臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一六○九號
原 告 中鼎工程股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○○○○○法定代理人 乙○○右當事人間給付設計及監造費用事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣一億一千四百四十萬零二千九百八十二元，其中新台幣一千三百二十八萬四千四百一十二元，自民國八十七年三月十六日起；其餘新台幣一億零一百一十一萬八千五百七十元，自八十五年二月一日起，各至清償日止，按年息百分之五加計利息。另自民國八十九年元月一日起，被告應按月給付原告新台幣九十一萬六千九百元，並各至清償日止，依年利率百分之五加計利息。
二、願供擔保，聲請宣告准予假執行。
貳、陳述：
一、原告中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）與被告甲0000000（下稱公賣局），於民國七十年七月十日簽訂《北部啤酒廠新建第一期工程工程設計與監造服務合約，以下稱舊約》，復於七十九年十二月二十七日另行簽訂新約（更名為《復興啤酒廠新建工程工程設計與監造服務合約》，以下稱新約）而終止上開舊約。履約過程中，公賣局於八十七年三月十五日應給付中鼎公司之設計費及監造費中，逕自扣減於舊約簽訂後已陸續支付之營業稅及保險費金額，另本服務案之工程已逾契約所定完工期限，公賣局亦未依約支付延期監造服務費，乃據以向公賣局請求訴之聲明所示金額。
二、依新、舊兩約第六條第（二）項約定，被告應按建造費用乘以一定之百分比分別支付設計及監造服務費用與原告，惟於八十七年三月十五日被告於應支付原告設計、監造費用中，卻片面扣減新台幣（以下同）一千三百二十八萬四千四百十二元（即被告自簽訂合約起已陸續支付之營業稅及將保險費列入計算所增加之費用）。另因工程完工期限已逾契約所定日期，被告未依約支付延期監造服務費，至八十八年十二月底，共計九千二百六十五萬二千二百零九元。另據原告九十年元月十五日原告複算結果，《公賣局應付中鼎公司之服務費用》：「１．５％營業稅：NTD 11,660,953。２．工程保險費列入計算之服務費用：NTD 1,623,459。
３．至八十八年十二月底之延長工期監造服務費：NTD 101,118,570。４．合計（1+2+3）:NTD 114,402,982。５．以上金額不含公賣局應付之利息。」﹑《復興啤酒廠５％營業稅計算表》：「６．甲方應付乙方５％營業稅之金額（5.×5%）：NTD 11,660,953.-」「７．甲方應付５％利息起算日期：八十七年三月十六日（乙方之請款扣除甲方已付５％營業稅之日期）」；《復興啤酒廠工程保險費列入計算之費用計算表》：「１．（１）工程保費列入設計服務費計算之合計（不含稅）：NTD 35,844,688.-」「２．（１）工程保險費列入監造服務費計算之合計（不含稅）：NTD 35,957,263」。
三、被告自簽訂舊約後歷經另簽新約迄八十四年九月止，於支付各期設計監造費時，均外加營業稅，且於七十五年九月十一日雙方有《協議紀錄》，明定營業稅係外加。再者，被告更於七十七年一月二十五日以（七七）公工字第０三九八八號函明載原告在繳稅後之實得服務費與舊稅時之實得價款「相當」，其係外加，殆無疑義！
四、依新、舊約附件一第四、１．（２）項約定「發包契約執行」既為原告監造之工作項目，而工程保險又屬發包事項之一，自應將保險費列入計算始符合契約之約定。依新、舊約第六條第（二）項服務費計算標準欄內，工程設計費並無不包括「財務費用」，被告主張工程保險費屬「財務費用」，不應列入計算，顯與契約不符。至於工程監造服務費之計算，雖有明文財務費用不列入計算，但何謂財務費用，合約並無明確說明，然被告於八十四年八月三十日同意撥付「過濾工場設備工程」第五期監造費之前，均將工程保險費列入計算，足見雙方均同意合約所定財務費用不包括工程保險費在內，殆無疑義。
五、按行政院《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點》第十條僅規定「建造費用」不包括財務費用，並無規定「財務費用包括稅捐、保險等」，被告竟空言主張工程保險費屬財務費用，自非有據。被告所援用台灣省政府八十年八月一日函及八十六年二月二十七日函內所載之規定、函釋，均為本約簽訂後之規定函釋，依法令「不溯既往」原則，自不得作為解釋本合約所定財務費用之依據。又行政院頒佈之前開《各機關委託技術顧問承辦技術服務處理要點》，充其量為「行政規則」，均非「法規命令」，對外部之原告不發生拘束力。被告主張兩造間並無特別約定將保險費列入建造費用，亦有誤會。行政院公共工程委員會八十六年一月二十八日 (86)工程技字第八六００一七七號函釋說明係就「建築師」而為規定，該函亦無拘束原告之效力，兩造仍應依雙方共識，將保險費包含於工程總價內作為本案服務費之計算基礎。
六、被告引用《公有建築物委託建築師規劃設計監造報酬標準表》，係適用委託建築師規劃設計監造「公有建築物」之案件，與本約工作之性質與內容不同，難以比照援用。行政院公共工程委員會八十六年一月二十八日函釋，係就委任契約所定酬金計算「．．．施工費（不含．．．稅什費）．．．」中「稅什費」之含義所為之釋示，與本件工程保險費是否屬財務費用之爭議毫無關連。
七、延長工期監造服務費部份：
１．依合約第十條第（三）款約定，若非由乙方之原因而延長工程監造服務期間，甲方應依分標工程延長之工程監造月數計算延期之監造服務。
２．依合約第四條及附件一「乙方之工作範圍」約定，原告之監造期間應至整廠試車、協辦驗收及結算為止，始為完工。
３．各標工程之招標日期及決標日期較預定進度表大幅落後，台電遲至八十四年十一月始完成六十九ＫＶ之送電，使試車進度延後十一個月，此均不可歸責於原告之事由。
４．原告依合約第十一條、第五條第（五）款約定，所提出之「預定執行進度表」亦經被告以八十年九月二十六日（八０）公工字第四一八二七號函予以同意，從而本件工程因迄今尚未驗收、結算，被告自應依約支付延期監造費用。
八、訴之聲明第一項後段「另自八十九年元月一日起，至復興啤酒廠各標工程全部完竣日止，被告應按月給付原告九十一萬六千九百元，並各至清償日止，依年利率百分之五加計利息。」仍為被告應依約給付部份，民事訴訟費用法第十四條：「因定期給付或定期收益涉訟，以權利存續期間之收入總數為準；期間未確定時，應推定其存續期間。」原告先以十二期推定權利存續期間之收入。
九、民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」。民法第一百七十二條規定：「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」第一百七十六條第一項規定：「管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」本件原告依《舊約》、《新約》而為請求，若不在契約範圍之內，亦有不當得利及無因管理之問題，被告自應返還其利益；至少應償還原告所支付之各項費用及利息，原告併加請求，為訴訟標的之預備合併（預備之合併或稱假定合併），且非傳統上所稱之重疊合併。有最高法院七十一年五月二十六日臺上第二三八號判決、學者楊建華著作、姚瑞光著作可參。
十、按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」民法第一百九十九條第一項著有明文。同法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」本件先位訴訟標的乃基於契約之請求權，契約之性質應為委任或準委任，民法第五百二十九條規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」
十一、原告主張之各項報酬數額，有原證二十六「理由及證據」第３點：「乙方基於上述理由及證據，請准將工程保險費列入工程設計監造服務費之計算，並應由甲方立即給付乙方費用計新台幣壹佰陸拾貳萬陸仟元整（ＮＴＤ一、六二六、０００元）」、及原證二十九「理由及證據」第９點：「綜上所述，延長工程期間應自八十五年元月起算。工程之延長亦非乙方之原因。甲方應依服務合約之約定，歸償乙方自八十五年元月以後之延長工程期間之監造服務費。至八十七年七月止，甲方應立即給付乙方之監造服務費用含５％營業稅共計柒仟玖佰伍拾陸萬壹仟伍佰伍拾貳元」可證。
十二、民法第一百五十三條第二項規定：「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」營業稅之納稅義務人與契約報酬如何計價，乃截然二事。台北市稅捐處書函，僅係先行依照被告該支付額計算營業稅額，兩造間之報酬金額，仍須依民法第一百五十三條第一項「明示或默示」之規定決之。
十三、本服務案之營業稅應由何造負擔，新、舊兩約並未約定，惟依據雙方於七十五年九月十一日之《協議紀錄》：「四、協議事項：１、依財政部七十五年三月十二日發布修正營業稅法實施注意事項規定，雙方同意在七十五年四月一日以後辦理請款之服務費用，先減除百分之二．二八後，再加百分之五新營業稅，做為合約新價。」被告自七十年七月十日簽訂舊約時起至八十四年九月止，於支付各期設計監造服務費時，均另加給付營業稅，亦可推知他造當事人應有默示同意給付營業稅。故被告應給付原告此部份之報酬。至他造當事人主張新訂合約第六條第二款約定，工程計服務費用部分「以甲方採購、安裝及施工合約不含營業稅金額」，係指於計算服務費百分比時，其計算基礎不含營業稅金額而言。
