臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一八六九號
原 告 齊魯企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
葉慶元律師吳至格律師複代理人 周瑤敏律師被 告 內政部營建署法定代理人 林益厚訴訟代理人 莊乾城律師複代理人 林清源律師複代理人 甲○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應於原告給付如判決附件二所示規格之Ａ／Ｗ系爭推進設備時，給付原告新台幣柒仟壹佰玖拾玖萬伍仟零肆拾元，及自民國八十九年十月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳仟叁佰玖拾玖萬捌仟元或同面額之台北銀行敦化分行發行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒仟壹佰玖拾玖萬伍仟零肆拾元為原告擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣一億一千四百五十八萬零四百八十九元，及自起訴狀繕本利息。
二、原告願以現金或台北銀行敦化分行發行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣訴外人享志營造股份有限公司（下稱「享志營造」）前於民國八十五年三月廿五日與前省政府住宅及都市發展局（現已改隸內政部營建署）簽約（參卷附之原證一號），承攬被告所興辦之「基隆市○○○○道系統工程第一期實施計畫和平幹線工程」（下稱「系爭工程」）。嗣享志營造於簽約後，即依照合約規定積極進行採購機具等工程準備行為，並已支付龐大之資金辦理相關事宜，詎料本工程其後竟因不可歸責於原告之原因，延宕近四年仍遲遲不能開工，此其間雖經享志營造依政府採購法之規定，提請行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）進行調解，並經工程會於八十九年十二月九日調解會議做成被告應負擔享志營造購買系爭工程推進設備所產生之利息、倉租、保險費等支出，且享志營造並得向被告請求部份之工程費及直接行政管理費之調解建議（參卷附之原證二號），迺被告非但置之不理，並進而於八十九年一月十七日以八九營署北工字第００二六六八號函，通知享志營造：「依契約第廿一條『工程中止』規定」終止系爭工程合約（參卷附之原證三號），致使享志營造蒙受重大之損失；就此部分，原告亦向工程會申請調解復經工程會作成調解建議，要求營建署賠償享志營造因系爭工程所支出之：一、機械設備費用；二、利息、倉租、保險費用；三、工程費用；四、屬於直接費用之行政管理費用（參卷附之原證四號），惟被告仍不願擔負賠償責任（參卷附之原證五號）。
二、享志營造於簽約後，為依約進行本工程之施作，就所採購系爭工程之設備、機具，本已支出鉅額之成本，並向原告貸借資金，然因被告於簽約後遲遲未能宣布開工，此除造成享志營造資金排擠之效應外，並進而發生營運危機，是享志營造前乃向工程會申請調解，又因享志營造對原告公司存有未償之鉅額債務，享志營造遂將其對被告就前開工程所得請領之一切工程款，包含保留款及與前開工程有關之全部款項及權利（如到場合格機具買受請求權及一切與系爭工程相關之契約上或契約外之權利，包括但不限於合約終止前及終止後損害賠償權）讓與予原告（參卷附之原證六號），並已依法通知被告（參卷附之原證七號）。故原告依法自得適格對被告請求相關金額之給付。
三、系爭工程之所以延宕近四年方經被告終止，實係肇因於被告對於系爭工程工作井用地申請事項以及污水處理廠廠址評估工作遲未完成（參卷附之原證八號）等可歸責於被告或至少係不可歸責於享志營造之原因，以致居民抗爭所致；且被告亦明知此可能對於享志營造造成相當之損失，而曾致函享志營造，略以「本工程開工日期無法確實掌握，恐影響 貴公司正常運作」（參卷附之原證九號），甚者，本件工程簽約後歷時四年遲遲無法開工，已屬給付之不能，而被告對於系爭工程前置事項之掌控能力不足，亦有未履行契約義務或協力義務等債務不履行之情事，則依據民法第二百二十六條「債務不履行」之規定，其本即應負損害賠償之責；復查，依民法第五百十一條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」之規定，是被告依上開規定，實亦應賠償原告因契約終止所生之損失。又被告雖依據系爭工程契約第廿一條之規定終止本件工程契約（參卷附之原證三號），惟依據該條後段之規定：「其已作工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」，是被告依此亦應給付原告為承作本工程而已經被告核准之設備費用。
四、原告得依民法第二百二十六條，民法第五百十一條，以及系爭工程合約第廿一條等規定，併同請求被告賠償因被告終止契約行為所生之損害：
（一）本件有民法第二百二十六條規定之適用：
１、首查，系爭工程之所以延宕近四年方經被告終止，實係肇因於被告對於系爭工程工作井用地申請事項以及污水處理廠廠址評估工作遲未完成（參卷附之原證八號）等可歸責於被告或至少係不可歸責於享志營造之原因；且被告亦明知此可能對於享志營造造成相當之損失，而曾致函享志營造，略以「本工程開工日期無法確實掌握，恐影響 貴公司正常運作」（參卷附之原證九號），甚者，本件工程簽約後歷時四年遲遲無法開工，已屬給付之不能，而被告對於系爭工程前置事項之掌控能力不足，亦有未履行契約義務或協力義務等債務不履行之情事，則依據民法第二百二十六條「債務不履行」之規定，其本即應負損害賠償之責。
２、被告雖主張本件並無給付不能之適用，無非略以「本件系爭工程確係存在，且……本件係因被告終止兩造工程契約之全部。如係給付不能，當無契約中止可言」云云。惟查所謂「給付不能」者，即「無法依債之本旨而為給付」之謂，而依據系爭工程附件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」第十條第一項明定：「因取得用地……等屬本局（甲方）原因，而影響部分工程之施工時，可於原因消失後，按其實際影響施工程度核算所需天數展延工期」，足見取得用地，確為被告於系爭工程合約所應履踐之契約義務，享志營造基於對被告之信賴參與本工程之招標，詎竟因被告遲遲未履踐其取得用地之義務等可歸責於被告之因素，致使享志營造無法依據債之本旨施作，是本件自有民法第二百二十六條給付不能之適用。
（二）享志營造得依民法第五百十一條及合約第廿一條規定請求被告賠償因終止所生之損害：系爭工程契約於八十九年一月十七日為定作人（即被告）以八九營署北工字第○○二六六八號函片面終止，乃雙方所不爭執，則依民法第五百十一條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」之規定，是被告實亦應賠償享志營造因契約終止所生之損失。又被告雖依據系爭工程契約第廿一條之規定終止本件工程契約（參原證三號），惟依據該條後段之規定：「其已作工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」，則被告依合約第廿一條規定，亦應給付享志營造為承作本工程而已經被告核准之設備費用。
（三）被告應依合約第廿一條「已作工程」規定，給付亨志公司所支付之管理費：
１、承攬人為完成工程契約內約定之工作，其工程報酬主要可分為兩大部分，一為直接之工料費用，一為間接之各項費用及成本，亦即一般所稱「管理費」，就此，系爭契約工程估價單第壹、（一）、十、項亦列有「包商稅捐管理（含品管）及利潤費」（參卷附之原證三十四號），可資參照。
