臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一九六七號
原 告 双捷建設股份有限公司法定代理人 丙○○
乙○○被 告 甲○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾萬元，及自民國八十四年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣貳佰零伍萬肆仟參佰肆拾元，及自民國八十九年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新台幣貳拾柒萬元、新台幣柒拾萬元為被告預擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，分別以新台幣捌拾萬元、新台幣貳佰零伍萬肆仟參佰肆拾元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠如主文第一、二項所示。
㈡被告應給付原告二千八百七十一萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告係坐落台北市○○區○○段一小段第八三七及八三八地號土地暨同段同小段
第一三九建號建物（下稱系爭土地及建物）所有權人，於民國八十四年四月八日與訴外人双樺建設股份有限公司（下稱双樺公司）簽訂房地合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由被告提供上開土地及建物所有權全部，併同被告向台北市政府財政局及瑠公農田水利會價購與上開土地同段之八三六、八三八之一地號公有土地（下稱公有土地），暨系爭合建案其餘相關土地（如系爭合建契約附件㈡），由双樺公司出資興建高級住宅大廈或辦公大樓，並於簽約同時交付第一期保證金八十萬元予被告。嗣双樺公司將其與被告之合建權利義務轉讓予原告，被告對此亦同意之，爾後即由原告以合建契約當事人地位給付補貼款及進行合建事宜，並於八十九年三月三十一日領取台北市政府工務局（下稱市府工務局）核發之八九建字第一０七號建築執照（下稱建照）之同時，發函予被告，請其依系爭合建契約書第八條之約定於接到原告通知後之九十日內搬遷、騰空舊有建物，並出具「拆除同意書」予原告，惟被告非但拒不配合辦理，就此，原告復於八十九年六月二十七日委託律師發函鄭重澄清，並於同年六月三十日假開瑞法律事務所協調解決，惟兩造仍協商破裂，原告乃於八十九年八月四日再委託律師函催告被告限期履行搬遷及出具拆除同意書義務，被告接獲通知後，則於八十九年八月十八日以存證信函第二五八三號表示將於同年九月七日或八日點交房地給原告。原告為秉持推行合建暨維護所有合建地主最大權益考量，特再於八十九年八月二十八日委託律師發函再行催告被告依其原訂期日履行合建義務。豈料，原告嗣接獲被告於八十九年九月五日委託律師發函聲明撤回原拆除及搬遷同意云云。至此，系爭合建案已因可歸責於被告事由，合建目的已臻不能，更已對原告造成莫大之鉅額損害，茲於八十九年九月二十日委託律師函達被告解除系爭合建契約之意思表示，原告再以起訴狀繕本之送達為解除系爭合建契約之意思表示。
㈡因被告不履行合建契約義務，使本合建案無法興建，對原告造成之損害如下：
⒈原告對本合建案已投入支出金額為五百七十三萬一千四百十五元（如起訴狀附件㈠）；⒉原告應收而未能收回之營利損害為四千零七十萬元（如起訴狀附件㈡）；⑶原告被本案地主沒收之保證金為三百八十二萬元（如起訴狀附件㈢，地主蔡黃春蓮事後退還五十四萬元、王澤森退還七十五萬元），合計為五千零二十五萬一千四百十五元，而系爭合建契約既經解除，茲依民法第二百五十九條第二款、第二百六十條、二百二十六條規定、系爭合建契約書第二十二條及第十九條第三項後段約定，先行請求被告賠償原告二千八百七十一萬元，並請求返還自八十六年六月二十一日起至八十九年七月二十一日止按月給付計二百零五萬四千三百四十元之補貼款，暨均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止之法定遲延利息，以及保證金八十萬元及自八十四年四月九日起至清償日止之法定遲延利息。