十四、被告援引兩造所訂契約第十條第（五）款前段：「各項分標工程，其分標契約內所定之工期，雖超過民國八十四年十二月底，乙方（即原告）均應負責監造，不得要求延長工程監造服務費。」殊不知該條繼續規定：「但如未能在該契約規定之工期內完工者，則超出之工期，乙方得就超出部分依本條文第三款規定要求延長工程監造服務費。」此部分請建議雙方依上開規定辦理，並核實計算給付數額；被告就契約條文斷章取義，亦不足取。
十五、承攬：乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法四九０條）。析述如下：（１）承攬者一種契約也：承攬乃契約之一種，其當事人為承攬人（即完成工作之一方）及定作人（即給付報酬之一方）。（２）承攬者一方為他方完成一定工作之契約也：承攬契約，以一方（承攬人）為他方（定作人）完成一定之工作為標的。所謂完成一定之工作，指施以勞務，而造成之一定結果之謂。（３）承攬者他方俟工作完成給付報酬之契約也：他方（定作人）須給付報酬。報酬即工作之對價，若僅完成一定工作，而不給付報酬者，則非屬承攬。至於報酬給付之時期，須俟工作之完成，所謂「後付主義」是。因而雖施以勞務，而未能完成工作（即未發生預期之結果）者，則無須給付報酬也。又約定完成工作之人，稱為承攬人。相對人稱為定作人，其性質如左：一、承攬係以工作之完成為目的之契約。二、承攬係以對於工作之完成，給付報酬為目的之契約。三、承攬為雙務及有償契約。四、承攬為諾成不要式契約。「承攬係為他方完成一定工作，委任係為他方處理事務，二者尤相類似，但仍有不同：１．承攬以工作之完成為要件，亦即須有一定之結果，而委任則祗須處理事務，至完成與否則非所問，亦即不以有一定結果為必要。２．承攬既重在工作之完成，則苟能完成其工作，即不以承攬人親自為之為必要，故得為『次承攬』；而委任則注重事務處理之過程，當事人之信賴關係較強，故受任人之處理事務，須親自為之，原則上不得為『復委任』。３．承攬雖必為有償契約，但其工作倘無結果時則不得請求報酬，而委任原則上雖為無償契約，但如約定給付報酬時，其報酬之請求，亦得按其已處理之部分為之，可見承攬與委任有別也。」（參照鄭玉波，《民法債權各論》，三民書局，六十一年九月初版，第四一六頁及第四一七頁。）
十六、委任：乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約（民法五二八條）析述如下：（１）委任乃契約之一種：委任係一種契約，民法明文規定，故為有名契約。（２）委任乃一方委託他方處理事務之契約：委任契約乃委任人委託受任人處理事務。（３）委任乃他方允為處理之契約：委任契約受任人之一方須允為處理。所謂「允為」，乃接受委任人之委託之意，所謂「處理」，乃處分管理之意。又委任契約民法有明文規定，故為有名契約。又受任人之處理委任事務，須給付勞務，而委任在一般社會生活關係中，甚為常見，故不僅為勞務契約，且為勞務契約之典型，民法第五二九條即揭明斯旨。按民法所定之勞務給付契約不少，例如僱傭、承攬、出版、經理人或代辦商、居間、行紀、寄託、倉庫、運送、承攬運送以至合夥人之執行合夥事務等等，皆具有勞務給付契約之性質，但委任契約較此等契約之特點為少，故不屬於此等契約之其他勞務給付（無名的勞務契約），均可適用委任之規定。不惟如此，即上述各有名之勞務契約中，其無規定之事項，而法律明定其適用委任之規定者亦有之，例如行紀中第五七七條之規定，合夥中第六八０條之規定均是。又股份有限公司之董事與公司間之關係，法律已明定其屬於委任自無問題，但一般法人之董事與法人間之關係，法律並未規定，自亦得依民法五二九條適用委任之規定。又不惟契約如此，即無因管理亦有準用委任規定之規定，可見委任之規定，其適用範圍，甚為廣泛也。「處理事務，與一定之目的有不可分離之關係。此點委任與承攬相類似。然委任以達一定目的之方向處事務為內容，而非以工作之完成為目的，故受任人原則上應自己處理事務，而在承攬時不妨使第三人為之。又在委任，處理事務，雖未完畢，受任人於已處理之範圍，可認為已有部分之履行，得就其處理之部分，請求報酬，而在承攬則應於工作完成後請求報酬。委託診斷﹑處方，為委任。約治病痊癒而給付報酬，則為承攬。」「在日本民法，委任以法律行為之處理為限。其他事務之委託，則為準委任。
我民法無此區別。例如畫圖﹑監督勞工﹑訂立契約﹑管理財產﹑其他得為僱傭契約承攬契約標的之行為，均屬之。」（參照史尚寬，《債法各論》，七十五年十一月六版，第三六０頁及第三六一頁。）
十七、關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。委任較其他典型勞務給付契約（僱傭、承攬），特色為少，包括較廣，故不能判定為僱傭或承攬之勞務給付契約，使適用關於委任之規定。要之，僱傭及承攬，其勞務給付之形式有顯明的特質，而委任的特質則不甚明顯，可認為含有不屬於僱傭及承攬之其他一切勞務給付契約。又德國民法第六七五條使以事務之處理為目的之僱傭及承攬，準用關於委任中之大部分，然關於『事務處理』之解釋，學者間之見解甚不一致，而且在德民委任為絕對的無償，苟為有償，則事務之委任雖其內容如何酷似，除依特別之規定準用關於委任之規定，別無他法，其結果與瑞債及我民法所規定者同其旨趣。要之，僱傭及承攬，其勞務給付之形式有顯明的特質，而委任的特質則不甚明顯，可認為含有不屬於僱傭及承攬之其他一切勞務給付契約。」「（二）委任與承攬不同之要點，在給付內容之不同，承攬在於一定工作之完成，而委任則在於一定事務之處理。」（參照史尚寬前開《債法各論》，第三六四頁及第三六五頁。）
十八、「受任人之處理委任事務，須給付勞務，而委任在一般社會生活關係中，甚為常見，故不僅為勞務契約，且為勞務契約之典型，民法第五二九條規定：『關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定』。即揭明斯旨。按民法所定之勞務給付契約不少，例如僱傭﹑承攬出版﹑經理人或代辦商﹑居間﹑行紀﹑寄託﹑倉庫﹑運送﹑承攬運送以至合夥人之執行合夥事務等等，皆具有勞務給付契約之性質，但委任契約較此等契約之特點為少，故不屬於此等契約之其他勞務給付（無名勞務契約），均可適用委任之規定。」（參照鄭玉波，《民法債權各論》，三民書局，六十一年九月初版，第四一六頁及第四一七頁。）
十九、本件《北部啤酒廠新建第一期工程工程設計與監造服務合約》第七條：「付款辦法：（一）依本約第六條第（一）款規定之固定服務費用，甲方應按附件二所列付款辦法表按期于收到乙方統一發票後十五日內付予乙方。（二）前款所述工程費用：（１）於簽約時依雙方同意之初估預算金額計算乙方設計服務費用。（２）至乙方設計完成，應改按乙方編列之預算金額計算乙方設計服務費用，同時應依附件二之累計請款百分比調整已付款額。（３）至甲方採購、發包完成時，改按甲方實際採購發包金額計算乙方設計服務費用，同時再調整已付款額。（４）乙方各期之工程監造服務費按乙方編列之預算金額計算或依甲方實際採購、發包金額計算，至工廠建造完工後六十日內，按實際建造費用結算。（三）其他費用部份：乙方應于每曆月之五日以前開列上月及以前各月發生之其他費用，載明金額送請甲方核可後連同統一發票送請甲方核付，甲方應于收到上述發票後十五日內如數給付。」《復興啤酒廠新建工程工程設計與監造服務合約》第七條：「付款辦法：除附件二外（一）依本合約第六條第（二）款規定之固定服務費用，甲方應按附件二所列付款辦法按期於收到乙方統一發票後十五天內給付乙方。（二）前條所述服務費用：１．於簽約時依雙方同意之初估預算金額計算乙方設計服務費用。２．至乙方設計完成，應改按乙方編列預算金額之九成計算乙方設計服務費用。同時應依附件二之累計請款百分比調整已付款額。３．至甲方採購，發包完成時，改按甲方實際採購發包金額計算乙方設計服務費用，同時再調整已支付款額。４．乙方各期之工程監造服務費按甲方實際採購、發包金額計算。至全廠建造完工，改按各工程實際建造結算金額辦理結算。（三）其他費用部份：乙方應於每曆月之十五日以前將各月發生之其他費用，載明金額送甲方核可後再附統一發票向甲方請款。」均非依工作之結果而為給付，其非承攬，甚為顯然。
綜上所述，本件兩造合約之內容在於工作之「監造」（勞務之提供）而非工作之「完成」，其性質為委任或準委任而非承攬。
二十、營業稅應由被告負擔：１．新﹑舊兩約雖未明定營業稅由何造負擔，但依營業稅法第十四條第二項規定：『營業人應收取營業稅額』另依同法第三十二條第二項及第六條第一款規定，顯見營業應由他造負擔。２．被告自簽訂舊約後歷經另簽新約迄八十四年九月止，於支付各期設計監造費時，均外加營業稅，且於七十五年九月十一日雙方有協議紀錄，明定營業稅係外加。再者，被告更於七十七年一月二十五日以（七七）公工字第０三九八八號函明載申請人在繳稅後之實得服務費與舊稅時之實得價款「相當」，其係外加，殆無疑義。３．新約之服務費率較舊約為低，倘謂營業稅係內含，應係調高服務費率，始符常理！４．既經約定營業稅由被告負擔，則被告於事後卻以行政令函及七十七年六月二十八日發布『修正營業稅法實施注意事項』規定主張營業稅係內含，違約之處，至為灼然。況且，上開行政令函謂不包括稅捐在內，不但與本件無關，且顯然違反契約規定，而注意事項所規定之內含乃針對消費者個人而非營業人。兩造曾於七十五年九月十一日達成下述之修正營業稅法施行後已訂約未執行完畢工程合約之稅負處理辦法協議紀錄記載：「一﹑工作名稱：復興啤酒廠新建第一期工程設計及監造服務工作二﹑合約編號：（ ）公產工字第 號函三﹑原合約費率：未滿五億部分 五億至十億 十億至十五億 十五億以上部份