２、至工程實務上所以區分「直接費用」及「間接費用（管理費）」，係因工程（尤其公共工程）通常由無數之工作完成，於具體、有形之工作物，固得量化及依數量計價付款；惟承商所為之管理行為，或無法量化（例如審閱圖說、與業主協調），或瑣碎難測（例如電話、水、電費），或金額微小（例如文具、紙張），故僅於契約約定承商應負責之工作，並不於工作估價單上詳細記載項目及價額（事實上亦不可能），而係以編列管理費或攤入單價方式辦理，就此，可證諸系爭合約施工說明書雖列有諸多工作及事項（參卷附之原證三十三號參照），惟合約僅於工程估價單列有「包商稅捐管理（含品管）及利潤費」項目，合約施工說明書總則八、「計價」復規定：「施工說明書總則所規定之事項為乙方應負責辦理之工作，除契約另有規定外，其費用分別攤入各有關項目單價內」。
３、就此，論者亦表示：「2.工程管理費係完成工程目的物所必要支付之費用，其包括支用之項目包括（但不限於）：工地工務所之租金、辦公室事務費、家俱租費或折舊費、電費、郵電費、印刷費、攝影費、製圖費、證照費、鑑定費、檢驗費、工程車輛之費用、工程協調費、法律顧問費、工程所須各項保證之手續費及利息、總公司管理費等等。3.工程管理費，以現行作業慣例，大都係以『直接工、料成本』之一定百分比編列，其在工程價目表中可能單獨列項計價（有時與利潤合併列項稱之為『利潤管理費』）或以直接工料項目之單價之方式計價」，可資參照。
４、本件請求之倉租、保險及履約保證、測量費、行政管理費等工程費用，其性質上自屬「管理費」之性質，且以合約工程估價單已載有「包商稅捐管理（含品管）及利潤費」項目，故享志營造進行籌備、提送施工計畫等工作，自屬合約第廿一條「已作工程」，且享志營造既已依合約投標補充說明、施工說明書等規定支出費用，該等費用與本工程自有因果關係，則就該等工作所生費用，自應責由被告核實給付，於法應屬灼然。
５、甚者，前揭王伯儉論著亦表示：「承包商之工程成本，除與工程項目及其數量有直接之關連外，亦與『工期』之長短息息相關，而其中管理費之支用更與工期之長短有絕對之關係，試想如果工程項目或數量雖未變更，但工程期限卻因故延長許久時，前述『工程管理費』所應支用之項目，例如工務所租金、郵電費、保證金之手續費等等，勢必隨著工程延誤而增加」「因此，如果因可歸責於業主之事由致工期延長時，承包商為提出給付，完成工程所支付之必要費用，自應由業主針對承包商之管理費部分以比例適當調整作為報酬」（原證三十五號參照），則舉重以明輕，於工程未提前終止之情況，於工期延長時，業主即應調整合約金額；則本件被告遲延開工，復終止契約，自應責命渠賠償或給付管理費，至屬灼然。
（四）合約第廿一條並非民法五百十一條之特別規定，並未排除享志營造請求損害賠償之權利：
１、系爭合約第廿一條「工程中止」係約定：「甲方認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，乙方須立即停工，並負責遣散工人，其已作工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」，綜觀全項文義，除明定於甲方（即被告）「契約終止」時，對於乙方（即訴外人享志營造）「已作工程」及「專用於本工程之到場合格材料」應「核實給價」外，並未排除乙方其餘之損害賠償請求，合約第廿一條與民法第五百十一條規定意旨相符一致，迺被告見不及此，空言合約第廿一條係民法第五百十一條之特別規定，除「專用於本工程之到場合格材料」及「已作工程」外，即不得請求損害賠償，於法顯有誤會。
２、進而言之，如系爭合約規定寓有排除其餘損害賠償請求之意，其必將明定「除前項規定外，乙方不得再為任何其他損害賠償請求」或「甲方除前項約定外，不負任何損害賠償責任」，以辨明雙方責任歸屬。尤以本件係屬被告單方面為相關工程所制訂之定型化契約，故如其寓有藉系爭條文以減輕被告責任，並加重享志營造風險之舉，更當藉由所謂「責任限制條款」明定其責任範圍。然綜觀系爭工程合約全文，其並未載有相關文句，是可知系爭合約第廿一條之規定，並無排除享志營造其餘損害賠償請求之權利，至為灼然。
３、合約第廿一條既然並無排除其他損害賠償請求之意，是其性質僅係終止時「契約約定」之請求權基礎，亦即於被告終止契約時，契約特別約定承包商即享志營造得向業主即被告，就「已作工程」以及「專用於本工程之到場合格機具材料」請求「核實給價」，與民法第五百十一條「法定」之請求權基礎並無扞格，被告於其單方終止合約後，方主張於其單方面所訂定之定型化約款中再減輕其損害賠償責任，自無足採。
４、合約第廿一條係規定「其已作工程及專用於本工程之到場合格『材料』，由甲方核實給價」，是合約第廿一條之適用範圍，自應僅限於「材料」，而合約第廿一條所以就材料特別設有「專用」「到場」「合格」等限制，無非材料為種類物，具有可替代性，材料倘未到場或非專用，於終止契約後，承商仍得移為其他工程使用，承商不因終止契約而受有材料無法使用之損害，迺被告見不及此，率為曲解擴張合約第廿一條適用範圍，顯無可採。
（五）、假設合約第廿一條「工程中止」屬特別規定，旨在排除民法第五百十一條之適用，依據民法第二百四十七條之一規定，該項規定亦屬無效：
１、首查，被告雖稱合約第廿一條係特別規定，旨在排除民法第五百十一條之適用云云，惟姑不論被告曲解擴張合約第廿一條規定，查被告亦未就兩造有排除民法第五百十一條規定之意思，舉證以實其說，是其主張已不可採。
２、依據民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。…三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，查系爭工程契約係由被告單方擬定，並適用於被告同類型之工程案件（被告答辯（五）狀后附證3-1號參照），則此一損害賠償範圍之特約，顯然「減輕預定契約條款之當事人即被告之損害賠償責任」，並「限制他方當事人即享志營造損害賠償請求權權利之行使」，復「對於他方當事人即享志營造造成重大之不利益」，依據前開民法第二四七條之一之規定，系爭排除損害賠償請求之約定（原告仍否認有此約定），係顯屬無效。
３、甚者，本工程於八十五年三月廿五日簽約後，延宕近四年之時間均未遲未開工，而享志營造鑑於系爭工程合約第五條第一款明定：「乙方（即享志營造）應於接到甲方（即被告）主辦工程單位通知開工之日起五日內，正式以書面申報開工，逾期延不開工者，則依接到甲方通知後第五日內開始核算工期，甲方並得按本契約第二十二條之規定辦理（解除終止契約暨損害賠償）……」，逐基於對被告政府機關辦理公共工程標案之信賴，並為避免遲誤工期之違約責任，逐先支付金錢進行購買機具、測量、繳納履約保證金等工程準備行為，然於本案簽約近八個月後，被告機關始發函予原告略以「因相關之污水處理廠廠址評估工作尚未完成，有關本工程開工及工程項目等事項，請 貴公司暫緩辦理」（參卷附之原證八號），並又於簽約後近一年六個月，方於八十六年九月就相關評估工作進行發包（參卷附之原證九號），顯見被告對於本工程之辦理實屬輕率，甚至本工程於延宕近四年後終因被告無法取得用地等因素，由被告發函終止，故若認系爭工程承包商享志營造只能就「已作工程」以及「專用於本工程之到場合格機具材料」請求被告核實給價，而不得請求其他損害之賠償，亦顯失公平。
五、享志營造承攬系爭工程，本得獲得相當之利潤；茲享志營造為系爭工程之準備工作，既已依約支出相當之費用，並承擔龐大之資金壓力，然因被告終止系爭工程合約，致享志營造所得獲得之利潤以及所支出之費用均無從獲償，是此自屬享志營造因被告終止契約行為所生之損害，而應由被告依據系爭工程合約第廿一條以及民法第二百二十六條、第五百十一條之規定予以賠償，茲將原告本件請求之項目及金額臚列如后（詳表一、表二）：
