政部國稅局管理，而原告因之先後於八十九年四月十四日、八十九年五月二十六日以存證信函催告被告履行契約，嗣因被告未有履行，乃於八十九年六月三十日復以存證信函向被告等為解除契約之意思表示，而該存證信函業經被告收受在案等事實，此有原告提出之原證一：合建契約書一件、原證二：甲○○簽收之支票、本票各一件、原證三：補充條款一件、原證四：甲○○簽收之支票一件、原證五：張鄭玉英繼承系統表一件、原證六：交通部郵局台北十四支局二三八、三四一號存證信函、原證七：土地登記謄本一件、原證八：台北郵局三十九支局一三九一號存證信函一件為證，且為被告所是認，自可信為真實。
二、關於前述 (一)、原告是否因可歸責於之事由致給付不能，而被告可否依民法第二百二十五條第一項之規定，免給付義務部份：
按民法第二百二十五條固規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能，債務人免給付義務」。被告雖以依經濟部公司執照、公司變更登記事項表、台北市政府營利事業登記證所載原告之營業項目第二項係載明：「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租出售」，而本件之抵價地係位在「工業區」，供輕工業使用，並提出被證十四：東源公司變更登記事項卡一份、被證十五：台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書一份為證，抗弁：原告縱使取得土地，亦不能興建房屋，為非可歸責於被告之給付不能，故被告自可免給付義務云云。惟此為原告所否認，稱：大都市建設開發股份有限公司所營事業之項目第一項：「委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出租出售」，亦與其所登記之前揭營業項目相同，但其業經獲台北縣政府工務局准予在工業區內建築，並提出原證
十三：經濟部公司執照乙件、原證十四：使用執照乙件，經查，依前揭資料所示，大都市建設開發股份有限公司之所營事業項目第一項確為「委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出租出售」，然台北縣政府工務局確核發其在『工業區』興建房屋之使用執照，惟於該使用執照上註明：「執照上加註『供公眾使用建築物』及執照上加註『建妥後之建築物不得移供與工業無關之使用並不得租售他人作為非工業使用，否則將依建築法第九十條、都市計劃法第七十九條、第八十條之規定處理』」，此有原告提出之該公司之公司執照、台北縣政府工務局捌拾捌汐使字第伍柒伍號使用執照附卷可稽，由此可揆知公司所登記之營業項目雖未載明得建工業廠房，但仍得於工業區內建築房屋，只是所興建之房屋『須供工業使用』而已，被告未能提出積極證據以實其說，乃『空言』指稱：原告公司之營業項目係：「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租出售」，故認原告即不得工業區之土地上建築房屋，而本件之抵價地又係位在「工業區」，故原告無法在系爭之工業區建築房屋，既不能建築房屋，即屬「給付不能」，因之認其已無給付義務云云，自非有理，不可採信！
三、關於本件是否因於承攬契約之故，原告不得依民法第二百五十四條之規定解除契約部份：
(一)、按「因可歸責於承擔人之事由，致工作逾約定期限完成，或未定期限而逾相當
時期完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，民法第五百零二條第一、二項定有明文。揆之該條之規定，乃係就承攬人給付遲延所為之效果規定，亦即於就承攬人對承攬事務有遲延時，『定作人』權利之行使，即定作人只有於第二項之情形─即以於特定期限完成或交付為契約之要素時，始得解除契約，否則不得解除契約；至於『承攬人』有否解除契約之權利？即於何情況下可解除契約，則規定於同法之五百零七條，該條第一項規定：「工作物需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」，第二項另規定：「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，觀此規定，核與同法之二百五十四條之規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」相當。
(二)、縱認本件之契約如被告所弁係互易與承攬之混合契約，而本件合建契約，係由