設計 二．四五％ 二．四％ 二．三％ 二．二％監造 二．四五％ 二．四％ 二．三％ 二．二％四﹑協議事項：１．依財政部七十五年三月十二日發佈修正營業稅法實施注意事
項規定，雙方同意在七十五年四月一日以後辦理請款之服務費用中，先減除
二．二八％後，再加五％新營業稅，做為合約新價。
２．合約新價之計算公式如下：合約舊價×(1-2.28%)＝不含稅之服務費用不含稅之服務費用×５％＝新稅額不含稅之服務費用＋新稅額＝合□□□
３．每次請款時，服務費用及營業稅□□分別列出
４．其他合約之條款均不予變動甲方：甲0000000乙方：中鼎工程股份有限公司」。
又公賣局亦曾於七十七年一月二十五日（七七）公工字第０三九八八號函主旨：「貴公司承辦本局台北酒廠遷建第一﹑二期工程設計監造業務，有關七十五年四月一日新制營業稅實施後發包之工程，其設計或監造服務費之核付，本局將以未含稅工程款乘以 (1+1.5%)及服務費率視為合約舊價，再依前辦理之協議，以合約舊價扣除2.28%舊稅後再加５％營業稅作為給付標準。」說明三：「為使 貴公司在新制營業稅實施後發包之工程，其在繳稅後之實得設計或監造服務費能與舊稅制時代之實得價款相當，本局同意以下述方式核付。
１．合約舊價＝各發包工程未含稅工程款×(1+1.5%)×服務費率
２．合約新價＝合約舊價×(1-2.28%)×(1+5%)
二一、保險費應列入工程總價內計算服務費：１．依新﹑舊約附件一第四﹑１．（２）項約定「發包契約執行」既為原告監造之工作項目，而工程保險又屬發包事項之一，自應將保險費列入計算始符合契約之約定。２．依新﹑舊約第六條第
（二）項服務費計算標準欄內，工程設計服務費並無不包括「財務費用」，被告主張工程保險費屬「財務費用」，不應列入計算，顯與契約不符。３．至於工程監造服務費之計算，雖有明文財務費用不列入計算，但何謂財務費用，合約並無明確說明，然被告於八十四年八月三十日同意撥付『過濾工場設備工程』第五期監造費之前，均將工程保險費列入計算，足見雙方均同意合約所定財務費用不包括工程保險費在內，殆無疑義。４．按行政院『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』第十條僅規定『建造費用』不包括財務費用，但並無規定『財務費用包括稅捐﹑保險等』，被告竟空言主張工程保險費屬財務費用，自非有據。５．被告所援用台灣省政府八十年八月一日及八十六年二月二十七日函內所載之規定﹑函釋，均為本約簽訂後之規定函釋，依法令『不溯既往』原則，自不得作為解釋本合約所定財務費用之依據。６．被告引用『公有建築物委託建築師規劃設計監造報酬標準表』，係適用委託建築師規劃設計監造『公有建築物』之案件，與本約工作之性質與內容不同，何能比照援用？７．行政院公共工程委員會八十六年一月二十八日函釋：『係就委任契約．
．．．施工費（不含．．稅什費）．．．』中『稅什費』之含義所為之釋示，與本件工程保險費是否屬財務費用之爭議毫無關連。
二二、《民法》第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」兩造意思合致之點，為契約之內容，被告不得擅自不履行債務。
二三、依《復興啤酒廠新建工程之監造服務費及至八十六年四月延長期間監造費核付事宜會議紀錄》：五﹑「討論事項：案由二﹑八十五年元月至八十六年四月止延長監造工期研討案。說明：詳附件中鼎工程股份有限公司申復意見與本局查核差異說明表。結論：中鼎公司要求延長監造服務之勞務給付，因事涉工程發包﹑施工﹑試車﹑驗收階段，各相關單位及承包商之遲延責任分攤及發包﹑試車﹑驗收階段該公司人員配置﹑費用支出多寡，有待進一步釐清。請復興啤酒廠﹑中鼎公司提供具體事證資料送局參辦，並俟全部工程結案時依遲延責任歸屬研商辦理延長監造之費用給付事宜。」足見試車﹑驗收階段應給付監造服務費。
二四、依「服務合約」第十條第（三）款之規定，若非由乙方之原因而延長工程監造服務期間，甲方應依分標工程延長之工程監造月數計算延長之監造服務費。依「服務合約」第四條及附件一之規定，中鼎公司監造之工作範圍包括管理﹑監工﹑試驗﹑工程估驗﹑驗收，至竣工圖為止。依「服務合約」第十一條之規定，中鼎公司曾提出工程進度表，並經公賣局同意備查，該工程進度亦包括試車驗收項目。
二五、各「分標工程契約」之工期計算至「申報完工」止，申報完工後雖停止計算工期，後續之試車驗收工作仍屬承包商之工作責任，各工程承商仍須完成試車驗收工作，中鼎公司依據前述「服務合約」的約定，繼續執行監造工作至工程試車驗收完成為止。四﹑中鼎公司與公賣局所簽之「服務合約」較公賣局與各承商簽訂之「工程契約」為早，公賣局與中鼎之權利義務關係，應以「服務合約」為準。
二六、綜上所述，公賣局於準備書（三）狀所述，「若工程已建造完工後，即無監造工作可為」「工程監造結束申報完工後，即停止計算工期，．．．自無延長工期或延長監造可延」，．．．，均與「服務合約」的約定不符。而中鼎公司從八十五年元月以後確仍有「監造行為」。
二七、對被告所述，依據合約及原告實際執行業務狀況，反駁並說明如下：㈠原、被告「工程設計與監造服務合約」之規定依據。
１．依「服務合約」第十條第（三）款之規定，若非由乙方之原因而延長工程監造服務期間，甲方應依分標工程延長之工程監造月數計算延長之監造服務費。
２．依「服務合約」第四條之規定，中鼎公司監造之工作範圍包括管理﹑監工﹑試驗﹑工程估驗﹑驗收，至竣工圖為止。
３．依「服務合約」第十一條之規定，中鼎公司曾提出工程進度表，並經公賣局同意備查，該工程進度表亦包括試車驗收項目。
４．各「分標工程契約」之工期計算至「申報完工」止，申報完工後雖停止計算工期，後續之試車驗收工作仍屬承包商之工作責任，各工程承商仍須完成試車驗收工作，中鼎公司依據前述「服務合約」的約定，繼續執行監造工作至工程試車驗收完成為止。
５．中鼎公司與公賣局所簽之「服務合約」較公賣局與各承商簽訂之「工程契約」為早，公賣局與中鼎之權利義務關係，應以「服務合約」為準，不能引用「工程契約」規定。
６．綜上所述，公賣局於準備書（三）所述，「若工程已建造完工後，即無監造工作可為」「工程於監造結束申報完工後，即停止計算工期，．．．自無延長工期或延長監造可延」，．．．，均與「服務合約」的約定不符。
㈡以公賣局為公家機關，其預算編列及執行情況而言，公賣局預知本工程總共約分
包達二十包，於八十一年至八十四年間各別發包，各發包工程間又多有介面關係，勢有可能展延工期，故於合約第十條，列明「延長工程監造服務期間，其延長期間之工程監造服務費，甲方（被告公賣局）應依下列公式計算償付乙方（原告中鼎工程公司）」公賣局預知有此可能發生之費用，既經簽約，被告即應核實支付。
㈢本工程尚有「包裝工場設備工程」於八十九年十一月六日辦理正式驗收合格，現
仍辦理結案業務中。自八十五年一月一日以後迄今之展延期間，原告依約所執行之監造服務工作，此期間之工作，詳列如以下目錄，並註明所依據之來往文件以為佐證：
１．復興啤酒廠新建工程整廠綜合性監造業務
（１）參加各項會議
（２）監造單位召開之各項工地會議
（３）勞工安全衛生督導工作
（４）各承商工程保險之管理及催辦
（５）報表管理
（６）承包商資料管理
（７）各工程驗收作業
（８）對承包商之催辦
（９）對各承包商之介面整合
（１０）試車作業
（１１）對公賣局﹑復興啤酒廠之建議及說明
２．對「電機設備工程」之催辦督導項目
３．對「散裝製麥﹑糖化工場設備工程」之催辦督導項目
４．對「公用系統設備工程」之催辦督導項目
５．對「二氧化碳設備工程」之催辦督導項目
６．對「包裝工場設備工程」之催辦督導項目
７．對「廢水處理場工程」之催辦督導項目
８．對「行政福利大樓營建善後工程」之催辦督導項目二八﹑本件原告乃公司組織，法律上稱公司者，「謂以營利為目的，依照本法組織、
登記成立之社團法人。」（《公司法》第一條）。以經濟學意義言之，原告依「企業精神」（Enterpreneurship）整合人力﹑金錢﹑設備﹑房地﹑機器等獲致報酬，亦非單純技師以個人之知識勞力獲致報酬可比，被告引述民法第一百二十七條第七款之「短期消滅時效」，尚有誤會。
二九﹑時效期間的起算，必須請求權的行使無法律上之障礙，如有延期性抗辯權等法
律上障礙時，則消滅時效不應進行，須至無法律上之障礙而權利人不行使時，時效期間始開始進行。（施啟揚，《民法總則》，七十二年九月再版，第三五三頁。）（最高法院五十二年臺上字第一一四０號﹑五十三年臺上字第三三六五號判決參照）。
三十﹑本件兩造間契約性質為委任，消滅時效為十五年，縱然認為本件有「短期消滅
時效」之適用（原告否認），被告同意計算後支付，亦有中斷時效之效果。最高法院五十一年臺上字第一二一六號判例謂：「所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償，支付利息，亦有承認之效力。」六十三年臺上字第一九四八號判例亦謂：「上訴人所欠被上訴人貸款六萬元既以所得佃金三千元抵償其一部分，自係對被上訴人為請求權存在之承認，依民法第一百二十九條第一項第二款，被上訴人之請求權消滅時效即因而中斷。」可資參照。（王澤鑑，《民法實例研習叢書》，第二冊，七十二年十一月初版，第四一三頁參照）三一﹑民事訴訟法第二百四十五條：「以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之