（一）推進器械之購置：按享志營造為履行系爭工程，曾於八十五年六月十九日與原告簽訂「工程合作協議書」（參卷附之原證十號），約定合作進行系爭工程；同年七月六日享志營造復與原告共同向德商ALPINE WESTFALIA（下稱「Ａ／Ｗ」）簽訂買賣合約（參卷附之原證十一號），約定雙方共同向Ａ／Ｗ採購本工程及另一於板橋之下水道工程所需之推進設備，總計合約價額為陸佰柒拾玖萬德意志馬克，相當十億零八百七十六萬八千一百六十三元，並由原告先行墊付該金額，而享志營造就系爭工程所需之推進設備，包括2000m鑽掘機頭二只及推進控制組一式，實際所應支付予原告之金額，合計係六千零八十八萬二千二百零三元（參卷附之參卷附之原證十二號）。享志營造於採購系爭專用於本工程之推進設備後，即依據系爭工程合約之規定，於八十五年八月十五日以及八十六年十一月十八日，兩度檢送系爭潛盾機製造商實績證明予被告（參卷附之原證十三號、十四號），並經被告於八十六年十一月廿七日函覆享志營造，略以系爭實績證明文件業經核定同意備查在案（參卷附之原證十五號），並已送至工地準備開工，關於此點前亦經工程會於八十八年十二月九日調解會議予以肯認（詳卷附之原證二號），茲被告既已終止合約，則依前開合約之規定，被告自應就系爭推進設備「核實給價」，即依據享志營造當初買受此一推進設備之價格，六千零八十八萬三千二百零三元，核實給予補償，此自無疑義。又被告遲延開工近四年，致使系爭設備之殘值歸零（參卷附之原證十六號），是被告對於系爭設備價值之減損自亦難辭其咎，故依前揭民法第二百二十六條以及第五百十一條之規定，被告實亦應賠償享志營造所受之損害。
（二）倉租之支出：合計二十四萬五千六百六十六元（參卷附之原證十七號）。
（三）火險之支出：合計八萬二千四百一十五元（參卷附之原證十八號）
（四）機具綜合險之支出：合計六十七萬八千元（參卷附之原證十九號）。
（五）工程費用之支出：合計五十四萬零八十六元（參卷附之原證二十號）。
（六）行政管理費（曬圖等費用）之支出：合計二萬一千二百六十七元（參卷附之原證廿一號）。
（七）人事費之支出：合計一百五十一萬二千六百六十七元（參卷附之原證廿二號）。
（八）履約保證金手續費之支出：合計十四萬八千三百三十元（參卷附之原證廿三號）。
（九）費用利息之支出 享志營造為履行系爭工程，原已支付前開諸項費用，倘非為履行系爭工程，其本得將前開費用轉做其他投資或單純存入銀行計息，惟因被告終止系爭工程，致享志營造前開之支出，非但無法自工程款獲得補償，也造成資金成本上之損失，就此部分，其總計損失達二千九百九十三萬零八百五十五元貳仟玖佰玖拾參萬零捌佰伍拾伍圓整（表三）。關於「應付未付款之利息」，前亦經工程會於調解建議中原則上認定享志營造之請求為有理由，並應由營建署負擔。
１、設備機具之利息：其本金為陸仟零捌拾捌萬參仟貳佰零參圓，依享志營造支付與原告之金額，自八十五年三月廿五日至八十九年一月十七日，扣除一百八十日之備料期間，計一三九三日，按年息百分之十計算，其造成之利息損失應為二千三百二十三萬五千六百九十九元。
添２、履約保證金之利息：其本金為壹仟伍佰萬元，其造成之利息損失當為五百七十二萬八千七百六十七元。
㮀３、履約保證金手續費之利息：其本金為十四萬八千三百三十元，造成之利息損失應為五萬二千六百二十七元。
䎏４、工程費用之利息：其本金為五十四萬零八十六元，造成之利息損失應為二十萬六千一百二十元。
𨛯５、人事費之利息：其本金為一百五十一萬二千六百六十七元，造成之利息損失應為四十七萬九千九百零九元。
６、行政管理費之利息：其本金為二萬一千二百六十七元，所造成之利息損失應為六千七百四十七元。
７、倉租之利息、享志營造為系爭工程推進設備等設施，所支付之倉租費用共分三
筆，其價金及利息分別為：（１）本金九萬四千二百八十元，所造成之利息損失為二萬三千五百零五；（２）本金九萬七千四百二十二元，所造成之利息損失為二萬四千零七十五元；（３）本金四萬九千四百四十九元，所造成之利息損失為一萬零九百七十四元。
８、理貨工資支出之利息：其本金為四千五百一十五元，所造成之利息損失為一千一百六十元。
９、火險費用之利息、其本金為八萬二千四百一十五元，所造成之利息損失為二萬四千五百廿一元。
１０、機具綜合險費用之利息：其本金為六十七萬八千元，造成之利息損失為二十萬一千七百二十八元。
（十）所失之營建利潤：查損害賠償之範圍，包括所受損害及所失利益，民法第二一六條訂有明文。享志營造因承辦系爭工程，本可獲得相當之營建利潤，此亦因被告終止契約而無法取得，是屬因被告系爭終止契約行為所失之利益，被告自應予以賠償。而其之損失範圍，如以合約總價15％計算，則相當於二千零五十參萬八千元。
六、損害賠償之範圍，包括所受損害及所失利益，故享志營造因承辦系爭工程，本可獲得相當之營建利潤，此亦因被告終止契約而無法取得，是屬因被告系爭終止契約行為所失之利益，被告自應予以賠償。而其之損失範圍，如以合約總價百分之十五計算，則相當於二千零五十三萬八千元。
七、本件以百分之十五計算所失利益，堪認合理公允：
（一）享志營造公司係營利社團法人，其投標承攬系爭工程，其目的即在營利，茲以被告任為終止契約，則就享志營造原可獲得之營建利潤，亦即民法第二一六條所定之所失利益，自應責由被告賠償。
（二）依工程實務，營建利潤約為合約總價百分之十至百分之二十，就此，參諸八十六年至八十八年度營造業同業利潤標準，營造業之淨利率均在百分之十至百分之十七間，其中「其他營造」之淨利率亦有百分之十三（標準代號：4900-99），則本件以合約總價百分之十五計算，應認合理公允。
（三）依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項定有明文，則前揭營造業同業利潤標準，自屬「依通常情形」可得預期之利益，自得採為認定所失利益之標準，就此，最高法院七十六年度台上字第一七五八號判決亦表示：「財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」，可資參照。
八、對於被告答辯之陳述：
（一）施工用地之取得係屬被告機關之義務：
１、系爭工程之施作標的係「污水下水道系統工程」，屬公共工程，自須先由工程主辦機關即被告先完成工地評估工作、取得施工用地並交付予承包商即享志營造，承包商方有可能進場施作，故施工用地之取得為承包商進行本工程之前提要件，合先敘明。
２、且依據系爭工程合約附件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」，其第五點明定：「一、受左列內外原因之影響者，得不計工作天：滏因取得用地……致全部工程停止。」同要點第十點針對承包商「得申請展延工期」之情形，亦定有：「因取得用地……等屬本局（甲方）原因，而影響部分工程之施工時，可於原因消失後，按其實際影響施工程度核算所需天數展延工期」之明文。足見甲方依據前開合約附件（該要點性質上亦屬法規）之規定，對於得標之承包商亦即享志營造，自負有取得施工用地並交付予享志營造之契約義務（參卷附之原證廿六號），否則即不得展延工期。
３、乃本件被告機關於工程招標、簽約完成後，竟遲遲未能取得施工用地，甚至遲至簽約近八個月後，方致函享志營造表示其甚至尚未完成工地評估工作云云（參卷附之原證八號）；並於簽約後近一年八個月，方於八十六年十一月四日致函享志營造表示「由於本工程開工日期無法確實掌握，……請慎重考量是否依工程契約第二十二條規定辦理無條件解除契約」云云（參卷附之原證九號），是被告機關實亦已自認取得工地、完成工地評估工作者為其合約上之義務。
（二）合約第廿一條並未排除享志營造請求損害賠償之權利、合約第廿一條縱屬民法第二一六條第一項之特約，則此一限制規定之部份亦屬顯失公平而無效：有關此節，綜據原告前呈準備狀暨本言詞辯論意旨狀之一、（四）及（五）已證述甚詳。
（三）通知開工與工程契約第廿一條規定無涉：