被告提供土地，原告負責興建，待興建完竣後，再將建妥之房屋交付予提供土地之被告，就『興建房屋』而言，為建築房屋之原告，應係該當於承攬契約中之『承攬人』，而提供土地之被告，則係房屋之『定作人』自明，再揆之兩造所簽訂之合建契約書第六條所載：「 (一)、甲方 (即被告之被繼承人張鄭玉英) 於政府將抵價地分配交給甲方同時，應即將全部土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建造執照有關之一切證件書類備齊簽章交付乙方 (即原告建設公司)，由乙方全權進行規劃設計，並經甲方同意後由乙方申請建造執照。( 二)、本合建之建造執照起造人甲方分取房屋部份即以甲方或甲指定之第三人名義申請，乙方分得部份則由乙方決定名義申請之，甲方最遲應於乙方通知即日起十日內提供印章、戶籍謄本及其他申請建造執照起造人必要文件交付乙方辦理，如有延誤，則甲方應分得之部份，乙方得先以乙方名義申辦，俟建照核發後變更甲方名義，其再變更之稅費由甲方負擔。」，再再益證為建設公司之原告為『承攬人』，而提供土地之被告則係如民法第五百零七條第一項所規定：需其為『協力之行為』始能完成系爭建築之『定作人』，蓋若無被告提供申請建造執照所需之土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建造執照所需之一切相關文件，為建商之原告又如何得以申請建造執照，進而興建房屋予被告？是為『承攬人』身份之原告於為『定作人』之被告有民法第五百零七條所規定之情況下，即被告不為必要之協力─提供土地使用同意書及申請建造執照所需之一切相關證件─自可依該條之規定先定期催告被告履行，於被告未於期限內履行時，再行使契約解除權，而非依同法第五百零二條之規定行使，蓋該條係屬於為『定作人』契約解除權之規定，即於承攬人之興建房屋者逾期完成工作時，提供土地之『定作人』所得行使之權利，乃被告卻爰引係『定作人』行使契約解除權之民法第五百零二條之規定，解釋為『承攬人』之原告為行使契約解除權之依據，『顯屬錯誤』，蓋此時之原告係『承攬人』之身份，當不應爰引『定作人』如何行使契約解除權之規定，而如前所述，前揭有關定作人不予 必要協力行為，而『承攬人』得予解除契約之權利行使之規定同於民法第二百五十四條之規定，是以，原告依該規定主張契約解除權，並無不當，反而是被告認依民法第五百零二條之規定，抗弁原告不得行使契約解除權云云，『顯屬錯誤』，無足採用。
三、關於原告究於何時始得向被告請求提出土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建設有關證件及簽章？是否如被告所弁，原告須先提出「房屋位置配定」資料，始得向被告請求前揭證件等部份：
原告與被告之被繼承人張鄭玉英所簽訂之合建契約書第六條、證件交付及建造申請，約定：「 (一)、甲方 (即被告之被繼承人張鄭玉英)於政府將抵價地分配交給甲方同時，應即將全部土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建造執照有關之一切證件書類備齊簽章交付乙方 (即原告建設公司)，由乙方全權進行規劃設計，並經甲方同意後由乙方申請建造執照。(二)、本合建之建造執照起造人甲方分取房屋部份即以甲方或甲指定之第三人名義申請，乙方分得部份則由乙方決定名義申請之，甲方最遲應於乙方通知即日起十日內提供印章、戶籍謄本及其他申請建造執照起造人必要文件交付乙方辦理，如有延誤，則甲方應分得之部份，乙方得先以乙方名義申辦，俟建照核發後變更甲方名義，其再變更之稅費由甲方負擔。」，另第四條、土地之點交，約定：「本約土地於政府將抵價地「分配交地」給甲方之日，即視同甲方將提供之土地點交給乙方，乙方可在土地上作一切申請建造執照及建築工程應準備工作之使用。」，此有兩造提出之該合建契約書附卷可稽，依該合約第六條第一項之約定：可知被告於政府將抵價地分配交給其之『同時』，『應即』將全部土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建造執照有關之一切證件書類備齊簽章交付予原告，再由原告進行規劃設計，嗣經被告同意後再由原告申請建造執照。而依第四條之約定，可知於政府將抵價地「分配交地」給被告之被繼承人張鄭玉英之日，即『視同』被告等將提供之土地點交給原告，而被告亦自承市政府係於八十九年一月十八日將分配抵價地交予被告，則揆之前揭二條之約定，被告『應即』於市政府交地予其該日之『同時』，將全部土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建造執照有關之一切證件書類備齊簽章『交付』予原告，嗣再由原告『進行規劃設計』，再將該所規劃設計送經被告同意後再由原告申請建造執照。並非如被告所弁：應先由原告進行規劃設計，就『房屋位置配定』後，其始有『將全部土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建造執照有關之一切證件書類備齊簽章交付予原告』之義務，被告雖引：合建契約第三條 (三)其他約定事項、1之約定『本項房屋雙方於申請建造執照前配定位置』，即認原告有先為就『房屋配定位置』予以規劃設計後，其始有提出土地使用同意書等之義務，顯係本末倒置，蓋第六條第 (一)項經定明：於市政府將抵價地分配予被告之『同時』，被告『應即』提出土地使用同意者等申請建造執照有關之必要證件，『嗣再由』原告『進行規劃設計』，而該規劃設計經被告同意後，再由原告申請建造執照，是原告自可於被告交付土地使用同意書及其他一切有關申請建造執照之證件『後』，再進行規劃設計、配定房屋位置，而該規劃設計及房屋位置之配定經被告之同意『後』，再送申請建造執照。