給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。」其立法理由謂：「查民訴條例第二百八十五條理由謂本條規定被告所應為之給付，得以請求計算時，一併提起給付或確認之訴，因其給付之範圍，在計算前無由知之，自不能依前條規定，為應受判決事項之一定聲明也。有此規定，可免原告兩次起訴之煩。」被告既願與原告會同計算後給付，則在計算之前，請求權之時效並未開始進行。參史尚寬氏《民法總論》：「在附條件或始期之權利，因條件之成就或限期之屆至始得行使。在此時以前，其消滅時效不進行。」
三二、以一訴請求計算，及被告因該法律關係所應為之給付，《民事訴訟法》例外許原告得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。蓋此時原告請求給付，非俟被告為計算之報告後，不能明其所應為之給付或給付之範圍，原告欲提起該項給付之訴，亦無從為應受判決事項之一定聲明，勢必先對於被告提起請求計算之訴，待其為計算之報告後，再對之提起他訴，殊屬不便，故《民事訴訟法》第二百四十五條為免除原告兩次起訴之煩，准原告就此兩個請求合併提起，且許其就第二請求，於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，此為客觀訴之合併中有牽連關係之合併。例如合夥人退夥，請求他合夥人結算退夥時合夥財產之狀況，並請求於被告為結算報告前，保留關於返還出資額之聲明是。然此必須對同一被告請求計算，及因該法律關係為給付而後可。若請求此一被告交帳簿，另一被告交該帳簿所載之物者，則不能提起此種之訴。
又此種之訴，法院就其第一請求為裁判時，如係命被告計算，應一部判決行之。至第二請求，俟被告為計算之報告後，原告補為所求判決範圍之聲明，再指定期日續行辯論，而為判決。但若認原告之第一請求為無理由者，應為全部駁回之判決。舊民事訴訟條例第二百八十五條尚規定，與請求計算合併提起確被告所負給付義務之訴者，亦得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，《民事訴訟法》雖無此規定，亦得類推適用第二百四十五條之規定辦理。
在雙方會算之前，時效並未開始進行。
三三、依兩造所訂之舊服務合約其中：
（甲）舊服務合約第四條明定乙方係：「以獨立簽約人之身份，按本約規定之計費基準，承辦附件一乙方工作範圍內之工程設計與監造工作。」
（乙）舊服務合約第六條第（二）項則約定：「甲方應付乙方之服務費，其計費標準」：在工程設計部份，係依建造費用之一定百分比計算。
此部份所謂之「建造費用」，於說明欄內定明係「以甲方採購，安裝及施工合約金額（包括供給設備料）計算。」而在工程監造部份，亦係依建造費用之一定百分比計算。此部份之建造費用則係「除外購機械設備採購部份以甲方採購發包合約金額計算外，其餘部份以工程完成時決算金額計算。惟不包括規劃設計費用、行政費用、財務費用、土地權利費用以及法律費用。」
三四、在舊服務合約履行期間，於七十五年間，適逢加值型營業稅制之施行。甲乙雙方乃於七十五年九月十一日，就新制營業稅之稅負處理達成協議：「依財政部七十五年三月十二日發佈修正營業稅法實施注意事項規定，雙方同意在七十五年四月一日以後辦理請款之服務費用中，先減除2.28%（註：為設計監造服務費之舊稅率）後，再加5%營業稅（新稅制），做為合約新價。」
三五、在舊服務合約履行期間，乙方亦同時承辦甲方台北酒廠遷建第一、二期工程設計監造業務。甲方於七十七年一月廿五日以公工字第○三九八八號函通知乙方，新制營業稅實施後發包之工程，相關服務費給付標準，其主旨及說明第三段稱：（詳附錄四附件一之四）『為使乙方在新制營業稅實施後發包之工程，其在繳稅後之實得設計或監造服務費能與舊稅制時代之實得價款相當，甲方同意以下述方式核付：
(1) 合約舊價＝各發包工程未含稅工程款×（1＋1.5%）×服務費率
(2) 合約新價＝合約舊價×（1－2.28%）×（1＋5%）』
三六、甲方於七十九年三月十日以公工字第11458號函（如附錄四附件一之五）確認乙方要求調整監造服務費乙案，仍依甲方 (75)公工字第40198號函附件修正合約請款金額調整計算協議紀錄給付。
三七、甲方與乙方於七十九年間另簽訂「復興啤酒廠新建工程工程設計與監造服務合約」（以下稱「新服務合約」）（詳附錄四附件二之一），並經甲方以
80.01.07公產字第00179號函通知乙方合約生效。（詳附錄四附件二之二）其中：新服務合約第六條第（二）項約定：「甲方（即公賣局）應付乙方之服務費，其計算標準」：在工程設計部份，係依建造費用之一定百分比計算。此部份所謂之「建造費用」，於說明欄內定明係「以甲方採購、安裝及施工合約不含營業稅金額（包括供給設備料，但不含物價調整）計算」。在工程監造部份，亦依建造費用之一定百分比計算。此部份之建造費用則係「除外購機械設備採購部份以甲方採購發包合約金額（不含營業稅及備品費用）計費外，其餘部份以工程完成時決算金額計算。惟不包括規劃設計費用、行政費用、財務費用、土地及權利費用以及法律費用」。
三八、在「新服務合約履行期間」之設計階段，從八十年二月至八十一年五月，乙方依設計進度向甲方請領之設計監造服務費，均依甲方提供之核編預算減除營業稅金額乘以服務費率後，再加上5%加值型營業稅做為計算基準，並經甲方以正式書函同意核付（列舉如附錄四附件三之一至四）。其計算公式如下：
設計服務費＝【（初估預算金額（甲方核編預算）－初估預算金額×5%營業稅】×服務費率×百分比進度款×（1＋5%營業稅）8.在「新服務合約履行期間」之監造階段，從八十一年三月起至八十四年八月，乙方依各標工程進度，向甲方請領之監造服務費，均以各標工程發包金額減除營業稅金額，乘以服務費率後，再加上5%營業稅做為計算基準，均經甲方以正式書函同意核付（列舉如附錄四附件四之一至十一）。其計算公式如下：
監造服務費＝（工程發包合約金額－工程發包合約金額×5%營業稅）×服務費率×百分比進度款×（1＋5%營業稅）
三九、至八十四年九月，甲方依據台灣省審計處八十四年八月廿六日審省處三字第1296號函之行政規定，以八十四年九月十三日公工字第40205號函通知乙方，工程設計監造酬金，依規定扣除財務費用（稅捐、保險等）。（詳附錄四附件五）此後甲方即不同意核付乙方5%加值型營業稅，且於八十七年三月給付乙方設計監造服務費時，將八十四年八月以前已核付乙方之5%加值型營業稅全數扣回。
四０、依甲乙雙方之協議內容及文件往來，雙方就甲方給付乙方之服務費所應課徵之5%新制營業稅由甲方負擔已有共識，此有下列事證可稽：
（一）依甲方與乙方於七十五年九月十一日之協議，雙方明白約定：「在七十五年四月一日以後辦理請款之服務費中，先減除2.28%（註：為舊稅制中，設計監造服務費之課徵稅率）後，再加5%新營業稅，做為合約新價。」：其計算公式列明：『合約舊價×（1-2.28%）＝不含稅之服務費不含稅之服務費用×5%＝新稅額不含稅之服務費用＋新稅額＝合約新價』
(1) 上開所列計算公式，明指雙方同意之合約新價係不含稅之服務費用加上新稅額。
(2) 查以上之協議，係甲乙雙方為因應營業稅法之修正，致設計監造服務費的課
徵稅率新舊不同所為。顯然因服務費所課徵之營業稅，確應由甲方（公賣局）負擔。
（二）甲方七十七年元月廿五日七七公工字第○三九八八號函更指明：「為使乙方
在新制營業稅實施後發包之工程，其在繳稅後之實得設計或監造服務費能與舊稅制時代之實得價款相當。」乙方應得之服務費（即合約新價）為：
合約舊價＝各發包工程未含稅工程款×（1＋1.5%）×服務費率合約新價＝合約舊價×（1-2.28%）×（1+5%）（註：以上2.28%為設計監造服務費之舊稅率，而5%則為新稅率。）
（三）承上所述，就設計監造服務費所應納之營業稅，甲方與乙方均認應由甲方負擔。是若於合約期內，營業稅率有提高情形，該調高之營業稅依服務合約之約定，或雙方就服務合約條款之解釋，顯亦應由公賣局負擔。
四一、甲方與乙方簽訂新服務合約後，就其應給付乙方之設計監造服務費，在八十四年九月前均加計營業稅，雙方之本意，就甲方應給付乙方之服務費，應加計營業稅乙事，新、舊服務合約之約定，並無爭議。而新服務合約規定之設計監造服務費所課徵之營業稅，理當由甲方負擔，亦無爭議。甲方實不應以服務合約簽訂多年後發佈之函令解釋，作為其規避合約應負擔「營業稅」之義務。
四二、至甲方以行政院八十年七月十六日台忠授字第○七六六二號函修正之「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」及台北市稅捐處八十七年三月廿四日北市稽工甲字第8711369800號函示內容稱其不應支付乙方營業稅者，應係誤會：
（一）查行政院於八十年間所修正之「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」，就工程費之定義，雖作如下之說明謂：「所稱工程費，指建築物結構與水電設備之工料費用及一般裝修工程實際結算之費用。但不包括規劃費、設計費、監造費、土地及權利費用、財務（稅捐、保險等）費用、法律費用及主辦工程機關所列工程管理費。」依上開文義觀之，所謂費用不包括財務費用（即稅捐、保險者），係指設計監造服務費所據以為計算基礎之工程費用，不得將工程費本身之稅捐列入，斷非指乙方（中鼎公司）請求設計監造服務費時，不得向甲方（公賣局）請求設計監造服務費本身之稅捐。