㈢對被告抗辯之陳述：
𪸫⒈原告曾於八十六年八月十八日及二十一日完成双樺公司（双華為双樺之誤植）
與被告合建契約之權利義務受讓程序，依系爭合建契約書第二十五條及備註第四條等約定，系爭合建契約之效力自存在於兩造間。況被告日後所寄與原告之所有公文、存證信函、書信往來，亦皆以原告名義進行；被告亦均向原告領取補貼款，協辦塗銷建物抵押權設定登記、合建基地圖面確認程序；且被告對双樺公司（双華為双樺之誤植）與其之合建契約權利義務移轉予原告之受讓程序亦未曾異議，依民法第二百九十七條第一項規定，原告與双樺公司合建契約權利義務轉讓之效力，已及於被告。
⒉系爭合建契約並未失效，原告且依債之本旨提出給付：
⑴依系爭合建契約第二十七條約定及兩造於八十五年四月二十六日所簽立之協
議書第一條：「甲乙雙方同意，於本基地範圍內已取得之部份土地可完整規劃大廈並取得建照為原則，本合約仍屬有效，雙方不得拒絕」約定，則系爭合建契約依約仍屬有效。
⑵原告於八十六年三月二十七日將系爭合建案推行進度函達予被告及其他地主
另函通知系爭合建案全體地主進行圖面確認、選屋等事宜提出說明。而被告於申請建照前之八十六年十月十九日即完成選屋手續，迨八十九年三月三十一日取得建照（建照號碼八九建字第一０七號），且係依商業區土地第二種：建蔽率百分之六百三十及住宅區第三種土地：建蔽率百分之五十、容積率百分之二百二十五計算容積及建蔽率，且符合建築法規最大成數計算之完整規劃，起造人名冊詳細記載被告分得之房屋為前棟一至三層及屋頂突出物一層，後棟為十三層建築物，被告分得房屋為六樓整層兩戶。取得建照之同時，原告並函知被告，被告於接獲原告之通知後，亦分別於八十九年四月三十日、五月二十日、六月二十日前來原告公司所在領取原告依八十六年六月二十一日所簽訂承諾書補充條款約定，所應給付予被告之補貼款（自八十六年六月二十一日起算，前三個月每月四萬四千零五十二元；爾後自八十六年九月二十一日起算，每月各五萬八千二百四十八元之補貼款），於八十九年六月二十日被告再至原告公司領取八十九年六月二十日及八十九年七月二十一日補貼款，計五萬八千二百四十八元。甚八十九年六月三十日在開瑞法律事務所之協調會，亦僅表示不同意履行搬遷義務，尚無表示系爭合建契約失效。綜合被告上開行為，無異默示系爭合建契約仍存續。
⑵雖原告尚未給付第三期保證金予被告，但在八十九年四月三十日、五月二十
日、六月二十日被告領取之同時，皆明白表示請被告儘速領取第三期履約保證金，惟被告不配合辦理，是被告無由以此拒絕履行系爭合建義務。
⑶系爭合建案之建築設計係依送件當時之建築法令而為，故並未留設騎樓，詎
嗣法令變更致本設計案是否留設騎樓之疑義，在行政程序中數度陳情往返，被告亦皆會商參與知稔無隱，原告並無遲延送件申請建照之違約情事。又台北市政府七十三年十二月四日北市工建字第六六三六七號函就基地容積率問題卻另作與台北市土地使用分區管制規則第二十五條規定不同之函示，為此，台北市政府建照管理科法規小組遂將系爭建照案有關容積率之計算方式提案交付討論，復由台北市都市發展局（下稱市府都發局）於八十八年八月二十五日以北市都工字第八八二一八０五三００號函會知擬將系爭疑義依行政程序簽報台北市政府定案再決，嗣於八十八年十一月二十四日由市府都發局以北市都二字第八八二二五九一一００號函示本案應依台北市土地使用分區管制規則辦理。準此，系爭合建案之容積率認定疑義，係因行政解釋函令與台北市土地使用分區管制規則未符所致，自不可歸責於原告。