１、被告抗辯本件並無系爭工程契約第廿一條之適用者，無非主張系爭工程尚未開工，故當無「已作工程」或「到場材料」可言，惟查系爭工程契約第廿一條所謂「其已作工程及專用於本工程之到場合格材料」者，並未規定係以被告通知開工為前提要件，實則依據一般工程實務，承商於開工前皆會針對工程之需要而實施相關之準備行為，並為相當之支出，而類此開工前之工作，自亦應屬「已作工程」之範圍，否則依據被告之解釋，民法第五百十一條之規定業經本條排除，而本條又僅於被告宣告開工後方有適用，則豈不表示政府機關得恣意提出大量營建計畫進行公告招標，並於廠商得標後再於開工前隨意終止契約，而得標之承商對於工程進行之準備行為竟無請求之依據？準此，被告之抗辯自無足採。
２、依合約第五條規定：「乙方（即享志營造）應於接到甲方（即被告）主辦工程單位通知開工之日起五日內，正式以書面申報開工，逾期不開工者，則依甲方通知後第五日內開始核算工期，甲方並得按本契約第二十二條規定辦理（解除契約暨損害賠償），享志營造基於對政府機關辦理公共工程標案之信賴，並為避免遲誤工期之違約責任（逾期罰金每日以契約總價千分之一計罰，即每日一十三萬千六九百二十元），於簽約後，自應進行測量等工程準備。
３、甚者，依合約「投標補充說明」六「施工計畫書」（一）規定：「得標廠商應於『訂約後』辦理地質調查，並依據自行調查資料提送『施工計畫書』，經本局工地工程司會審通過後，方得施工」，被告並要求施工計畫書「包括計畫書、規劃參考資料及全份施工詳圖，裝摺成冊，大小形式以A4紙張為準，施工詳圖需以A1圖紙繪製，字體工整……內容至少應包括下列各項：（一）工程概要
（二）工地調查：１．施工區域之土質、地下水狀況研判；２．地下埋設物、地上構造物、房屋等實態之影響及防護方法」，是享志營造為辦理地質調查及提送施工計畫書等工作，自應支出測量、曬圖等費用，被告主張未開工即無工程費用支出，與事實不符，殊無理由。
４、且依合約第二十四條規定：「本契約及附件，自簽訂之日起生效，至全部工程完竣驗收保固期滿之日失效」，故於簽約後，被告及享志營造即有承攬關係，享志營造即負有依合約施作約定工作之義務，如地質調查、審閱圖說、測量放樣、購買機具、申請道路使用及交通管制、勘測施工區域、搭蓋臨時工房、招募人員等工作（參見原證三十三號螢光筆標示處），而所謂「開工」，係指承商實際開始進場施工，僅為計算工期之依據，從而，「開工」並非承商（或享志營造）履行承攬人義務之時點（或始點），承包商（或享志營造）並非於開工後始負承攬人義務，亦非開工後方有工程費用之支出，迺被告以開工為發生工程費用之要件，不惟並非事實，亦無論理依據，更無契約上之依據，殊無可採。
（四）系爭合約第廿一條僅限於材料，則系爭鑽掘機具既係機具而非材料，自與到場或專用與否無涉：
１、至被告雖以「機具並未到場」主張渠依合約第廿一條毋庸賠償云云，惟合約第廿一條係規定「其已作工程及專用於本工程之到場合格『材料』，由甲方核實給價」，系爭鑽掘機頭既係『機具』而非材料（例如鋼筋、級配、混凝土等），自無到場與否問題。且查，合約第廿一條所以就材料特別設有「專用」「到場」「合格」等限制，無非材料為種類物，具有可替代性，材料倘未到場或非專用，於終止契約後，承商仍得移為其他工程使用，承商不因終止契約而受有材料無法使用之損害，是合約第廿一條之適用範圍，自應僅限於「材料」，則系爭鑽掘機頭既非材料，自與到場或專用與否無涉，迺被告見不及此，率為擴張合約第廿一條適用範圍，顯與契約規定不符，並無可採。
２、至被告雖另主張系爭機具並非專用云云，惟如前述，合約第廿一條規定「專用於本工程之到場合格材料」，係僅限於「材料」方有「專用」之限制，被告主張系爭機具並非專用云云，並無契約上之依據，已無可採。且查，合約施工說明書潛盾篇一般規定一.1. 亦規定：「潛盾機及其附屬設備必須全部為新品」，且系爭潛盾設備亦係為配合本工程圖說及規範之規格要求而購買，僅得使用於本件工程，況縱（假設）潛盾設備得適用其他工程（原告仍否認），亦尚須經過招標等程序，能否得標尚未可知，迺被告空言該機具並非專用於本工程，不僅並未舉證以實其說，其主張亦與合約施工說明書及合約第廿一條規定不符，並無可採。
（五）有關被告以對訴外人享志營造於另案所享債權向原告所為抵銷之主張，不僅並未舉證以實其說，亦逾期提出，尚祈依民事訴訟法第一九六條第二項駁回之。本件訴訟自八十九年十月三日起訴起，乃至本言詞辯論意旨狀之提出，詎被告於九十一年元月提出之民事答辯（五）狀，提出非法院先前審理所及之事實，對原告之請求提出抵銷抗辯。此一防禦方法依本訴訟進行之程度，顯非提出於言詞辯論終結前之適當時期。被告之抵銷抗辯提出非但有害審理集中化，亦造成程序上的浪費。甚者，被告之抵銷抗辯所據事實，依渠主張，均係起訴前所生，則抵銷抗辯之事實、證據及相關訴訟資料，係被告於訴訟進行前即能掌握，至為明灼，迺被告竟於訴訟之後階段始行提出，亦未確實舉證以實其說，顯係意圖延滯訴訟，以礙訴訟之終結，是被告空言主張抵銷，若非意圖延滯訴訟，即屬重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，特請依民法第一百九十六條第二項規定，駁回被告抵銷之抗辯。
九、綜上，享志營造承辦被告系爭工程，秉諸善意完成一切開工準備行為，卻因被告之因素，將工程延宕近四年致終止契約，龐大資金壓力業使享志營造瀕臨倒閉邊緣，並實受有一億一千四百五十八萬零四百八十九元之損失，原告身為享志營造本工程之合作廠商，亦深蒙其害，鑑於享志營造業已將其所得向被告請領款項讓與予原告，原告顯係適格且有權提出本件之請求；至被告所為辯詞，或曲解合約第廿一條規定，或率為擴張合約第廿一條適用範圍，渠主張本工程尚未開工，故無工程費用支出更與合約與工程實務不符，無非推諉卸責之詞。
叁、證據：提出
一、系爭工程合約。
二、行政院公共工程委員會系爭工程履約爭議案八十八年十二月九日調解會議記錄。
三、內政部營建署八十九年一月十七日八九營署北工字第００二六六八號函。
四、行政院公共工程委員會（八九）工程訴字第八九００九六九三號函
五、內政部營建署八九營署北工字第０一八三九九號。
六、債權讓與協議書。
七、債權讓與通知書。
八、台灣省住都局八五住都工字第０八七三八二號函
九、台灣省住都局衛工組都衛工字第五五六六號函。
十、享志營造與齊魯企業簽訂之「工程合作協議書」。
十一、系爭推進設備之買賣合約。
十二、齊魯企業就推進設備開予享志營造之發票。
十三、八十五年八月十五日享志(85)享基工字第五００四號函。
十四、八十六年十一月十八日享營工字第八六一一一八一號函。
十五、八十六年十一月廿七日都衛工字第五九０六號函。
十六、固定資產耐用年數表。
十七、倉租支出之單據。
十八、保險單據。
十九、保險單據。
二十、工程費用之單據。廿一、行政管理費用之單據。
廿二、人事費用之單據。
廿三、履約保證金收據暨通知單。
廿四、省住都處台北近郊衛生下水道工程組八十六年十月九日都衛工字第五百十一九號函。
廿五、享志營造股份有限公司八十六年十一月十八日享營工字第八六一一一八一號函。
廿六、台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點。
廿七、公共工程委員會八十九年三月三十日調解會議記錄。
廿八、享志營造八十九年三月二十八日公司變更登記事項卡。
廿九、和平幹線新建工程投標補充說明。
三十、進口報價單。
三十一、系爭鑽掘機頭照片。
三十二、系爭合約施工說明書。
三十三、系爭契約工程估價單。
三十四、八十六至八十八年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準。
三十五、原告通知被告債權轉讓之函件。
三十六、Ａ／Ｗ就系爭推進設備之規格型號。
三十七、原告信用狀開狀明細。
三十八、原告交貨予享志公司之交貨簽收單。
三十九、提單。三十九之一、Ａ／Ｗ系爭推進設備之規格型號。
三十九之一、原告信用狀開狀申請書及約定書。
三十九之一、原告交付享志營志之交貨簽收單。
三十九之一、提單。
三十九之一、享志營造提出施工計畫書。