（二）而台北市稅捐處釋示甲方與乙方訂定之服務合約，「其工程款之定價依營業稅法第二條第一款規定內含營業稅」，認為公賣局支付之工程款已含營業稅實與事實不符，甲方應不得據為拒絕支付乙方設計監造服務費所應繳納之營業稅，詳如下分析：
(1) 查台北市稅捐處函示內容所稱之「工程款」究指據以計算設計監造服務費基
礎之「工程款」或指「設計監造服務費」，並不明確，因之其所為之說明，已有疑問。
(2) 惟不論如何，契約當事人所約定之費用，是否已包括營業稅；或就該費用所
生之稅捐，應由何方負擔及在稅率發生變動時（特別在調高稅率時），該變動部份應由何人負擔，依法應依契約當事人之約定決定之。雖營業稅法規定營業稅係內含於定價中，惟在當事人約明稅額應由某方負擔，並約明稅率調高時，該增加之稅額應由某方負擔者，該約定雖與營業稅法規定未必一致，亦不生違法而致無效情事，雙方當事人仍應遵守。
(3) 今甲方與乙方服務合約之約定既經當事人間確定；設計監造服務費之稅額由
甲方負擔，且在稅率調高時，該調高之稅額亦由甲方負擔，以使甲方應給付乙方之金額經扣除營業稅後，乙方實得之金額均為不變，甲方（公賣局）自當遵守該約定，而不應以事後之文件、法規或以與本案事實不同之解釋，作為其規避合約義務之依據。
準此，甲方以上開二份文件拒絕支付雙方約定應由甲方負擔因設計監造服務費所生之營業稅，為無理由。
四三、綜合前述，乙方有權要求甲方核付5%營業稅。
(1) 甲方應付乙方之設計服務費，其中遭甲方扣回之5%加值型營業稅計壹仟肆佰肆拾捌萬貳仟壹佰壹拾伍元（NTD14,482,115），甲方應立即給付乙方。
(2) 俟復興啤酒廠各標工程全部完成後，甲方應付乙方之尾款，亦應包含5%加值型營業稅。
四四、原告主張之爭點如下：㈠系爭契約之性質為委任或承攬。原告主張為委任，被告主張為承攬。
按：「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」《民法》第一百九十九條第一項著有明文。同法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」本件先位訴訟標的乃基於契約之請求權，契約之性質應為委任或準委任，《民法》第五百二十九條規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」委任：乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約（民法五二八條）析述如下：（１）委任乃契約之一種：委任係一種契約，民法明文規定，故為有名契約。（２）委任乃一方委託他方處理事務之契約：委任契約乃委任人委託受任人處理事務。（３）委任乃他方允為處理之契約：委任契約受任人之一方須允為處理。所謂「允為」，乃接受委任人之委託之意，所謂「處理」，乃處分管理之意。（鄭玉波，《民法債編各論》（下冊），民國七十年十月六版，三民書局，第四一二頁至第四一五頁。）承攬：乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法四九０條）。析述如下：（１）承攬者一種契約也：承攬乃契約之一種，其當事人為承攬人（即完成工作之一方）及定作人（即給付報酬之一方）。（２）承攬者一方為他方完成一定工作之契約也：承攬契約，以一方（承攬人）為他方（定作人）完成一定之工作為標的。所謂完成一定之工作，指施以勞務，而造成之一定結果之謂。（３）承攬者他方俟工作完成給付報酬之契約也：他方（定作人）須給付報酬。報酬即工作之對價，若僅完成一定工作，而不給付報酬者，則非屬承攬。至於報酬給付之時期，須俟工作之完成，所謂「後付主義」是。因而雖施以勞務，而未能完成工作（即未發生預期之結果）者，則無須給付報酬也。（鄭玉波，《民法債編各論》（上冊），民國六十八年十月六版，三民書局，第三四七頁及第三四八頁。）關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。委任較其他典型勞務給付契約（僱傭、承攬），特色為少，包括較廣，故不能判定為僱傭或承攬之勞務給付契約，使適用關於委任之規定。要之，僱傭及承攬，其勞務給付之形式有顯明的特質，而委任的特質則不甚明顯，可認為含有不屬於僱傭及承攬之其他一切勞務給付契約。（史尚寬，《債法各論》，民國七十五年十一月，第三六四頁及第三六五頁。）本件兩造間之報酬，並非俟原告完成一定之工作而為給付，其非承攬，甚為顯然。
㈡原告之報酬請求權是否罹於時效消滅。被告抗辯有民法第一二七條七款之二年短期時效之適用。此點係以前一點如確為承攬關係為前提。
依民法第一百二十七條第七款規定，承攬人報酬請求權時效為二年。被告抗辯原告之承攬報酬請求權已罹於時效，但此點係以前一點如確為承攬關係為前提，但本件法律關係為委任或準委任而非承攬，已如前述。
㈢被告於八十七年三月十五日給付之設計費及監造費可否扣除前已給付之營業稅及
保險費？兩造於七十年七月十日簽訂《北部啤酒廠新建第一期工程工程設計與監造服務合約》，復於七十九年十二月二十七日另行簽訂新約（更名為《復興啤酒廠新建工程工程設計與監造服務合約》）而終止上開舊約。依新、舊兩約第六條第（二）項約定，被告應按建造費用乘以一定之百分比分別支付設計及監造服務費用與原告，惟於八十七年三月十五日被告於應支付原告設計、監造費用中，卻片面扣減新台幣一千三百二十八萬四千四百十二元（即被告自簽訂約起已陸續支付之營業稅及將保險費列入計算所增加之費用）。另因工程完工期限已逾契約所定日期，被告未依約支付延期監造服務費，至八十八年十二月底，共計九千二百六十五萬二千二百零九元。被告自簽訂舊約後歷經另簽新約迄八十四年九月止，於支付各期設計監造費時，均外加營業稅，且於七十五年九月十一日雙方有《協議紀錄》，明定營業稅係外加。再者，被告更於七十七年一月二十五日以（七七）公工字第０三九八八號函明載原告在繳稅後之實得服務費與舊稅時之實得價款「相當」，其係外加，殆無疑義！本服務案之營業稅應由何造負擔，新、舊兩約並未約定，惟依據雙方於七十五年九月十一日之協議紀錄「四、協議事項：１、依財政部七十五年三月十二日發布修正營業稅法實施注意事項規定，雙方同意在七十五年四月一日以後辦理請款之服務費用，先減除百分之二．二八後，再加百分之五新營業稅，做為合約新價。」及他造當事人自七十年七月十日簽訂舊約時起至八十四年九月止，於支付各期設計監造服務費時，均另加給付營業稅，據此，亦可推知他造當事人同意給付「營業稅」（相當於營業稅額之報酬）。至他造當事人主張新訂合約第六條第二款約定，工程計服務費用部分「以甲方採購、安裝及施工合約不含營業稅金額」，係指於計算服務費百分比時，其計算基礎不含營業稅金額而言。原告主張之各項報酬數額，請見原證二十六號《「理由及證據」影本》第３點：「乙方基於上述理由及證據，請准將工程保險費列入工程設計監造服務費之計算，並應由甲方立即給付乙方費用計新台幣壹佰陸拾貳萬陸仟元整（ＮＴＤ一、六二六、０００元）」、原證二十九號《「理由及證據」影本》第９點：「綜上所述，延長工程期間應自八十五年元月起算。工程之延長亦非乙方之原因。甲方應依服務合約之約定，歸償乙方自八十五年元月以後之延長工程期間之監造服務費。至八十七年七月止，甲方應立即給付乙方之監造服務費用含５％營業稅共計新台幣柒仟玖佰伍拾陸萬壹仟伍佰伍拾貳元整（ＮＴＤ七九、五六一、五五二）」。按行政院《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點》第十條僅規定「建造費用」不包括財務費用，並無規定「財務費用包括稅捐、保險等」，被告竟空言主張工程保險費屬財務費用，自非有據。被告所援用台灣省政府八十年八月一日函及八十六年二月二十七日函內所載之規定、函釋，均為本約簽訂後之規定函釋，依法令「不溯既往」原則，自不得作為解釋本合約所定財務費用之依據。
㈣原告請求之訴訟標的？不當得利返還請求權？無因管理必要或有益費用償還請求
權？無因管理必要或有益費用償還之義務：管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息。此費用是否為必要或有益，應依支出時之客觀的標準決之。即須事實上為必要或有益，例如緊急危險之防止﹑財產之保持﹑到期票據之支付﹑為避免破產之和解契約之訂立。僅管理人信為必要或有益，尚為不足。然以支出時為標準，以後雖依情事之變更或依其他原因，致其利益消滅或減少，而償還請求權之範圍不因而縮減。
不當得利利得人所支出之費用有無償還請求權，依瑞士債務法第六十五條規定，利得人對於必要及有益費用，得請求償還。但有益費用，受領時非為善意者，惟就返還時現存之增價額有請求權。我民法無此規定，解釋上「利益受領人如為善意，其返還責任，以現存利益為限度」，則於受返還請求以前所支出之費用，即為自己財產之減少，苟其減少與受領之利益有因果關係者，則利得於此範圍內消滅，故為所受利益支出之一切費用（其是否必要或有益在所不問），例如運費﹑居間人之佣金﹑作成契約之費用﹑孳息收取之費用﹑其他為利益之保存或改良所支出之費用，皆應償還。故請求返還之標的為原物者，應交換的以費用之償還而請求給付。其為價額者，應將支出之費用扣除之。利益受領人如為惡意，其利益保存所支出之必要費用，於其支出之範圍內減少自己財產，不能謂為有利得，而在不當得利返還請求權人，亦不能謂為因而受有損失，故得請求償還。至於有益費用，就返還時現存之增價額，應許有償還請求權（參照民法九五七條﹑一七七條）。（史尚寬，《債法總論》，七十九年八月七版，第九十一頁及第九十二頁。）本件依無因管理及不當得利而為請求，無論為必要費用或有益費用，為對造所明知，應負返還之責任。