⑷系爭合建契約書並未以「本合建案之執行一定要共同聯合將前揭地段第八三
八、八三九、八四０等地號一起合建」作為系爭合建案推行成否之必然條件否則無庸於「備註」第㈤條另訂有：「甲乙雙方同意若同地段八三八、八三
九、八四０地號土地於建照核准前經參與本合建案之全體地主同意加入而修改圖面，則重新辦理選屋。」之不確定變通約款。況原告於申請核發建照前，即已依在積極於上接地號之地主洽商協談，冀創合建之共同最大利益，無奈地主最終仍未同意參與合建，原告自當回歸原告合建規劃續行推展。再被告於八十六年十二月十九日已完成選屋手續，依選屋結果，被告選屋戶號為Ａ２棟一─Ｒ１樓乙戶（八六點八五坪）及後棟六樓Ｂ２戶（三九點二五坪），共一二六點一坪（均含陽台、平台、樓梯間、屋頂突出物、地下室共同設施面積）、地下室分得Ｂ２機械式停車位一、二、十一號三位。迨取得建照，其建物設計亦規劃為Ａ、Ｂ兩棟，Ａ棟樓層高三層、Ｂ棟樓層高十三層。再關於前棟樓層，被告甚於八十九年五月二十三日之文件中表示曾就此與原告交換意見，甚表示前棟蓋二層即可，惟終同意三層樓高及就因此而生之坪差找補問題以後棟房地交換填充補足，由此益見被告早已知悉變更設計之事實，無由再以興建美觀大方之辦公住宅大樓為詞。
⒊被告未依系爭合建契約第二十一條約定於簽約日起三十日內提供產權清楚之合
建土地予原告，直至八十六年七月二十一日方取得台北市政府財政局（下稱市府財政局）發函出售八三六地號土地，同年十月二十一日始取得台北市鎦工農田水利會（鎦工農田水利會）所出售八三八之一地號土地，已違約在先，惟原告以系爭合建基地開發為由，於八十六年六月二十一日再行簽立承諾書補充條款，再於同年十月二十一日完整取得系爭合建案土地後即刻著手圖面修改，再於同年十二月十九日與被告完成選屋手續，並於同年十二月三十日送件申請建照。由上可知，乃可歸責於被告事由，致系爭合建案未能於八十六年四月八日前取得全體合建土地之規劃權。
⒋系爭合建土地坐落於台北市○○區○○段屬商業區二種、住宅區三種土地使用
分區所在之十三筆地號土地，面積合計四六八平方公尺（約一四一點六坪），整個合建案之營建總面積為一三二七點二四坪，可售總面積係一０八九點０一坪，法律停車位二十七位，原告於系爭合建案所能獲得之合建利益即原告依約分得之總價值扣除支出之營建成本，即三千九百零五萬七千八百二十元。
⑴原告分得總值：以四一四點五二坪以三十五萬元單價計算，九個車位各以一百二十萬元計算，合計為一億五千五百八十八萬二千元。
⑵營建費用：房屋營造成本、車位營造成本、房租補貼款支出、保證金利息、
稅捐發票、營建利息支出、增值稅、地主找補費用，合計一億一千六百八十二萬四千一百八十元。
三、證據：提出房地合建契約書、補貼款費用明細表、八九建字第一０七號建築執照、台北東門郵局第八四七號存證信函、律師函、會議記錄、八九瑞國字第０八０三號函、台北建北郵局第二七支局第二五八三號存證信函、（八九）萬虹字第一二二０號函、律師函、律師函、本院義民樹八七司五九字第二六四五四號函乙份、受讓書、協議書、存證信函及律師函六份、開發進度通知書、土地登記簿謄本二份、協議書、起造人名冊、開發進度通知書、補貼款簽收表、土地權狀二份、承諾書補充條款、建造執照申請案審核結果表、協議書、公司執照三份、被告協商會中製發之文件、合建案各層平面圖、開發進度通知書、補貼款領取簽收證明、公有土地申請書三份、市府財政局函、台北市建照管理科法規小組提案單、市府都發局書函二份、被告書信、被告申請自用住宅優惠稅率及登記費用明細表、台北市稅捐稽徵處中南分處書函、市府財政局出售市有房地繳款單、鎦公農田水利會函（除記載份數外，其餘均為乙份），及起訴狀所附附件一至三等件為證。另聲請訊問證人李金生，及送請鑑定系爭合建案建商之合理利潤。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告並未合法承受系爭合建契約原建商之權利義務：
