臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一六八七號
原 告 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 壬○○
丑○○被 告 邦聯建設股份有限公司法定代理人 甲○○ 住被 告 丙○○ 住台北市○○○路○段○○號六樓訴訟代理人 辛○○ 住台北市○○○路○段○○號被 告 癸○○ 住
庚○○ 住己○○ 住台北市○○○路○段○○號十六樓之一右 一 人訴訟代理人 陳傳岳律師
顧立雄律師許睿元律師右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣玖仟捌佰捌拾玖萬捌仟元，及如附表所示之利息暨違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣叁仟叁佰萬元供擔保後，得假執行。但被告丙○○、己○○如於假執行程序實施前，各以新台幣玖仟捌佰捌拾玖萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）原告以「監管小組召集人」子○○為法定代理人，乃係依據財政部八十九年十月二十四日台財融字第八九七五七九一三號函辦理，並經台灣高等法院八十九年度抗字第二五五七號裁定在案。
（二）被告邦聯建設股份有限公司（以下簡稱邦聯公司）於民國八十七年三月三日起陸續簽發借據五紙，向原告借得新台幣（以下同）一億一千零十萬九千九百三十三元，其約定利息及違約金均詳如附表，並以其餘被告為連帶保證人，前開借款均已逾借款到期日，被告就該未償金額自應負連帶清償之責。爰依連帶保證及消費借貸之法律關係請求如聲明所示。
（三）被告丙○○辯稱：其邀同訴外人甲○○、戊○○至本行協議按持股比率分擔債務等語，惟經本行呈報總行後，並未同意渠等按持股比例清償債務之協議，故被告丙○○仍應就被告邦聯建設股份有限公司於本行所負債務負連帶清償之責。至被告己○○雖辯稱：其已於八十五年七月讓渡其全部持股於他股東，應已解除連帶保證之責等語。然原告並無被告主張所為解除保證責任之任何證明文件，自應由被告負舉證之責。
三、證據：提出借據、保證書、本院八十九年度促字第一九四九二號支付命令及確定證明書、宜蘭地院八十九年度促字第三四六二號支付命令及確定證明書、財政部八十九年四月二十八日台財融字第八九七三○八三七號函、財政部八十九年十月二十四日台財融字第八九七五七九一三號函及台灣高等法院八十九年度抗字第二五五七號裁定、授信戶授信往來查詢單及放款借據備查卡為證。
乙、被告方面：
壹、被告邦聯公司未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀聲明及陳述如后：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述略稱：其於宜蘭縣○○鄉○○○段寶斗厝小段第六十五、第四十九地號上興建「台北巴達雅」工地，並以上開土地向原告抵押借款，用於工地興建等相關用途，詎工地開工後，適國內經濟不景氣，建築業一片低迷，資金調度乃捉襟見肘，惟原告就其於開工後陸續還款部分之金額，並未計入清償之數額，仍以原先借款金額為債權之全部主張，且原告向其要求提供擔保物後，卻未依約撥貸，致財務惡化，使原訂還款金額未能如期減少，因此增加之利息及遲延利息，係可歸責於原告之事由，不應由其全部負責。
貳、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出書狀之聲明及陳述如后：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述略稱：其曾邀同甲○○及張石鍊至原告公司台北分行數次，共同商議解決債務，經該分行協理同意將餘屋分配，債務由各人按股比例分擔，其於八十八年十一月二十九日為被告邦聯建設股份有限公司償還約四一七四萬元（包括積欠之利息），然原告並未落實將債務分割予保證人之承諾，致其財務嚴重受損。
三、證據：提出協議書及收據為證。
參、被告癸○○、庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、被告己○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）被告己○○已向原告公司表示不再為被告邦聯公司之債務負連帶保證責任，並已取得原告公司之同意﹕