㈤五％營業稅如何計算？
１．先算出公賣局採購發包金額（不含５％營業稅及工程保險費）。
２．再以服務費率算出設計及監造服務費總金額。
３．七十五年以前不需付營業稅之金額（公賣局已付之費用）。
４．列出七十五年以後須付營業稅之金額（總服務費用減不需付營業稅之服務費用）。
５．以公賣局應付營業稅之服務費用乘以５％，即為公賣局應付之營業稅金額。㈥保險費如何計算？
１．先算出公賣局採購發包金額中之工程保險費總金額。
２．以上述保險費總金額乘上服務費率即為公賣局應付不含稅之金額。
３．再加上５％，即為保險費列入計算之總金額。㈦延長工期監造費如何計算？
１．先算出各分標工程之監造服務費（順序如下）：
（１）分標工程之個別採購發包金額
（２）分標工程之採購發包合計金額
（３）分標工程採購發包金額占（２）所列總金額之百分比數。
（４）算出總監造費用
（５）再算出分標工程（個別工程）之監造費用
２．算出個別工程之每月監造費用（順序如下）
（１）算出合約監造月數
（２）以分標工程之監造費用除以合約之監造月數。
３．算出個別延長工期監造費用（順序如下）
（１）算出延長工期月數（從八十五年一月一日起至驗收日止）
（２）每月監造月數乘上延長月數即為分標工程（個月工程）之延長工期監造費用。
４．將分標工程延長工期之監造費用合計再加上５％，即為整體工程延長期間之總監造費用。
叄、證據：提出下列證據：
原證一：七十年七月十日《北部啤酒廠新建第一期工程工程設計與監造服務合約》影本一件。
原證二：七十九年十二月二十七日《復興啤酒廠新建工程工程設計與監造服務合約》影本一件。
原證三：七十五年九月十一日《協議紀錄》影本一件。
原證四：《公賣局七十七年一月二十五日（七七）公工字第０三九八八號函》影本一件。
原證五：《台灣省政府八十六年二月二十七日八六府主一字第０一五二四三號函》影本一件。
原證六：《公賣局八十四年八月三十日八四公工字第三三九三三號函》影本一件。
原證七：《台灣省政府八十年八月一日八十府主一字第八四六九四號函》影本一件。
原證八：《公賣局八十年九月二十六日八０公工字第四一八二七號函》影本一件。
原證九：《復興啤酒廠５％營業稅計算表》影本一件。
原證十：《復興啤酒廠新建工程甲方工程採購及發包費用結算表》影本一件。
原證十一：《復興啤酒廠工程甲方工程建造費用結算表》影本一件。
原證十二：《復興啤酒廠工程保險費列入計算之費用計算表》影本一件。
原證十三：《復興啤酒廠新建工程工程保險費統計表》影本一件。
原證十四：《復興啤酒廠新建工程工程延長期間監造服務費計算表》影本一件。
原證十五：《復興啤酒廠新建工程工程建造費用計算表》影本一件。
原證十六：《復興啤酒廠新建工程各標工程每月監造費用計算表》影本一件。
原證十七：《復興啤酒廠新建工程各標工程延長月數計算表》影本一件。
原證十八：《復興啤酒廠新建工程各標工程延長期間監造服務費計算表》影本一件。
原證十九：《小包合約例子》影本一件。
原證二十：《復興啤酒廠新建工程工程延長期間監造服務費計算表》影本一件。
原證廿一：「營業稅」事實。
原證廿二：《理由及證據》影本。
原證廿三：《證據名稱及件數清單》影本一件。
原證廿四：《中鼎工程股份有限公司申復意見與本局查核差異說明表》影本一件。
原證廿五：「保險費」事實。
原證廿六：《理由及證據》影本一件。
原證廿七：《證據名稱及件數清單》影本一件。
原證廿八：「監造服務費」事實。
原證廿九：《理由及證據》影本一件。
原證三十：《證據名稱及件數清單》影本一件。
原證卅一：《甲00000000十七年九月十五日八七公工字第二七六四０號函）》影本一件。
原證卅二：《甲0000000復興啤酒廠新建工程計劃進度與實際進度比較表》影本一件。
（原證三三至原證四十：均無）原證四一：《復興啤酒廠新建工程之監造服務費及至八十六年四月延長期間監造費核付事宜會議紀錄》影本一件。
原證四二：《監造行為》列表影本一件。
原證四三：《依據合約及原告實際執行業務狀況》所有文件影本一份。
原證四四：被告應付服務費用明細表一份。
並聲請向行政院公共工程委員會調閱「中鼎工程股份有限公司與甲0000000因『復興啤酒廠新建工程工程設計與監造服務』契約爭議申請調處案」卷宗。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之」民事訴訟法第一百九十九條之一第一項訂有明文。查本件原告起訴狀所述甚為含混，被告依此尚難為充分而完整之答辯，為期集中焦點，並依首揭法條，請先命原告補充敘明下列各點：
⒈原告主張之法律關係究竟為何？是否契約關係，不當得利及無因管理三項？其間究為重疊的合併？抑屬預備的合併？（按：該二種合併不能併存）。
⒉原告依據之契約，其性質屬於承攬契約？僱佣契約？或為其他？此涉及契約無約定時，應如何適用法律，自應敘明之。
⒊原告主張之各項報酬數額，究竟如何計算得之？未見於起訴狀，請命原告補充之。
二、被告拒絕給付之理由及証據：⒈本件兩造之權利義務應依契約定之，契約無約定者，依法律之規定，合先敘明。
⒉本件原告主張除監造報酬外，應另加付營業稅云云。惟查本件契約經稅捐處審查
後，已認定被告支付原告之款項中已內含營業稅，此有台北市稅捐處八十七年三月二十四日北市稽工甲字第8711369800號書函可稽，原告即應依該支付額計算營業稅並繳納之，絕無再請求被告補足營業稅之餘地，否則不啻原告不當得利。況本件營業稅之納稅義務人為銷售勞務之原告中鼎公司（營業稅法第二條第一款參照），被告要無為原告負擔稅捐之義務，實無庸贅言。
⒊原告主張作為報酬基準額之「建造費用」應包含保險費乙節，核與法令規定不符
。蓋依行政院頒佈之「各機關委託技術顧問承辦技術服務處理要點」第十四點第二項明定：「前項建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括‧‧‧保險費」。此併得由行政院頒佈「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」說明二：「本表所稱之工程費，‧‧‧不包括財務（稅捐、保險）費用」佐証之。故本件作為酬金基準之建造費用應不包含保險費，乃必然之解釋。況依兩造所訂契約第七條㈡之４所載：「乙方（即原告）各期之工程監造服務費按甲方『實際採購、發包金額』計算。至全廠建造完成，改按各工程『實際建造』結算金額辦理結算」亦明文係以實際建造金額為計算報酬之基準。此外，兩造間復無特別約定將保險費列入建造費用。是原告請求將保險費列入建造費用計算報酬乙節既無依據，亦無理由。
⒋原告請求延期監造報酬部分，應不予准許。蓋依兩造所訂契約第十條第㈤款前段
明定：「各項分標工程，其分標契約內所定之工期，雖超過民國八十四年十二月底，乙方（即原告）均應負責監造，不得要求延長工程監造服務費」。茲原告並未敘明及舉証其如何得請求延長工程報酬之情事，所請即不應准許。
三、本件契約性質屬「承攬」，且原告之報酬請求權已罹於時效：⒈按承攬契約所稱之工作，謂「得依勞務使之發生結果。其結果得為物之製造，物
之運送等有形的結果，或為建築之設計，疾病之治療等無形的結果。其結果有無財產之價值，在所不問。我民法並未限定其工作之種類，凡足以充吾人之一定需要者，皆不妨為工作」（參閱史尚寬先生著「債法各論」第三０一頁）。
⒉第依最高法院八十九年台上字第一０三四號民事判決要旨所示：「承攬係當事人
約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。承攬人完成之工作，係施以勞務，而造成一定成果，至於工作之種類，除不得背於公共秩序、善良風俗外，法律上並無限制，其結果為有形或無形，有財產價格或無財產價格，均無不可且依該判決內文所示，即令就「所實施之海難救助，提供相關之海事法律及實務之建議並予協助，‧‧‧於工作獲一定成果時給付報酬，核屬承攬契約」。
⒊查本件兩造所定契約第四條明示：「乙方之『工作』」暨「本『工作』辦理範圍
計㈠規劃、㈡基本設計、㈢細部設計、㈣施工監造」核其性質均屬「施勞務使發生結果」，並符合學者史尚寬先生所舉設計、製造之例，顯見本件應屬承攬契約無疑。從而即有原告承攬報酬請求權罹於時效之適用。
四、原告承攬報酬請求權確已罹於時效：⒈按「承攬人之報酬及其墊款，其請求權因二年間不行使而消滅」民法第一百二十七條第一項第七款定有明文。
⒉卷查原告於起訴狀中請求自八十五年二月一日起，或自八十七年三月十六日起計
付利息（見起訴狀訴之聲明一），顯已具狀自認其請求權自斯時起即得行使（否則何能起算利息？）。然此距原告八十九年八月二十四日正式起訴時已逾二年時效，故本件不論原告之請求權是否確實存在，被告提出時效抗辯，原告之請求即無從准許。
⒊另附最高法院有關承攬報酬因罹於時效而不得請求之民事確定判決乙則（八十年台上字第七八九號），供 鈞院參酌。
五、茲退萬步言之，原告請求延長監造報酬亦有未合。蓋：⒈請求延長監造報酬，須以「有延長建造之工期」及「有監造之行為」為前題。若工程已建造完工後，即無監造工作可為，何得請求監造報酬。
⒉「監造」與「驗收」不同。工程於「監造」結束申報完工後，即停止計算「工期
」，該待驗及驗收期間既不計工期，亦無監造行為，自無「延長工期」或「延長監造」可言。
⒊依契約第十條㈣所示，八十四年十二月底前乙方（即原告）之監造工作，不得請
求延長監造報酬。同條㈤但書，則明示得請求延長監造報酬者，限於「工期」超過各分標契約工期之部分。從而，「工期」止於何時厥應究明。
⒋茲暫引用原告所提原証三十二進度表中實際建造完工日期，套於原証十七延長月