⒈原告既主張双樺公司為系爭合建契約當事人，而八十六年八月二十一日協議書
又係由双華公司與被告簽訂憑以轉讓與原告，則顯然是與被告無債權債務關係之双華公司與被告協議擬將双華公司所未擁有之合建權利義務轉讓與原告，該協議依法為無效，從而原告並未由双華公司受讓系爭合建權利，原告自不得本於系爭合建契約及該双華公司與被告間協議書對被告主張其為合建契約當事人。至原告所為八十六年八月二十一日協議書上載双華公司為出讓人，係出於錯誤之主張，則查，錯誤之意思表示依法並非無效，且双華公司與双樺公司為不同之法人，與被告簽訂上開協議書者為双華公司，並非双樺公司，則双樺公司顯未與被告達成將其合建權利義務讓與原告之合意，原告何能謂其已自双華公司處受讓原告所主張之屬双樺公司之權利義務？又上開協議書除明載「双華建設公司」字樣外，並另載双華公司之統一編號及地址，均與双華公司執照上所載相同，此豈可謂係誤植公司名稱？⒉系爭合建契約乃双樺公司簽訂，但契約簽訂後，双樺公司法定代理人又成立双
華公司，對照系爭合建契約備註㈣約定「甲乙同意乙方之公司名稱於有關單位核准後另行補登」，系爭合建契約簽訂時之本意為以双華公司為合建建商，則系爭合建契約之當事人不明，顯自始未有效成立。
㈡系爭合建契約已經失效：
原告應於八十六年四月八日前取得同地段八四一、八九六、八九五、八九四、八
九三、八九一、八九０、八八九、八八八、八八七等全部土地（即系爭合建契約之附件㈡）含被告土地共十三筆，系爭合建契約第十七條約定甚明，然自原告所提供之建造執照背面注意事項影本觀之，原告迄八十七年十一月十一日始首次提出建造執照之申請，又原告起訴狀所附證據亦無法證明已依約於上開期限前取得前述十三筆土地之整體規劃權，則系爭合建契約已於八十六年四月八日因解除條件成就而失效。另第八四一地號部分，其所有權人即施雪華固曾與被告一同與原告簽訂合建契約，但施女士已將該第八四一地號土地出售予第三人，系爭合建契約早因第十七條所定解除條件成就而失效，原告之解約不合法。
㈢縱系爭合建契約有效，且效力及於兩造，惟原告未依債之本旨給付，依民法第二
百三十五條規定，原告雖取得建照，仍不生給付效力，從而不生被告遲延交屋及致違約而由原告解約之問題，原告聲明解除契約於法無據：
⒈除系爭合建契約第十七條規定外，系爭合建契約第一條及第二條亦明定原告需
負責合併合建契約附件二之其餘相關土地，以興建地下一層及地上依容積率且符合建築法規最大成數計算之可完整規劃性之高級住宅大廈或辦公大樓。而系爭合建契約備註亦載明係地下一樓地上十樓之大廈。
⒉原告或可主張被告已於八十六年十二月十九日選屋，惟誠如被告台北建北郵局
第二七支局第二一六八號存證信函所述，仍應興建一棟大樓，分二棟建築只是應原告以申請建照執照促使面臨長春路之八四０地號等地主同意合建之手段而已，不是雙方已合意變更為建兩棟且前棟為非十層以上之大樓；另依八十六年十二月十六日合建分配表，被告所分得之前棟係要蓋五樓以上之大廈，但建照上顯示前棟僅蓋三層樓，顯然原告未依約提出給付；縱依八十六年十二月十九日選屋協議，原告提出之建照上未載明被告所選之Ａ２棟一─Ｒ１樓乙戶有八六點八五坪及後棟六樓Ｂ２乙戶有三九點二五坪，而原告並未將變更為一至三樓之圖面依系爭合建契約第四條約定，於送照前送請被告確認，原告且自承尚未與被告達成選屋新協議，原告自未依債之本旨提出給付。再雖系爭合建契約備註㈠載明各樓層之單價與原告之前手双樺公司提供與被告之各戶面積表、樓層立面單價表暨合建契約所附合建分配表，但原告並未說明及舉證其所擬分配與被告之房屋有一億六千六百零五萬三千零六十六元價值。另關於被告曾提及改二層乙事，乃建商擅自片面決定蓋三層，被告事後知悉表示異議而與建商交涉時所提及，但並未達成協議。