四十、享志公司提出之施工計劃書。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、有關原告主張給付不能乙節，應不成立：按本件系爭工程確係存在，且依原告所提原證三號係因被告依契約第廿一條之約定終止兩造工程契約之全部。如係給付不能，當無契約中止之可言，故原告主張依給付不能請求損害賠償，應無可採。且依原告所主張應適用民法第五百十一條或契約第廿一條以觀亦足證本件根本無給付不能之情形，否則既然已給付不能，何來中止，又如何可以民法第五百十一條「工作未完成前定作人得隨時終止契約」之規定終止契約？故原告謂有民法第二百二十六條之適用，顯無足採。
二、有關原告主張民法第五百一十一條規定乙節並無理由。
（一）本件合約第廿一條係對民法第五百十一條及第二百一十三條之適用加以排除。本件合約第廿一條「工程終止」約定「甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分，一經通知，乙方須立即停工，並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」，係對民法第五百十一條但書及二一三條賠償範圍予以限縮，故當被告中止本合約時，甲方只得援引合約第廿一條之約定請求賠償，而不得再引據民法第五百十一條及二百十三條而為請求，否則合約第廿一條後段之約定豈非贅文？故原告主張享志公司在被告中止合約後，除得依合約第廿一條請求外，尚得依民法第五百十一條及第二百十三條規定來請求云云，應屬有誤。
（二）合約廿一條並無顯失公平之情形。本件工程係於八十五年三月間招標訂約，當初參與投標者，皆知悉系爭合約之內容而為投標，原告亦不例外，是在訂約機會上，並無顯失公平之情形。在合約內容上亦無民法第二四七條之情形。蓋合約約定「已到場」，即是為避免是否使用於本工程之材料之爭議，把損害明確化，並非減輕被告之責任，更非限制他方權利之行使，對他方亦無造成重大之不利，而合約約定「專用於本工程」之合格材料，即是因非專用於本工程者，可以在其他工程使用，可以避免資源之浪費，符合經濟效益，應無減輕被告責任或限制他方權利行使或對他方造成重大不利之情形。原告之主張應無可採。
（三）有關合約第廿一條之約定，因係公開招標，享志公司於簽約前已充分了解而參加投標，並因而得標而加以簽約，自應受該約定之拘束。合約第廿一條既然已明白約定「已作工程」及「專用於本工程之到場材料」自須符合該二條件，方得要求給付。否則對於參加投標而未得標者，豈是公平？且約定「專用」即將非專用者排除於外，因其可以用到其他工程，而約定「到場」，即是要確定避免紛爭，因到場均經過現場監工確認，避免灌水等情形發生，則原告欲依契約第廿一條請求自是須符合該二要件，否則豈不失去契約原先規定之意旨而無法達到契約之目的？而原告所說政府機關得恣意提出大量營建計畫進而公告招標，並於廠商得標後至開工前隨意終止契約云云，並不會發生，因政府是依法行政，有預算法，政府採購法等相關法規之存在，根本不可能發生原告所說之情形，且原告此舉顯然是在模糊焦點，應無足採。
三、有關原告主張兩造所訂系爭工程合約第廿一條約定以為請求乙節，亦無理由：按被告固依兩造所訂系爭工程合約第廿一條約定終止契約之全部，惟原告所得請求者，依工程合約僅止於已做工程及專用於本工程之到場合格材料之對價，而本件工程根本未開工，故無已作工程，當無工程款可言。且本件工程根本無『到場』之材料，遑論『專用』於本工程之材料！故原告之主張，顯無可採。合約第廿一條所定已到場之合格材料，並非單指消耗材，所有在合約工程估價單中為完成本合約工程所有之原料、機具、設備均包括在內，原告謂只有消耗材如水泥等方屬之云云並非可採。
四、本件工程爭議，雖經公共工程委員會調解，並作成調解之建議方案，但經被告於十日內表示異議，已視為調解不成立，而調解不成立，依「採購履約爭議調解暨收費規則」第廿九條：「調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後，提起仲裁或訴訟者，不得採為判斷或裁判之基礎」之規定，有關行政院公共工程委員會所發之函為調解會議之建議，既屬「建議」當然屬勸導之範圍，則依該規則廿九條之規定，自不得採為裁判之基礎，故訴訟中應將公共工程委員會之調解會議中所為陳述及建議予以排除，當然不得援引該會之資料作為證據，原告謂得作為認定事實之參考與該規則之規定有違，應不足採。
五、原告所提原證六、七、十、十一、十二、十六、十七、十八、十九、廿、廿一、廿二、廿三號之證物，被告否認其真正。且縱認為真亦與本件系爭工程無關。
（一）被告於民國八十五年十一月廿五日即以八五住都工字第○八七三八二號函告原告「因本案相關之污水處理廠目前正進行廠址評估工作，若評估後需變更廠址，則需更改和平幹線之管徑、流向，故於上述評估工作未完成前，有關『工程材料』，項目變更等事宜，請暫緩辦理」，即在八十五年十一月廿五日被告即告知原告，請其暫緩辦理材料之購置，雖原告主張其於八十五年六月即與德商ALPINE WESTFALIA簽約訂購推進設備，惟查姑不論原告之主張是否實在，但依兩造合約附件施工說明書之潛盾工篇一般規定三之規定「提供本工程潛盾機械廠商應具備下列要件始合乎規定：國外歐、美、日、加拿大等自由地區國家之廠商，曾製造內徑二公尺以上，且數量在五十台以上，持有業主發給之驗收證明文件者」（見卷附之被證一）而本件原告截至目前為止尚未提出「業主發給之潛盾驗收證明文件」，亦不符合約定，當亦不得向被告求償。更何況該推進
（二）原證十七、十八、十九均係在八十五年十一月二十五日以後所產生，縱認為真正，亦與被告無關。而原證廿、縱認為真正亦無法證明係用本件工程，尤其是其編號14及1均為測量費，何以需二次？而本件工程於八十五年三月十九日才開標，八十五年三月二十五日才簽訂合約，八十五年四月十五日才收到書面合約，其可能在收到書面合約前即有動作？可證其不實。而原證廿一、廿二亦與原證廿同理，是不可採的。
（三）原證十七之倉租與原證十九之營建機具綜合保險，互相矛盾。即既有倉租，表示機具係在倉庫內而非工地，而機具綜合保險之標的物所在，則為基隆市和平島，兩者顯然互相矛盾。
（四）原證十六號縱認為真正，即潛盾機之耐用年限為三年，但其所謂耐用年限當係指在正常使用狀態下為三年，並非謂根本未使用其經過三年即屬無價值，（縱無價值，亦可當廢鐵出售），原告之主張，顯無可採。
六、原告請求之賠償項目及金額，被告俱予以否認。
（一）有關推進器之購置：原告不得請求賠償。
１、該推進器並非合格之機具，因原告並未提出「持有業者發給之驗收證明文件」。
２、該推進器並未到場，是否確有該推進器之存在，實令人懷疑。
３、該推進器並非專用於本件工程，於其他工程亦能使用。
（二）有關倉租之支出：除其與合約第廿一條約定之要件不符外，其所提出之發票雖載有「倉租」，但如何證明其所支出之倉租是因本工程而支付，即如何證明其與本工程之中止，有因果關係？尤其是其中有三張發票上有「開箱搬運工資」、「理貨工資」、「手續費」，試問享志公司進口何貨物需要開箱理貨？故可證該所謂倉租並非為本工程而支出。
（三）火險之支出與合約第廿一條約定不符不得請求。依兩造合約第十六條，享志公司所應投標者為災害保險或營造綜合險，火災保險與本件被告中止合約有何因果關係？
（四）機具綜合險之支出亦不得請求。除與合約廿一條之約定不符外，且該等機具是不是為本件工程所使用之機具，亦不得而知，尤其是在同一時期，除本工程外，享志公司尚有其他工程在施作，如何證明係因本工程中止而受之損害？且一般機具綜合險係因其購買機具資力不足而向金融機構貸款金融機構所要求，又與工程中止何干！
（五）工程費用之支出，原告之請求亦無理由。因本件工程尚未開工，何來工程費用之支出？且其所提之發票其上多所重覆，而其同一時期又有其他工程，則如何可謂係為本工程而施作！
（六）行政管理費、人事費之支出亦與合約第廿一條約定不符，不得請求，且與本件工程中止無關（無因果關係）。