更何況，縱認被告對此係行使同時履行抗弁權，然查，「債務人享有同時履行抗弁權者，在未行使此項抗弁權以前，仍可發生遲延赴任問題，必須行使以後始能免責。本件被上訴人於受上訴人催告後，如未行使同時履行抗弁權，要難謂上訴人之解除契約不生效力。」，最高法院七十五年台上字第二三四八號、七十八年度台上字第七四號裁判可資參考。經查，原告於八十九年一月十八日被告自台北市政府取得抵價地後之同年四月十四日、八十九年五月二十六日先後二次以存證信函催告被告履行契約、依合建契約第六條之約定交付土地使用同意書等一切申請建造執照有關之一切證件，以使申請建造執照，然因被告迄未履行，乃又於八十九年六月三十日以存證信函向被告等為解除契約之意思表示，而該存證信函業經被告收受在案，此除有原告提出台北郵局台北十四支局二三八、三四一號存證信函、台北郵局三十九支局一三九一號存證信函一件為證，且為被告所是認，依民法第二百五十四條及同法第五百零七條之規定，該契約業經原告合法解除，乃被告於原告行使催告及表示解除契約時均未行使前揭抗弁，揆諸前裁判解釋，自不能再於契約經『合法解除』後再以此為抗弁！所為抗弁，自無足採！
四、關於如事實欄被告所述關於繳納鉅額遺產稅及設定抵押權之事實是否該當於民法第二百二十七條之二之「情事變更原則」部份：
(一)、按民法第二百二十七條之二固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預
料，而依原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，然情勢變更原則，乃為當事人間『一方』因情勢變更『受』『不相當之損失』，『他方』『得』『不預期之利益』所設調和之辦法，最高法院著有四十三年度台上字第二九三號判決要旨足供參酌。本件遺產稅為被告等繼承遺產所應盡對國家之義務，為其等個人問題與原告無關，且原告並因此『得』『不預期利益』，被告亦未因此『受』『不相當損失』，是自無該條之適用，被告殊無以此損害原告權利，作為違約之藉口。
(二)、兩造所簽訂之之合建契約書第十三條、禁止規定：第一項，明定：「本約簽訂
後，甲方 (即被告)不得就本合建土地再與第三人簽訂買賣、合建、租賃或使用契約，並『不得作任何債權擔保』或『設定其他物權』。如有違約，甲方應按已取得乙方保證金之五倍計算賠付乙方作為懲罰性違約金。」，此有該合建契約書附卷可稽，乃被告竟於八十九年四月十四日、八十九年五月二十六日原告先後二次以存證信函『催告其履行契約』『後』之八十九年六月二十二日將系爭依約應提供作為系爭建築基地使用、自台北市政府領取之抵價地，『設定』五千六百零九萬三百元之『抵押權』予中華民國 (管理人為財政部國稅局)，此另有原告提出之土地登記謄本附卷可稽，且為被告所是認，依前揭合約之約定，被告之所為，已是『違約』之行為。雖被告抗弁稱：因此乃其被繼承人張鄭玉英與原告簽約時，所未能預期的，且渠等亦未預期將有繳納鉅額遺產稅之情事，而原告公司亦曾應先代墊該遺產稅及因對遺產稅提起行政救濟期間所應負擔之利息，惟嗣後卻又反悔，渠等乃是為期使契約能順利進行所不得不如此爾云云！惟原告否認應允代墊遺產稅及相關利息之事，被告又未能舉證以實其說，所弁自非可採；再繳納遺產稅乃是渠等對國家所應盡之義務，並非可歸責原告之事由所致，原告何代其繳納義務之有？縱原告確曾應允代墊，嗣又反悔，原告亦無責任可言，被告亦應另循其他途逕解決渠等自身所發生之困難，自不得將此其本身之問題推卸至原告身上！乃其不循其他途逕解決其困境，竟於原告催告其履行契約後，以『違約』之方式 (即違反合建契約第十三條第一項禁止設定物權予他人之約定) ，將系爭應提供予原告興建房屋之基地『設定』高額抵押權予中華民國，其違約事實彰顯益見，被告弁稱：對此渠等不可預料情事變更 (即張鄭玉英死亡、繳納鉅額遺產稅)，渠等將系爭土設定抵押權之行為，應非屬『違約』行為，顯係強詞奪理，毫無理由，無足採信。
(三)、被告雖又辯稱八十九年八月二十八日以後，原告履次提出被證十三之協議書等
文件企圖逼迫被告等換約；惟此非但為原告所否認，且查，原告於八十九年六月三十日即因被告違約，合法解除契約在案，何來逼迫被告「換約」？至於，兩造是否另行商討新約則與本案無關，更何況被告所提出之協議書，其中一份之當事人為被告與己○○，並非原告，乃另一新契約，要與經合法解除之契約無關，併為敘明。
五、關於本件契約是否業經原告合法解除？原告可否依解除契約回復原狀請求請求被告返還其已交付之款項及自收受該款項時起之利息？及依契約請求懲罰性違約金？部份：
(一)、查被告經自承於八十九年一月十八日自台北市政府取得系爭抵價地，依兩造所