⒊依台北市土地使用分區管制規則第二十五條規定，系爭合建土地中除被告之土
地外，其餘依都市土地分區規定編定為第二種商業區使用部分，然其因面臨之主要道路僅為八公尺，依規定可供使用之容積率僅為百分之四００，為原告八十八年七月致台北市政府工務局陳情書自承之事實，因被告所提供之土地臨接長春路面寬為二十公尺，故供使用之容積率提高為百分之六三０，其所增加之容積率為百分之二三０，未分歸其他合建之地主，亦應歸被告，而原告未依約定辦理，亦未依債之本旨提出給付。
⒋系爭合建契約另約定關於本合建房地之分配若其他地主有較優厚條件時，被告
比照辦理，而由建照起造人名冊資料及蔡黃春蓮、王澤森合建契約計算結果，顯然伊等之合建條件較被告優厚，依系爭合建契約第五條約定被告亦應比照辦理，但被告未受比照辦理，原告亦未依債之本旨提出給付。
⒌縱認原告為本件建商，但既為專業之建設公司，對於系爭合建基地之狀態甚為
明瞭，相關容積率之法規及申請過程可能產生之問題不能謂為不知。況原告未依系爭契約第十七條約定於八十六年四月八日前取得全部土地同意書，業已限於給付遲延，則縱如原告所稱事後因容積率問題有行政程序延宕，仍無礙原告早已給付遲延之事實。
㈣被告否認原告之損害主張與所稱被告行為間有因果關係。又除原告所提出之與其
他部分地主之合建契約書全部未見有其所載之出資承建人双華公司或樺堡公司與其他地主及原告間移轉合建權益與原告之協議書，故原告無權主張其因系爭合建解約而受有損害外，原告亦未舉證證明所稱合建保證金已由各該地主沒收之事實，原告亦不得主張其已受有損害。另據悉其他地主於原告主張解約當時亦尚未搬遷及交付拆屋同意書，故被告縱有遲延，亦未致原告任何損害。又縱有損害，但原告確未依系爭合建契約第九條提出建照執照申請，原告依第十九條第三項約定，應給付被告違約，被告依法主張抵銷：
⒈被告固有申購公有地之義務，但相關手續係由建商負責辦理，原告於八十六年
三月七日之開發進度通知書上已自陳明確，則若有遲延，亦係歸責於原告；另依八十四年一月十日承諾第三條及第六條約定，申購公有地之價款應由建商墊付，而建商未墊付，致未能完成申購，係建商之責。再依八十六年六月二十一日承諾書補充條款之內容觀之，係變更原八十四年元月十日承諾建商墊付公有地購地款共數百萬元之協議，改為由被告先行支付，對建商有利，對被告不利，又何來原告不得不接受被告不合理要求？⒉依原告於八十九年十二月三十一日發函請被告進行圖面確認事宜之情，原告已
自承正確建照圖面確未依系爭合建契約第四條約定於送照前經被告確認，且建照圖面與約定亦有差異（如前所述），原告確屬違約。
⒊被告縱曾於原告遲延後領款，但係被告正當權利之行使，被告既未表示拋棄對
原告之抗辯權，則被告之領款行為與原告違約之事實無涉，亦無礙被告原得行使之其他抗辯權利。
⒋原告雖主張於八十六年十二月三十日即提出建照之申請，但其審查結果為「未
符規定」，應認原告至八十七年十一月十一日始首次提出建照申請掛號。但至八十九年三月三十一日始取得建照，則縱認原告已依債之本旨提出給付，原告之遲延責任亦應算至八十九年二月底。又原告於其八十九年八月二十八日催告函中既自承每日逾期違約金應按一億五千五百八十八萬元之千分之一計算，則就原告遲延提出建造執照申請部分亦應按同一標準計算原告應給付被告之遲延違約金始合乎公平正義，茲以原告應付之逾期違約金與原告之請求互為抵銷。
參、證據：提出合建契約書附件二、建造執照背面、双樺公司提供文件三紙、合建契約附件合建分配表、双樺、双華公司及原告變更登記事項卡、協議書、八十六年十二月十六日合建分配表（除敘明份數外，其餘均為乙份）為證，並聲請訊問證人施招。