（七）履約保證金手續費之支出，亦與合約第廿一條之約定不符，不得請求。更何況被告於八十六年五月十四日即退還百分之九十，而另百分之十則以定存單設質代替，且該百分之十之定存單亦遭台灣中小企業銀行主張抵銷而不存在。（又原告並無提出手續費單據）。
（八）費用利息之支出部分，亦與合約第廿一條約定不符而不得請求。且其計算更為荒繆，例如：履約保證金，享志公司是以保證金保證書代替，實際上並無利息之問題，而原告卻仍請求利息，亦可證其所言俱非事實。
七、有關合約施工說明書之潛盾施工篇一般規定三之「持有業主發給之驗收證明文件」中之「業主」，原告將之解釋為被告，顯有誤解。因在該篇中有關被告係以「甲方」稱之，而享志公司則為「乙方」，故該「業主」並非指被告，而是指其製造內徑二公尺以上且數量在五十台以上之公司所銷售之「對象」所出具之驗收證明文件，原告故意曲解該「業主」之意義，顯有非是。至於被告所屬台北市近郊衛生下水道工程組之函件，僅是就其所提推進機械製造廠ALPINE WESTFALIA曾製造內徑二公尺以上之證明文件，同意備查而己，並非謂有關業主之驗收證明文件，無庸檢附，原告率予斷章取義，顯有非是。
八、有關八十五年十一月十五日八五住都工字第○八七三八二號函是原告在予以曲解，並非被告在予以曲解。蓋該函主旨係「…有關本工程開工及工程項目變更『等』事項，請貴公司暫後辦理」，而於說明之中就何事項加以說明「…故於上述評估工作未完成前，有關『工程材料』項目變更等事宜，請暫緩辦理」，已明白告知「工程材料」暫緩辦理，其仍加以採購，自應由其自負責任。
九、有關潛盾機及其他一切材料，均應以「到場」且專用於本工程為限方得請求，原告所提證物，被告除否認其真正外，亦皆無法證明有到場，且是「專用」於本工程，自不得請求。而潛盾機部分被告從未主張要予以價購；原告主張被告要予以價購，不知從何而來。
十、退步言之，縱認原告主張有理，被告亦可主張原告與有過失而要求減少給付。本件被告曾於八十六年十一月四日以都衛工字第五五六六號建議原告依合約第廿二條第三項解除契約，惟原告不同意，故縱認因無法開工而原告受有損害，但該損害之擴大原告亦有可歸責之原因，被告當可依民法第二百十七條之規定要求減輕或免除賠償金額。
十一、再退步言之，縱認原告之主張有理，就潛盾機等之推進設備，被告亦可主張類推適用民法第二百六十四條之同時履行抗辯，在被告賠償之同時，要求原告交付該潛質機及推進設備。故請原告提出其進口資料及機具之號碼等。
十二、原告以八十六年度營利事業各業所得類標準及同業利潤標準（下稱該標準）主張其有契約總額百分之十五之所失利益云云，並不可採。
（一）該標準乃係稅捐單位在認定營業稅或營利事業所得稅欠缺依據時，做為計算之標準，並非所有營利事業均可獲利，原告以此稅法上之便宜措施作為其有百分之十五之所失利益，並不可採。
（二）營利事業之獲利與否，在於其管理、營運、資本是否良好，且該標準之適用亦在營利事業之情況均在正常情況下方有適用。本件享志營造公司因欠缺資金，故機器設備由原告墊付資金，並支付利息百分之十，故其資金不足與一般正常情形不符，且享志公司就另一工程即「淡水河系台北近郊污水截流設施計劃一│十六次幹管截流管線」工程根本無法施作，而遭被告終止合約，則其營運管理根本無法正常運作，顯與一般營利事業正常情況有別，故無民法第二一六條第二項之適用。從而原告主張其所失營建利潤為百分之十五即屬無據。
十三、被告對享志營造股份有限公司有九千二百六十八萬一千三百八十九之債權，如原告之請求有理由時，依民法第二百九十九條、三百三十四條之規定主張抵銷。
（一）營造與被告就「淡水河系台北近郊污水截流設施計畫一│十六次幹管截流管線」工程所訂合約第廿二條約定「解除終止契約：乙方（即享志營造）如有左列情事之一時，甲方得隨時終止或解除本契約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承辦或由甲方自辦，甲方（即被告）因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負賠償之全責。．．．二、乙方未依規定期限開、復工、或開、復工後進行遲緩，作輟無常、或工人料具設備不足，甲方認為不能依限完工時」。而享志公司承作該工程後即作輟無常，八十八年十月八日被告以八八營署北工字第０五九七八三號函催其於八十八年十月十日前復工進場施作（見答辯七狀所附證六），之後又未見其積極趕工，嚴重影響工程進行乃再於八十八年十一月五日以營署北工六字第三八六四號函其立即加派人員進場施作並提出趕工計畫，並於八十八年十一月九日召開施工協調會要求享志公司於三天內調派足夠人員及機具進場趕辦施工，並於二週內提出未完成部分之詳細施工計劃書，否則依契約第廿二條第二款規定終止（解除）契約（見同上狀證八），惟享志公司皆未置理，被告不得已乃於八十八年十一月廿五日以八八營署北工字第０六七八六八號函終止與享志公司之合約（見同上狀證九）。
（二）被告與享志公司之合約既終止，則依該合約第廿二條之約定，被告因此所受之損失，享志公司應負賠償之責且依該合約第十八條「逾期賠償：乙方（即享志公司）不依照契約規定限期完工或初驗結果不合規定而未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數每逾一日償付甲方契約總價千分之一違約金，此項違約金，甲方得在乙方未領工款內扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之」，就有關逾期部分，享志公司亦應負責賠償，總計享志營造公司應賠償被告九千二百六十八萬一千三百八十九元（有關享志公司應負賠償之數額詳見答辯五狀之附表）則依民法第二百九十九條之規定，被告自得主張與原告所主張之債權抵銷（如果原告有受讓享志公司之債權）。
（三）本件並無延滯訴訟之情形，實際上原告截至目前為止就鑽掘機頭是否進口尚未舉證，尤其是如果原告之主張有理時，被告主張同時履行之抗辯，仍需標明鑽掘機頭之出廠證明文件而至今原告尚未提出，被告提出抵銷之主張何來延滯訴訟可言？是原告所謂被告提出抵銷之抗辯有延滯訴訟云云，並非可採。被告絕無延滯訴訟之意圖。
叁、證據：提出：
一、契約書。
二、八十六年五月十四日函。
三、八十九年六月二十七日臺灣中小企銀函。
四、估驗計價單。
五、結算單。
六、工程契約及其附件。
七、合約書。
八、新發包合約書。
九、函文及收據。理 由
一、原告起訴主張享志營造前於八十五年三月廿五日與前省政府住宅及都市發展局（現已改隸內政部營建署）簽約，承攬被告所興辦之「基隆市○○○○道系統工程第一期實施計畫和平幹線工程」（下稱「系爭工程」）。嗣享志營造於簽約後，即依照合約規定積極進行採購機具等工程準備行為，並已支付龐大之資金辦理相關事宜，詎料本工程其後竟因不可歸責於原告之原因，延宕近四年仍遲遲不能開工，並於八十九年一月十七日通知享志營造，稱其依契約第廿一條『工程中止』約定，終止系爭工程合約，致使享志營造蒙受重大之損失；就此，原告亦向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，經工程會作成調解建議，要求營建署賠償享志營造因系爭工程所支出之：一、機械設備費用；二、利息、倉租、保險費用；三、工程費用；四、屬於直接費用之行政管理費用，惟被告仍不願擔負賠償責任。按本件工程簽約後歷時四年遲遲無法開工，已屬給付之不能，而被告對於系爭工程前置事項之掌控能力不足，亦有未履行契約義務或協力義務等債務不履行之情事，原告依民法第二百二十六條，民法第五百十一條，以及系爭工程合約第廿一條約定，請求被告賠償因被告終止契約行為所生之損害；又依合約第廿一條「已作工程」約定，給付亨志公司所支付之管理費：一為直接之工料費用，一為間接之各項費用及成本，亦即一般所稱「管理費」，如本件請求之倉租、保險及履約保證、測量費、行政管理費等工程費用。又系爭合約第廿一條約定並未排除民法第五百十一條規定，亦非民法第五百十一條之特別規定。為此原告請求被告給付被告應給付原告如附件一所示之一億一千四百五十八萬零四百八十九元，及法定遲延利息。