被告己○○之所以於八十五年一月二十六日簽立前開保證書，係因當時被告己○○擔任邦聯公司之董事長，然被告已於同年七月間將其持股全部讓渡於其他股東，邦聯公司並於同年七月間改選董事長為乙○○，故被告於解除董事長職務後，曾與當時邦聯公司之會計兼總務秘書辛○○一同至原告公司台北分行徐雲權經理處，向徐雲權經理表示由於被告已不再擔任邦聯公司之董事長，且已退股，要求原告解除被告之保證責任，當時徐雲權經理表示同意，且願意為被告辦理解除保證責任事宜，此由證人辛○○於鈞院審理時證稱﹕「．．．己○○剛卸任的時候我有跟他一起去找徐雲權，因為己○○退股了，跟銀行表示不再擔任保證人，有跟徐經理談過要卸下責任義務，徐經理說要去辦．．．」等語，以及嗣後原告果真要求原告以外之原保證人丙○○等人及新任董事長乙○○等人重新簽立保證書可以得知，是原告先既已解除被告之保證責任，復請求被告履行連帶保證責任，自無理由。
（二）邦聯公司改選乙○○為董事長後，於八十五年十二月三十日乙○○等人簽立之保證書中已無被告己○○之姓名，被告己○○應已毋庸為邦聯公司之債務負連帶保證責任﹕
前已述及，邦聯公司於八十五年七月間改選董事長為乙○○，故同年十二月三十日乙○○、丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、癸○○、庚○○等人乃另行與原告簽立一份保證書，保證邦聯公司對原告所負以二億八千七百元為限額之一切債務，而被告己○○並非此保證書上所載之連帶保證人，此保證書且經原告對保無誤，由此可知被告己○○應毋庸再負連帶保證責任，否則乙○○等人為何於同年十二月三十日再行簽署該份保證書？因丙○○、甲○○、丁○○、癸○○等四位保證人業已於八十五年一月二十六日之保證書上簽署，設若同年十二月三十日所簽立之保證書其目的係在追加連帶保證人，則應僅由未於一月二十六日保證書上簽名之保證人簽署即可，為何丙○○、甲○○、丁○○、癸○○等四人仍於其上重複簽署？由此足見八十五年十二月三十日乙○○等人所簽立之保證書實係在取代同年一月二十六日被告己○○等人所簽立之保證書。該份一月二十六日之保證書既已因同年十二月三十日所簽立之保證書之簽署而失效，原告自不得再執該份已失效之保證書請求被告己○○負連帶保證責任，其請求顯無理由。
三、證據：提出邦聯公司變更登記事項卡為證，並聲請訊問證人辛○○。理 由
甲、程序方面：
一、本件被告邦聯公司、丙○○、癸○○、庚○○未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，就此部分，由其一造辯論而為判決。
二、依財政部於八十九年四月二十八日台財融字第八九七三０八三七號函：「茲指定貴公司（中央存款保險公司）為監管人，並由潘副總經理隆政為召集人組成監管小組，自即日起監管中興商業銀行，監管期間暫定為六個月，必要時得延長或縮短之，監管期間，本部已依據銀行法第六十二條規定停止中興銀行董事及監察人之職權，相關職權由監管人行使之，監管人並得為金融機構監管接管辦法所規定之行為」，可知財政部業已將董事及監察人代表公司之有關權限（含訴訟權）一併移轉於監管人，再依銀行法第六十二條所訂定之「金融機構監管接管辦法」第八條第十四款關於監管人職權之規定：「其他經財政部指定或交辦之事項。」由該「概括條款」觀之，該款顯係例示規定，並非表示未於該條第一款至第十三款明列之事項，監管人即不得從事，是以財政部業已指定監管人代替行使原告公司董事監察人之職權，監管人自得為原告公司之法定代理人。又本件財政部指定之監管人為中央存款保險股份有限公司，公司是否得為法定代理人，法律固無明文規定，惟依公司法第二十七條第一項規定：「法人為股東時，得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務。」足認法人既得為公司之董事，自得為公司之法定代理人，只是須指定自然人代表行使職務而已，此觀財政部七十八年四月十四日台財融字第七八００二四六三一號函稱：「法人為銀行股東，依公司法第二十七條第一項、第二項規定，以法人身份或推由其代表人當選為董事、監察人時，銀行法第三十二條、三十三條、三十三條之一所稱之銀行負責人，除該法人外，並包括其當然負責人及依法指定代表執行職務之自然人與代表法人當選為董事、監察人之代表人。」