數計算表，明顯可見除第九、十項工程（另補述）外，其餘工程建造完成日均在八十四年十二月底前（見被附表一），此後即無監造行為。而原告竟就其無實際監造行為之部分，請求延長監造報酬，顯有未合。
六、營業稅部分：原告主張營業稅及保險費一千三百二十八萬四千四百十二元，因其計算基礎錯誤，被告自有爭執。此外，原告於新約簽訂後仍加計營業稅，更屬無據。是原告各項含稅之請求均有違誤，被告不得不否認之。茲說明如次：
⒈原告於九十年四月二十六日始提出營業稅之計算公式，經核與兩造約定全然不符。
⒉依原告自行提出之原証三「稅負處理辦法協議記錄」（以七十五年四月一日為分
界點），及原証二兩造於七十九年十二月二十七日所訂新約第二十四條可知，稅務應分三階段計算：
⑴第一階段（七十年七月至七十五年三月三十一日），依舊約計付，兩造無爭執。
⑵第二階段（七十五年四月一日至七十九年十二月二十六日），依原証三協議計付。亦即「合約舊價先減除2.28%，再加5%，作為合約新價」。
⑶第三階段（七十九年十二月二十七日以後），依新約第二十四條約定，舊約效
力終止，故以舊約價為計算基礎之稅負協議已失所附麗，自不再援用。且兩造亦同意原告已領之設計服務費應自新約服務費分期抵扣。況新約已另訂計價方式，並無被告另付5%營業稅之約定，則依稅法自應由原告（納稅義務人）負擔。
⒊查原告所提計算式中，非但未見減除部分，更片面計算至新約生效後之期間，是皆與兩造約定不合，自不足採。
七、保險費部分：原告主張作為報酬基準額之「建造費用」應包含保險費乙節，核與法令規定不符。
蓋依行政院頒佈之「各機關委託技術顧問承辦技術服務處理要點」第十四點第二項明定：「前項建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括‧‧‧保險費」。此併得由行政院頒佈「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」說明二：「本表所稱之工程費，‧‧‧不包括財務（稅捐、保險）費用」佐証之。故本件作為酬金基準之建造費用應不包含保險費，乃必然之解釋。況依兩造所訂契約第七條㈡之４所載：「乙方（即原告）各期之工程監造服務費按甲方『實際採購、發包金額』計算。至全廠建造完成，改按各工程『實際建造』結算金額辦理結算」亦明文係以實際建造金額為計算報酬之基準。此外，兩造間復無特別約定將保險費列入建造費用。是原告請求將保險費列入建造費用計算報酬乙節既無依據，亦無理由。
八、延長監造報酬部分：依契約第十條㈣所示，八十四年十二月底前乙方（即原告）之監造工作，不得請求延長監造報酬。同條㈤但書，則明示得請求延長監造報酬者，限於「工期」超過各分標契約工期之部分。再據原告所提原証三十二進度表及原証七十延長月數計算表，明顯可見除第九、十項工程外，其餘工程建造完成日均在八十四年十二月底前，並無「工期」超過各分標契約之情事。至「驗收」工作，乃原告之附隨義務，與工期無涉，是原告請求延長報酬於約定不合，應不足採。
九、被告主張之爭執點整理如下：爭點本件契約之性質如何？暨原告請求權是否罹於時效？
⒈原告主張本件契約屬委任或準委任；被告則主張應為承攬契約。查本件契約係約定原告為被告公賣局完成一定之工作，由被告給付報酬，當屬承攬性質無疑。
⒉依民法第一百二十七條第七款規定，承攬人報酬請求權時效為二年。被告抗辯原
告之承攬報酬請求權已罹於時效（依原告起訴狀所載，其請求權至遲於八十七年三月十六日即得行使，距八十九年８月二十四日起訴時已逾二年）。
爭點被告給付之款項中是否已內含營業稅？被告應否另再給付營業稅？⒈被告主張支付原告之款項中已內含營業稅，無庸另再給付；原告之主張反此。
⒉台北市稅捐處八十七年三月二十四日北市稽工甲字第8711369800號書函就本件契
約審查結果，認被告支付款項中已內含營業稅，則原告自不得再請求被告重覆給付營業稅。且此項重覆請求若獲准許將造成原告不當得利。
爭點「保險費」應否列入建造費用（即計算報酬之基準額）？⒈被告主張建造費用應不包括保險費；原告之主張反此。
⒉行政院頒佈之「各機關委託技術顧問承辦技術服務處理要點」第十四點第二項明
定建造費用不包括保險費。該處理要點得否作本件計算報酬基準額之法令依據？兩造各執一端。
⒊原告主張兩造有共識將保險費納入該計算報酬之基準額云云，核與契約第七條㈡之４所載不符，被告否認原告之主張，兩造顯有爭執。
爭點原告是否符合請求延長監造報酬之要件？⒈原告主張其得請求延長監造報酬；被告主張反此。
⒉原告負責工程之規劃、設計、監造（契約第四條），若發生工期延展情事，必出
於規劃設計不當或監造不力，當屬可歸責原告之事由，原告自不得藉之要求延長工期報酬。原告若反此而為主張，兩造間就此即有爭議。
⒊各分標工程是否有超過預定工期之情事，暨其原因何在，兩造間有重大爭執。
⒋工程申報完工後，即停止計算工期。而完工後等待驗收期間，並無監造情事，此「待驗期間」是否屬於「延長監造期間」？兩造主張相異。
⒌「試車驗收」是否屬設計、監造者之附隨義務？得否另行請求延長監造報酬？被告主張此附隨義務不得另行請求報酬；原告反此。
⒍原告主張延長工期之分標工程為何？此尚待認定。且其工期如何計算？計算至何時？結算金額是否加計營業稅或保險費？兩造均有爭執。
爭點原告訴之聲明有疑義且不明確。
⒈本件原告訴之聲明第一項末段記載「另自八十九年元月一日起，至復興啤酒廠各
標工程全部完竣日止，被告應按月給付新台幣九十一萬六千九百元」，並加計法定利息等語，究係何指？依據何在？理由如何？計算式為何？迄未見原告表明。
被告就此自有爭執。
⒉前開聲明所載「工程全部完竣」如何認定？該訴之聲明顯欠明確，於法有違。⒊原告訴之聲明第一項前段請求一千三百二十八萬四千四百十二元暨法定利息，僅
率指係被告片面扣減云云，卻未見其如何計算得出？亦未見任何証據提出？原告空言主張，於法不合。被告不得不否認之。
叄、證據：提出下列為證：
被証一：契約影本一件。
被証二：台北市稅捐處函影本一件。
被証三：行政院頒佈「各機關委託技術顧問承辦技術服務處理要點」影本一件。
被証四：行政院頒佈「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」影本一件。
附件一：史尚寬先生著「債法各論」節本。
附件二、三：最高法院民事判決各乙則。
丙、本院依原告聲請向行政院公共工程委員會調閱兩造因系爭契約申請調處案及本院八十六年度重訴字第三一八號民事給付報酬事件卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴時法定代理人原為李鎮海，嗣於訴訟繫屬中之九十年四月間變更為由丙○○常務董事繼任（法定代理人）董事長職務，並由其聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第一百七十六條規定，核先敘明。
二、原告起訴時原聲明請求：「一、被告應給付原告一億零五百九十三萬六千六百二十一元，其中一千三百二十八萬四千四百十二元，自民國八十七年三月十六日起；其中九千二百六十五萬二千二百零九元，自八十五年二月一日起，各至清償日止，按年息百分之五加計利息。另自八十九年元月一日起，至復興啤酒廠各標工程全部完竣日止，被告應按月給付原告九十一萬六千九百元，並各至清償日止，依年利率百分之五加計利息。」「二、前項聲明，原告願供擔保，聲請宣告准予假執行。」「三、訴訟費用，由被告負擔。」嗣於訴訟繫屬中之九十年二月二十七日改為：請求被告「一、應給付原告壹億壹仟肆佰肆拾萬零貳仟玖佰捌拾貳元，其中壹仟參佰貳拾捌萬肆仟肆佰壹拾貳元，自民國八十七年三月十六日起；其中壹億零壹佰貳拾壹萬捌仟伍佰柒拾元，自八十五年二月一日起，各至清償日止，按年息百分之五加計利息。另自民國八十九年元月一日起，應按月給付原告玖拾壹萬陸仟九百元，並各至清償日止，依年利率百分之五加計利息。」（其餘聲明同原起訴狀所載），係主張各標工程尚在持續之中，故將「全部完竣」一語刪除等語，業經被告同意。核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款規定相符，亦併敘明。
三、本件曾經本院依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款，命兩造協議並簡化整理爭點後，兩造同意就如下述之爭點為調查及辯論：
系爭契約之性質為委任或承攬。原告主張為委任或準委任，被告則主張為承攬。
原告之報酬請求權是否罹於時效消滅。被告抗辯有民法第一二七條七款之二年短期時效之適用。原告否認之。
被告於八十七年三月十五日給付之設計費及監造費可否扣除前已給付之營業稅及保險費（金額一千三百二十八萬四千四百十二元）。金額不爭執。
原告請求之依據？被告抗辯之依據？營業稅改採內含制度是否自民國七十三年起始改制？原告請求之訴訟標的？不當得利返還請求權？無因管理必要或有益費用償還請求
權？
１、一千三百二十八萬四千四百十二元部分：
２、九千二百六十五萬二千二百零九元（000000擴張為：一億零一百二十一萬八千五百七十元）部分：
３、自八十九年一月一日起至清償日止每月給付九十一萬六千九百元部分：
五、保險費應否列入建造費用以憑計算系爭合約第六條之服務費用。
六、原告請求延長監造服務費用是否符合系爭合約第十條之要件。
乙、得心證之理由：