二、被告則否認有何給付不能，並以按本件系爭工程確係存在，且被告依契約第廿一條之約定終止兩造工程契約之全部。如係給付不能，當無契約中止之可言，又系爭合約第廿一條約定係排除民法第五百十一條及第二百十三條適用。原告依民法第五百十一條及第二百十三條規定來請求，並無理由。且系爭合約廿一條並無顯失公平之處，是該約定自屬有效。況系爭第廿一條之約定，享志公司於簽約前已充分了解而參加投標，並因而得標而加以簽約，自應受該約定之拘束，系爭合約第廿一條既然已明白約定「已作工程」及「專用於本工程之到場材料」，自須符合該二條件，原告方得要求給付，本件工程根本未開工，自無已作工程，即無工程款可言；本件工程根本無『到場』之材料，遑論『專用』於本工程之材料，故原告之主張，顯無可採，工程會調解作成調解之建議方案，依「採購履約爭議調解暨收費規則」第廿九條規定，不得採為判斷或裁判之基礎。原告不得援為有利於己之主張。況原告所提享志營造與齊魯企業簽訂之「工程合作協議書」、系爭推進設備之買賣合約、齊魯企業就推進設備開予享志營造之發票、固定資產耐用年數表、倉租支出之單據、保險單據、保險單據、工程費用之單據、行政管理費用之單據、人事費用之單據、履約保證金手續費之單據被告否認其真正。且縱認為真亦與本件系爭工程無關。縱認原告主張有理，惟本件被告曾於八十六年十一月四日發函建議原告依合約第廿二條第三項解除契約，惟原告不同意，故縱認因無法開工而原告受有損害，但該損害之擴大原告亦有可歸責之原因，被告當可依民法第二百十七條之規定要求減輕或免除賠償金額。退步言之，縱認原告之主張有理，就潛盾機等之推進設備，被告亦可主張類推適用民法第二百六十四條之同時履行抗辯，在被告賠償之同時，要求原告交付該潛盾機及推進設備，另否認原告主張其所失營建利潤為百分之十五。又被告對享志營造有九千二百六十八萬一千三百八十九之債權，如原告之請求有理由時被告亦主張抵銷等語資為抗辯。
三、查本件訴外人享志營造前於八十五年三月廿五日與前省政府住宅及都市發展局（現已改隸內政部營建署即被告）簽約，承攬被告所興辦之系爭工程。嗣享志營造於簽約後，依系爭合約約定於八十五年八月十五日檢送系爭潛盾機製造商證明予被告；被告於八十五年十一月十五日函享志營造表示「系爭工程工作井用地申請事項以及污水處理廠址評估工作尚未完成，請享志營造暫緩辦理工程材料、項目變更事宜。」；復於八十六年十一月四日函享志營造表示「本工程開工日期無法確實掌握，恐影響原告正常運作」。享志營造於八十六年十一月十八日檢送系爭潛盾機製造商實績證明予被告，並經被告於八十六年十一月廿七日函覆享志營造業經核定同意備查在案。享志營造嗣因本件工程向工程會申請調解，經工程會作成調解建議，要求營建署賠償享志營造因系爭工程所支出之：一、機械設備費用；二、利息、倉租、保險費用；三、工程費用；四、屬於直接費用之行政管理費用。八十九年一月十七日被告通知享志營造，稱其依契約第廿一條『工程中止』規定」終止系爭工程合約。享志營造於八十九年八月三十一日將其對被告就前開工程所得請求之一切工程款，包括保留款、前開工程有關之全部款項及權利讓與原告，並於八十九年九月四日通知被告等情，有其提出之系爭工程合約、行政院公共工程委員會系爭工程履約爭議案八十八年十二月九日調解會議記錄、內政部營建署八十九年一月十七日八九營署北工字第００二六六八號函、行政院公共工程委員會（八九）工程訴字第八九００九六九三號函、內政部營建署八九營署北工字第０一八三九九號、債權讓與協議書、債權讓與通知書、台灣省住都局八五八十五年八月十五日享志 (85)享基工字第五００四號函、八十六年十一月十八日享營工字第八六一一一八一號函、八十六年十一月廿七日都衛工字第五九０六號函為證，復為被告所不爭（詳見原告提出之民事爭點狀附件一暨本院九十二年二月十九日準備程序筆錄）。是本件所爭執者，乃：
（一）享志營造在系爭合約終止前是否受有停工費用的損害？損害額若干？享志營造是否可否依法請求被告賠償？
（二）享志營造就被告終止契約後之損害賠償額多少？系爭合約第廿一條約定之效力？該條款之約定是否排除民法第五百十一條之規定？
四、按採購履約爭議調解暨收費規則第廿九條規定：「調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後，提起仲裁或訴訟者，不得採為判斷或裁判之基礎」。查本件工程爭議，雖經工程員會調解，並於八十八年十二月九作成調解之建議方案，固認有關享志營造請求被告給付其因系爭工程所支出之：一、機械設備費用；二、利息、倉租、保險費用；三、工程費用；四、屬於直接費用之行政管理費用，為有理由。惟前開建議經被告於十日內表示異議，已視為調解不成立，而調解不成立，則揆諸前開說明，有關工程會所發之函為調解會議之建議，核屬「建議」、「勸導」性質，原告尚不得援為有利之主張，合先敘明。
五、次按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」民法第五百十一條定有明文。查系爭工程延宕近四年後，經被告於八十九年一月十七日依系爭合約第廿一條『工程中止』約定，終止系爭工程合約，業如前述，則原告依前揭規定，請求被告給付其因契約終止而生之損害，自屬有據。至被告辯稱系爭合約第廿一條兩造約定，合意排除對民法第五百十一條適用云云，惟觀之系爭合約第廿一條兩造固約定「甲方（按即被告）認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分，一經通知，乙（即享志營造）方須立即停工，並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」等語，然綜觀全項文義 ，除明定於甲方（即被告）「契約終止」時，對於乙方（即訴外人享志營造）「已作工程」及「專用於本工程之到場合格材料」應「核實給價」外，並未排除乙方其餘之損害賠償請求，衡情兩造如系爭合約第廿一條之約定，旨在排除其餘損害賠償請求之意，則理將明定「除前項規定外，乙方不得再為任何其他損害賠償請求」或「甲方除前項約定外，不負任何損害賠償責任」等文義，以滋明確，惟系爭合約第廿一條顯無排除其他損害賠償請求之意，被告所為前揭辯解，核屬無據。是原告依民法第五百十一條之規定，請求被告賠償其損害，即屬有據。
六、查原告主張其受有如附表所示之損害，固據其提出「享志公司基隆下水道工程訴請賠金額單據明細」一冊附卷可參，惟被告除自認部分款項，其餘否認在案（詳後述），經查：