丙、本院依職權向台北政府工務局調取八九建字第一０七號建造執照卷宗。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告以系爭合建契約為基礎事實提起本訴，於九十年七月九日減縮第三項聲明為「被告應給付原告二千八百七十一萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，核屬上開規定之減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告與双樺公司於八十四年四月八日簽訂系爭合建契約，約定由被告提供伊所有之系爭土地及建物所有權全部，併同被告向台北市政府財政局及瑠公農田水利會價購之公有土地，暨系爭合建案其餘相關土地，由双樺公司出資興建高級住宅大廈或辦公大樓，双樺公司並於簽約同時交付第一期保證金八十萬元予被告。嗣双樺公司將其與被告之合建權利義務轉讓予原告，被告對此亦同意之，爾後即由原告以合建契約當事人地位給付補貼款及進行合建事宜，並於八十九年三月三十一日領取建照之同時，發函予被告，請其依系爭合建契約書第八條之約定於接到原告通知後之九十日內搬遷、騰空舊有建物，並出具「拆除同意書」予原告，惟被告拒不配合辦理，原告為秉持推行合建暨維護所有合建地主最大權益考量，特再於八十九年八月二十八日委託律師發函再行催告被告依其原訂期日（即八十九年九月七日）履行合建義務，但被告仍未為之，系爭合建案已因可歸責於被告事由，合建目的已臻不能，更已對原告造成莫大之鉅額損害（如㈡所述），茲於八十九年九月二十日委託律師函達被告解除合建契約之意思表示，原告再以起訴狀繕本之送達為解除本件合建契約之意思表示。爰依民法第二百五十九條第二款、第二百六十條、二百二十六條規定、系爭合建契約書第二十二條及第十九條第三項後段約定，訴請判決如聲明所示等語。
三、被告則以：系爭合建契約雖以双樺公司名義簽訂，但双樺公司法定代理人又成立双華公司，對照系爭合建契約備註㈣約定，系爭合建契約當事人不明，顯未有效成立。又八十六年八月二十一日協議書係由双華公司與被告簽訂憑以轉讓與原告，顯然是與被告無債權債務關係之双華公司與被告協議擬將双華公司所未擁有之合建權利義務轉讓與原告，原告並未合法承受系爭合建契約原建商之權利義務，無由起訴。原告不否認未於八十六年四月八日取得合建全部基地之整體規劃權，依系爭合建契約第十七條約定自已失效，原告無從再行使契約解除權。縱系爭合建契約有效，但原告未能依約完整規劃興建高級住宅大廈或辦公大樓，且遲不辦理購買市府財政局及瑠公農田水利會之公有土地，迨八十七年十一月十一日始送件申請建照，並未本於建商之專業而注意容積率計算問題，致八十九年三月三十一日始取得建照，原告早陷於給付遲延。另原告於送件申請建照前，未將圖面交予被告確認，申請建照之內容又與被告在八十六年十二月十九日選屋者不同，嗣取得建照後又未經被告確認新圖面，再原告迄未證明其擬分配與被告之房屋有一億六千六百零五萬三千零六十六元價值，另原告未將其增加之容積率之利益分歸其他地主或被告，且未給予被告等同於蔡黃春蓮、王澤森其他地主之較優厚條件，在在證明原告未依債之本旨提出給付。雖原告主張其受有損害，惟未舉證證明其損害之存在，及其損害與被告行為間有因果關係，又縱有損害，原告早已給付遲延，亦應依系爭合建契約第十九條關於違約金之計算標準，茲以原告應付之逾期違約金與原告之請求互為抵銷等語，資為抗辯。
四、查，被告與双樺公司於八十四年四月八日簽訂系爭合建契約，約定由被告提供伊所有之系爭土地及建物所有權全部，併同被告向台北市政府財政局及瑠公農田水利會價購之公有土地，暨系爭合建案其餘相關土地，由双樺公司出資興建高級住宅大廈或辦公大樓，双樺公司並於簽約同時交付第一期保證金八十萬元予被告之事實，業據原告提出合建契約書乙份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟被告否認原告係合法受讓系爭合建權利義務，並以前揭情詞置辯，則本件爭點為系爭合建契約是否成立且生效？原告是否受讓系爭合建契約之權利義務？系爭合建契約是否存續？原告對於系爭合建契約解除權之行使是否合法？