一、原告主張，其與被告公賣局於七十年七月十日簽訂北部啤酒廠新建第一期工程工程設計與監造服務合約（下稱舊約），復於七十九年十二月二十七日另行簽訂新約並更名為復興啤酒廠新建工程工程設計與監造服務合約（下稱新約）而終止上開舊約，核其合約性質，係屬委任關係，兩造並有延長監造費給付之約定。依新、舊兩約第六條第（二）項約定，被告應按建造費用乘以一定之百分比分別支付設計及監造服務費用與原告，惟履約過程中，公賣局於八十七年三月十五日應給付中鼎公司之設計費及監造費中，逕自扣減於舊約簽訂後已陸續支付之營業稅及保險費一千三百二十八萬四千四百十二元，另本服務案之工程已逾契約所定完工期限，公賣局亦未依約支付延期監造服務費，至八十八年十二月底，共計一億零一百二十一萬八千五百七十元。爰依合約關係請求被告如數給付並加計法定遲延利息；另請求被告自八十九年元月一日起，應按月給付原告玖拾壹萬陸仟九百元，並各至清償日止，依年利率百分之五加計利息，並主張預備依不當得利及無因管理規定而請求等語。
二、被告則否認積欠原告服務費，並以：縱原告主張屬實，惟依本件兩造所締之設計、監造契約性質屬「承攬」，原告所得請求之服務費性質係屬「技師承攬人之報酬」，應適用民法第一百二十七條第七款之二年短期時效，原告請求權亦已罹於消滅時效，及原告主張營業稅及保險費一千三百二十八萬四千四百十二元，其計算基礎錯誤，原告於新約簽訂後仍加計營業稅，更屬無據，兩造間復無特別約定將保險費列入建造費用，原告請求將保險費列入建造費用計算報酬乙節既無依據，亦無理由，原告所提進度表中實際建造完工日期，延長月數計算表，除第九、十項工程外，其餘工程建造完成日均在八十四年十二月底前，此後即無監造行為，原告就其無實際監造行為之部分，請求延長監造報酬，顯有未合等語，資為抗辯。
三、按「技師承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條、第一百四十四條第一項分別定有明文，並有最高法院八十年台上字第七八九號判決可參。經查，原告主張兩造於七十年七月十日訂立系爭工程設計與監造服務工作合約，嗣於七十九年十二月二十七日另訂同一工程設計與監造服務合約，並約定終止原合約乙節，業據其提出甲0000000、中鼎工程股份有限公司北部啤酒廠新建第一期工程工程設計與監造服務合約（下稱系爭舊合約）及甲0000000、中鼎工程股份有限公司復興啤酒廠新建第一期工程工程設計與監造服務合約（下稱系爭新合約）各一件為憑，復為被告所不爭，原告前揭主張堪信為真正。又觀之兩造間之系爭舊合約第五條約定原告之義務，含承諾為被告完成一定工作，並應派供專任工程經理一人、工程師、繪圖員，及必須事務人員若干名，執行「工作」。原告並應於工作開始前，將預計進度表提供被告同意，並須準備工作所需之細節計劃、材料單、設計圖及申請執照所需之計算書；原告並應提供被告設計圖之藍圖三份，第二原圖一份（詳見系爭舊合約第五條）；原告對其工作之執行，就其僱員、代理人及承包人有完全自主之管理權，係「自主承包商」（詳見系爭舊合約第十六條），是兩造既約定原告應依其專門技術知識獨立進行各項監工工作，包括「執行工作」，按照進度完成工作，並獨立負責審查施工計劃設備與預定進度、完成工程檢驗、監工報表、審查技術規範、圖說、辦理施工進度控制：：：等等，核其本旨係約定原告以其工程設計監造之專門技能為被告完成工廠設計、監造之工作，自係指從事於工程之設計監督之人；是原告本於系爭設計、監造合約請求之服務費，核其性質即屬「技師承攬人之報酬」，而原告起訴請求之報酬項目及數額，包括下列四項：
（１）５％營業稅；
（２）將工程保險費列入工程設計監造服務費之計算之費用。以上二項合計一千三百二十八萬四千四百一十二元。
（３）自八十五年元月以後之延長工程期間之監造服務費至八十八年十二月止，含５％營業稅；
（４）自八十九年一月起（計至八十九年十二月底止），按月給付九十一萬六千九百元。
均屬系爭設計、監造服務合約得請求之服務費，其性質即屬「技師承攬人之報酬」。
四、惟查，原告就上開（１）、（２）部分既均請求自八十七年三月十六日起計付法定遲延利息，（３）部分則請求自八十五年二月一日起計付法定遲延利息，顯見原告就上開（３）部分之請求權自八十五年二月一日起即已得行使，（１）、（２）部分之請求權自八十七年三月十六日亦已得行使，以此推算，距原告八十九年八月二十四日起訴時均已逾二年時效，依據前開規定及說明，被告提出時效抗辯拒絕給付，即屬有據。從而，原告之請求就上開（１）５％營業稅計一千一百六十六萬零九百五十三元，並自八十七年三月十六日起計付法定遲延利息；（２）將工程保險費列入工程設計監造服務費之計算之費用計一百六十二萬三千四百五十九元，並自八十七年三月十六日起計付法定遲延利息；以上二項合計一千三百二十八萬四千四百一十二元。及（３）自八十五年元月以後之延長工程期間之監造服務費至八十七年七月份止，含５％營業稅部分，均無從准許。
五、至原告上開請求之（３）中自八十七年八月以後之延長工程期間之監造服務費至八十八年十二月止，含５％營業稅部分及（４）自八十九年一月起（計至八十九年十二月底止），按月給付九十一萬六千九百元，並各至清償日止計付法定遲延利息部分，雖距原告起訴時尚未逾二年之時效，然被告否認有何延長工期等語。經查，雖被告於八十七年九月十五日函復原告時，自承尚有「包裝工廠設備工程」、「二氧化碳系統設備工程」尚在性能測試中未完成等情（原證三一參照），然該二項工程實際已於八十四年八月七日及八十四年五月二十八日完工，並分別於八十九年十一月六日及八十八年六月二十九日驗收，此為兩造所不爭，並有被告所提出之附表一可稽，亦為原告所不否認（參原告所提附表三），不論依系爭舊約或新約第十條第㈣款之約定，八十四年十二月底前乙方（即原告）之監造工作，不得請求延長監造報酬。雖系爭「新約」第十條第（三）款約定「若非由乙方之原因而延長工程監造服務期間，甲方應依分標工程延長之工程監造月數計算延長之監造服務費。」惟同條第㈤款但書則約定，得請求延長監造報酬者，限於「工期」超過各分標契約工期之部分，而除被告附表一第九、十項工程外，其餘工程建造完成日均在八十四年十二月底前，即並無「工期」超過各分標契約之情事。至「驗收」工作，乃原告之附隨義務，與工期無涉，亦非監造服務之內容，是原告請求延長報酬，與上開約定不合，不足採信。從而，原告上開請求（３）其中自八十七年八月以後之延長工程期間之監造服務費至八十八年十二月止，含５％營業稅部分及（４）自八十九年一月起（計至八十九年十二月底止），按月給付九十一萬六千九百元，並各至清償日止計付法定遲延利息部分，仍屬無據，其請求亦無從准許。
六、原告另主張不當得利返還請求權部分，按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條固定有明文。惟所謂不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。又因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。本件上訴人受被上訴人毆傷，當時對於被上訴人僅有侵權行為之損害賠償請求權，並無不當得利返還請求權與之競合，可得選擇行使之情形存在，則於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使不當得利請求權之可言。有最高法院四十七年台上字第三０三號及五十一年台上字第二八八一判例可參。查，原告就上開
（１）、（２）部分及（３）部分之請求至八十七年七月部分，均已逾二年時效，被告提出時效抗辯拒絕給付，即屬有據，業據論述如上，依前開規定及判例意旨所示，不生不當得利之問題，從而，原告主張得依據不當得利返還請求權請求被告返還利益等語，亦無足採，不應准許。
七、原告又主張依據無因管理得請求償還費用部分，按，「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」「管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項固亦定有明文。查，原告雖主張依合約而為請求，若不在契約範圍之內，亦有無因管理之問題，被告自至少應償還原告所支付之各項費用及利息云云，然為被告所否認，原告復未能就其支出之各項費用舉證以實其說，其主張依據無因管理請求償還必要或有益費用等語，亦無從採信，仍不應准許。
八、原告雖另提出兩造就《復興啤酒廠新建工程之監造服務費及至八十六年四月延長期間監造費核付事宜會議紀錄》：五﹑「討論事項：案由二﹑八十五年元月至八十六年四月止延長監造工期研討案。說明：詳附件中鼎工程股份有限公司申復意見與本局查核差異說明表。結論：中鼎公司要求延長監造服務之勞務給付，因事涉工程發包﹑施工﹑試車﹑驗收階段，各相關單位及承包商之遲延責任分攤及發包﹑試車﹑驗收階段該公司人員配置﹑費用支出多寡，有待進一步釐清。請復興啤酒廠﹑中鼎公司提供具體事證資料送局參辦，並俟全部工程結案時依遲延責任歸屬研商辦理延長監造之費用給付事宜。」主張足見試車﹑驗收階段應給付監造服務費等語。然上開會議紀錄並未載明原告有何具體之延長監造服務之勞務給付金額，仍不足遽認被告有同意或承認給付延長監造服務之勞務報酬，併予敘明。
九、綜上所述，原告本於兩造系爭設計、監造合約之法律關係及不當得利暨無因管理等法律關係，請求被告給付如其聲明所示之監造服務等費用，及法定遲延利息，均為無理由，不應准許。
十、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
民事第三庭法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
法院書記官 周其祥