（一）推進器械之購置：原告主張享志營造為履行系爭工程，於八十五年六月十九日與原告簽訂「工程合作協議書」，約定合作進行系爭工程；同年七月六日享志營造復與原告共同向德商ALPINE WESTFALIA（下稱「Ａ／Ｗ」）簽訂買賣合約，約定雙方共同向Ａ／Ｗ採購本工程及另一於板橋之下水道工程所需之推進設備，總計合約價額為六百七十九萬馬克，相當新台幣（下同）十億零八百七十六萬八千一百六十三元，並由原告先行墊付該金額，而享志營造就系爭工程所需之推進設備，包括2000m鑽掘機頭二只及推進控制組一式，實際所應支付予原告之金額，合計係六千零八十八萬三千二百零三元。且享志營造於採購系爭專用於本工程之推進設備後，即依據系爭工程合約之規定，於八十五年八月十五日以及八十六年十一月十八日，兩度檢送系爭潛盾機製造商實績證明予被告，並經被告於八十六年十一月廿七日函覆享志營造，略以系爭實績證明文件業經核定同意備查在案，並已送至工地準備開工，工程會於八十八年十二月九日亦肯認前揭原告主張，此經原告提出享志營造與齊魯企業簽訂之「工程合作協議書」、系爭推進設備之買賣合約、齊魯企業就推進設備開予享志營造之發票、八十五年八月十五日享志 (85)享基工字第五００四號函、八十六年十一月十八日享營工字第八六一一一八一號函、八十六年十一月廿七日都衛工字第五九０六號函、行政院公共工程委員會系爭工程履約爭議案八十八年十二月九日調解會議記錄為證，原告前開主張應為可採。被告辯稱該推進器並非合格之機具，因原告並未提出「持有業者發給之驗收證明文件」，該推進器並未到場，該推進器並非專用於本件工程，於其他工程亦能使用云云，委無足採。況兩造於訴訟中於九十二年三月廿四日共赴系爭推進器械所在地即新竹縣北浦鄉小漈村麻布樹排六號查勘，經確認係該推進器械確屬原告前揭主張之推進器械設備，並有其提出之Ａ／Ｗ系爭推進設備之規格型號、原告信用狀開狀申請書及約定書、原告交付享志營志之交貨簽收單、提單享志營造提出施工計畫書為憑。是原告依民法第五百十一條之規定，請求被告給付其支出之損害六千零八十八萬三千二百零三元，即為有理由。至原告主張被告遲延開工近四年，致使系爭定資產耐用年數表所載「潛盾機之耐用年限固為三年」，但其所謂耐用年限當係指在正常使用狀態下為三年，本件系爭潛盾機並未使用，縱經過三年亦難謂其已屬無價值（縱無價值，亦可當廢鐵出售），是被告主張系爭設備尚有殘值類推適用民法第二百六十四條之同時履行抗辯云云，應為可採。
（二）倉租、火險、機具綜合險之支出：原告主張支出前揭費用，分為二十四萬五千六百六十六元、八萬二千四百一十五元、六十七萬八千元，業據其提出與其所述相符之倉租支出單據、保險單據及發票在卷足憑，應堪信為真實。被告空言否認，辯稱與合約第廿一條約定之要件不符，其所提出之發票雖載有「倉租」，但如何證明其所支出之倉租是因本工程而支付，即如何證明其與本工程之中止，有因果關係？火災保險與本件被告中止合約有何因果關係？機具綜合險之該等機具是不是為本件工程所使用之機具，亦不得而知，尤其是在同一時期，除本工程外，享志公司尚有其他工程在施作，如何證明係因本工程中止而受之損害云云，即無足採。
（三）工程費用之支出（如測量費用等）：原告主張計五十四萬零八十六元，有其提出之工程費用之單據明細及發票在卷可參，惟被告就原告前揭主張僅自認出五十一萬三千八百五十六元（詳見本院九十二年四月一日言論辯論筆錄）；其餘否認部分具為被告否認，原告逾此部分支出之主張，原告除其開私文書外，復未能舉證證明以實其說，是原告主張逾越五十一萬三千八百五十六元部分，即為無理由，不應准許。
（四）行政管理費（如曬圖等費用等）支出：原告主張其支出二萬一千二百六十七元行政管理費用，並據提出行政管理費用之單據暨發票在卷供參；惟被告僅自認七千五百元，逾此部分，原告除其揭私文書外，未能舉證證明以實說，是是原告逾此部分管理費用支出之主張，亦難遽認為有理由。
（五）履約保證金手續費之支出：原告主張其為此支出之十四萬八千三百三十元，惟非但為被告所否認；且原告並未提出「履約保證金手續費」十四萬八千三百三十元之支出憑證以供本院審酌；原告此部分主張，即難謂可採。
（六）人事費之支出：原告主張其支出一百五十一萬二千六百六十七元乙節，有其提出之工資表暨切結書在卷可按，惟亦為被告所否認，又原告提出者係享志營造公人員之工資、薪資具領之憑證，然尚難據認係前開享造營造支出之員工薪資係因被告終止系爭合約所致，是其所為前揭請求，即難認為有理由。
（七）所失之營建利潤：原告主張其受有民法第二一六條規定「所失利益」之損害，無非以其提出之「八十六至八十八年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」、最高法院七十六年台上字第一七五八號裁判要旨以供本院審酌，固非全然無據，惟被告否認本件縱未終止，原告亦不可能有如此之利潤云云，按原告提出之前開標準乃係稅捐單位在認定營業稅或營利事業所得稅欠缺依據時，於「通常情形」前揭最高法院判決固認得依此做為計算之標準，惟尚難以此證明所有營利事業均可達此獲利標準，按營利事業之獲利與否，在於其管理、營運、資本是否良好，且該標準之適用亦在營利事業之情況均在正常情況下方有適用。本件被告辯稱享志營造公司因欠缺資金，故機器設備由原告墊付資金，並支付利息百分之十，故其資金不足與一般正常情形不符，且享志公司就另一工程即「淡水河系台北近郊污水截流設施計劃一之十六次幹管截流管線」工程根本無法施作，而遭被告終止合約，則其營運管理根本無法正常運作，顯與一般營利事業正常情況有別云云，亦為原告所不爭，是原告前揭標準認定享志營造受有合約總價百分之十五計算相當於二千零五十三萬八千元之損害。本院審酌系爭合約之總價、享志營造投入完成之程度、社會經濟狀況暨被告之意見（詳見本院於九十二年二月十九日準備程序筆錄），認原告主張其所失利益部分，於九百五十八萬四千四百元（即合約總價百分之七）範圍內，應為可採，逾此部分主張，即應予駁回。
（八）費用利息之支出：原告主張享志營造為履行系爭工程，原已支付前開諸項費用，造成資金成本上之損失，就此部分，其利息損失達二千九百九十三萬零八百五十五元二千九百九十三萬零八百五十五元乙節，惟非但為被告否認，原告亦未能舉證證明利息支出之憑證可供本院審酌，即前揭主張即為無理由。
七、綜上所述，原告本於民法第五百十一條之規定，請求被告如下損害，（一）推進器械之購置：六千零八十八萬三千二百零三元（二）倉租、火險、機具綜合險之支出：一百萬六千零八十一元（三）工程費用之支出（如測量費用等）五十一萬三千八百五十六元（四）行政管理費（如曬圖等費用等）支出七千五百元（五）所失之營建利潤九百五十八萬四千四百元，合計七千一百九十九萬五千零四十元，為有理由，應予准許。逾此部分，即為無理由，應予駁回。末查被告另辯稱被告對享志營造股份有限公司有九千二百六十八萬一千三百八十九之債權，其依民法第二百九十九條、三百三十四條之規定主張抵銷云云，惟按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：一、命當事人就準備書狀記載之事項為說明。二、命當事人就事實或文書、物件為陳述。三、整理並協議簡化爭點。四、其他必要事項。」、「受命法官於行前項程序認為適當時，得暫行退席或命當事人暫行退庭，或指定七日以下之期間命當事人就雙方主張之爭點，或其他有利於訴訟終結之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明。
但指定期間命當事人為協議者，以二次為限。」、「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十條之一第一、第二、第三項規定有明文。查本院於民事訴訟法第二百七十條之一第一規定於協商室整理並協議簡化本件訴訟兩造爭點，並協議本件爭點應為：（一）享志營造在系爭合約終止前是否受有停工費用的損害？損害額若干？享志營造是否可以依民法第二百七十二之二條規定及民事訴訟法第三百九十七條之規定請求被告賠償？（二）享志營造就被告終止契約後之損害賠償額多少？系爭合約第廿一條約定之效力？該條款之約定是否排除民法第五百十一條之規定？（詳用本院九十二年二月十九日準備程序筆錄），被告嗣於言詞辯論筆錄固再提出抵抗（見本院九十二年四月一日言詞辯論筆錄），惟揆諸前開說明，被告就其主張之爭點，經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款為協議者，被告即受其拘束。是其於爭點協商後猶提抵銷抗辯，即難認為有理由，不應准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。
十、結論：本件原告之訴一部為有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
民事第五庭法 官 賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
法院書記官 吳芳玉