亦認法人得為銀行負責人，本件財政部既指定中央存款保險公司為監管人，且指定該公司之副總經理子○○為監管小組召集人，則依公司法第二十七條第一項之規定，中央存款保險公司為原告公司之法定代理人，但法人本身不能為行為，故應由自然人代表公司行使職務，本件監管小組召集人子○○即為財政部所指定代表公司執行職務之自然人，依法自有代表中央存款保險公司執行原告公司法定代理人職務之權限，故原告起訴時列原告公司監管小組召集人子○○為原告公司之法定代理人，依法並無不合。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張：被告邦聯公司於八十七年三月三日起陸續簽發借據五紙，向原告借得一億一千零十萬九千九百三十三元，其約定利息及違約金均詳如附表，並以其餘被告為連帶保證人，前開借款均已逾借款到期日，爰依連帶保證及消費借貸之法律關係請求如聲明所示等情。被告邦聯公司辯以：原告就其於開工後陸續還款部分之金額，並未計入清償之數額，仍以原先借款金額為債權加以主張等語，被告丙○○辯以：原告分行協理同意債務由其與甲○○、戊○○各人按股比例分擔，其於八十八年十一月二十九日為被告邦聯建設股份有限公司償還約四一七四萬元（包括積欠之利息），然原告並未落實將債務分割予保證人之承諾，致其財務嚴重受損等語。而被告己○○則以：其已向原告公司表示不再為被告邦聯公司之債務負連帶保證責任，並已取得原告公司之同意等語，資為抗辯。
二、經查被告邦聯公司於八十七年三月三日起陸續簽發借據五紙，向原告借得一億一千零十萬九千九百三十三元，約定利息及違約金均詳如附表，並以其餘被告為連帶保證人等情，有借據、保證書、授信戶授信往來查詢單及放款借據備查卡為證，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。茲兩造爭執之重點在於：（一）被告邦聯公司於開工後陸續還款部分之金額，原告未將之計入清償之數額？（二）原告分行協理是否曾同意被告丙○○，本件債務由其與甲○○、戊○○各人按股比例分擔？（三）原告是否曾同意被告己○○不再為被告邦聯公司之債務負連帶保證責任？爰分別論述如后：
（一）本件被告邦聯公司現欠原告之金額，有授信戶授信往來查詢單及放款借據備查卡為證。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件被告邦聯公司主張其於開工後陸續還款部分之金額，原告未將之計入清償之數額，以及被告丙○○主張原告分行協理曾同意被告丙○○，本件債務由其與甲○○、戊○○各人按股比例分擔之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係消滅或變更所須具備之特別要件，負舉證之責，被告邦聯公司及丙○○就此部分無法具體加以舉證以實其說，自難採信，堪信原告之主張為真正。
（二）稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。又保證為債權人與保證人間締結之契約，依契約一般之原則，非得相對人之同意，不得解除，最高法院十上字第三四七號亦著有判例。本件被告己○○雖辯稱：原告曾同意其解除被告邦聯公司之連帶保證人等語，惟為原告所否認，據證人即被告邦聯公司之會計辛○○於本院審理時證稱：「己○○剛卸任的時候，我有跟他一起去找徐雲權，因為己○○退股了，跟銀行表示不再擔任保證人，有跟徐經理談過要卸下責任義務，徐經理說要去辦，我不知道有沒有辦。」等語（見本院九十年二月二十六日言詞辯論筆錄），是縱上開證人之證言屬實，亦僅能證明原告公司之徐經理表示要去辦，至於原告是否同意解除，則不得而知，故尚難因證人辛○○之證言即認為原告已同意解除被告己○○本件之保證責任，且依上所述，舉證責任分配之原則，被告己○○應就該法律關係消滅所須具備之特別要件，負舉證之責，被告己○○就此部分無法具體加以舉證以實其說，自亦難採信，堪信原告此部分之主張亦為真實。
三、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付如主文第一項所示之金額，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，併此敘明。
丙、假執行之宣告：原告與被告丙○○、己○○均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十六 日
民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 十六 日
法院書記官 高秋芬