簽訂之合建契約第四條之約定，於其取得該地之日，『即視同』被告將提供之土地點交予原告，而依契約第六條第 (一)之約定，被告於自台北市政府將抵價地『分配交地』予其之『同時』，『應即』將全部土地使用同意書、印鑑證明及其他申請建造執照有關一切證件書類備齊簽章交付予原告，再由原告『全權進行規劃設計』、『配定房屋位置』，惟被告雖經原告於八十九年四月十四日、八十九年五月二十六日先後二次以存證信函『催告其履行契約』─交付契約書第六條所約定為申請建造執照所需之證件─『後』，藉詞拖延，原告乃於八十九年六月二十二日再以存證信函通知被告解除契約，各該存信函均經被告收受案，如前所述，依民法第二百五十四條、第五百零七條之規定，該契約業經原告合法解除，被告執意抗弁契約尚未合法解除，或稱此承攬契約不得依民法第二百五十四條解除或稱因原告先已給付不能，故其亦得免給付義務云云，均非有理由！
(二)、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有約
定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息。三、.....。」，民法第二百五十九條第一項、第二項定明有文，茲系爭合建業經原告合法解除在案，依前揭法條之規定，原告自得向被告請求返還曾自原告處受領之金錢及自受領時之利息，經查，被告之被繼承人張鄭王英先後於八十四年一月十日、一月十六日及八十五年一月十日自原告度受領五百萬元，而該三筆款項均經由被告甲○○收訖，此有經又被告甲○○簽名記載收訖之支票影本三紙附卷可證，且為被告所不否認，而被告等人又係原與原告簽約之張鄭玉英之繼承人，此亦為被告所是認，而「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」，民法第一千一百五十三條第一項亦定有明文，從而，依契約解除回復原狀請求權，請求被告連帶給付各該五百萬元及各自受領之日─八十四年一月十日、一月十六日及八十五年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，均應准許。
(三)、按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第二百六十條亦定有明
文。是以，系爭合建契約雖經合法解除，原告自仍得向被告請求賠償損害。經查，依契約書第十三條禁止規定：「本約簽訂後，甲方 (即被告)就本合建土地不得再與第三人簽訂買賣、合建、租賃或使用契約，並不得供作任何債權擔保或設定其他物權。如有違約，甲方應按甲方已取得乙方保證金之『五倍』計算賠付乙方 (即原告)作為『懲罰性違約金』。」、另第十四條亦規定「....。若甲方『無故違約』妨礙乙方工程時造成乙方損失，應『加倍』賠付乙方已付合建保證金及乙方所支付費用及可得利益 (乙方另列清冊)作為『懲罰性違約金』。」，乃被告卻為解決其一己私人之困境─盡其應之國民義務─繳納遺產稅，竟無視於該約定之存在，於經原告二次催告履約後，仍將經約定不得設定物權之系爭土地於八十九年六月二十二日設定五千六百零九萬三百元之抵押權予中華民國 (管理者為財政部國稅局)，其之所為，經已違反契約第十三條之約定自明，依前揭法條及契約之規定，原告自得向被告請求其經給付之保證金─一千萬元『五倍』計算之『懲罰金違約金』─五千萬元 (依契約第十三條) 及『加倍』賠付已付合建保證金─一千萬元及因補充條款給付之款項─五百萬元之『懲罰性違約金』─應是三千萬元 (契約第十四條)；而所謂懲罰性違約金，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債務人無論有無損害，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。最高法院八十三年台上字第二八七九號裁判可資參照，從而，原告依合建契約第十三條及第十四條之約定請求被告連帶給付『懲罰性之違約金』二千萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日(即八十九年十月十八日)起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丁、假執行之宣告：原告陳明願提供現金或同面額之陽信商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行，被告亦請准供擔保，免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
戊、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，第三百九十條第二項判、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
民事第四庭法 官 謝明珠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
法院書記官 陳素卿