五、被告辯稱系爭合建契約備註㈣定有「甲乙同意乙方之公司名稱於有關單位核准後另行補登」之條文，而双樺公司之法定代理人又於簽訂系爭合建契約後另成立双華公司，系爭合建契約之當事人不明，顯自始未有效成立云云。查，八十四年四月八日系爭合建契約之建商係双樺公司，而双樺公司當時亦為存在之公司，有合建契約書及双樺公司登記事項卡可證，簽訂系爭合建契約之當事人人格既然存在，且與被告達成就被告所有系爭土地合建之意思，且無何無效或違反法令之約定，系爭合建契約自成立且生效，尚不因系爭合建契約於備註㈣上為上開約定及双樺公司法定代理人事後成立双華公司，即認系爭合建契約自始未有效成立，被告此項抗辯，自不足為採。
六、被告雖辯稱原告未合法受讓系爭合建契約之權利義務云云，惟按契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者，是為契約承擔。承受人承擔者非僅限於讓與人享有債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。而契約承擔除依法律規定者外，其應由契約之雙方當事人及承受人三方面為之，如由讓與人與承受人成立契約承擔契約，他方當事人亦表示同意者，契約承擔契約即生效力。查：
㈠双樺公司於八十六年八月十八日將系爭合建契約之權利義務讓與予原告，有原告
提出之受讓書為證（原證十三），且為被告所不爭執，原告業自双樺公司受讓系爭合建契約之權利義務甚明。
㈡但上開權利義務之承擔已否對被告發生效力，被告則於八十六年八月二十一日簽
訂協議書，由被告不爭執原證十四協議書簽名真正之內容觀之，關於權利義務承擔之標的已載明係「甲乙雙方於八十四年四月八日就甲方所有座落於台北市○○區○○段壹小段八三六、八三七全部，八三八部份地號面積共八七、五七㎡二六、四九坪，建號一三九所有權全部簽訂合建契約」，此與系爭合建契約所載之被告提供之系爭土地及建物內容相同，簽約時間一致，應足認上開協議書所指者確為系爭合建契約。又被告不否認系爭合建契約原係双樺公司所簽，則協議書所載之概括承受系爭合建契約之建商讓與人係双樺公司無誤，此亦為被告簽訂協議書時已認知者。雖上開協議書之乙方列名「双華建設股份有限公司」，且載有該公司之統一編號，惟原告已稱此為誤植，而經參酌上開契約承擔之標的即系爭合建契約記讓與人為双樺公司之情，原告所稱之誤植等語，尚非不可憑信。再原告於八十六年八月二十一日以後以其名義進行系爭合建契約事務，例如通知被告辦理申購公有土地、選屋手續及領取租金補償等，被告並依其通知辦理，此為兩造不爭之事實（其情形詳如後述），益徵被告知悉系爭合建契約權利義務已由原告承受，且已同意。故非能因八十六年八月二十一日之協議書係由双華公司列名簽署，即認系爭合建契約之承擔契約之成立。再系爭合建契約承擔之內容僅係針對系爭合建契約，並無任何違反法令或無效事由，此契約承擔已於上開協議書簽訂時生效，自無庸議，原告已合法承受系爭合建契約，且得行使系爭合建契約於法律上所生之權利。
㈢況系爭合建契約第二十五條定有：「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、
繼承人，管理人，或承租人」，則縱八十六年六月二十一日之協議書不認為是誤植當事人，縱認為原告未因該協議書而承擔系爭合建契約權利義務，惟原告既於八十六年六月十八日簽訂受讓書而為受讓人，依此條文約定，原告應仍取得双樺公司因系爭合建契約取得之權利義務。
㈣被告上開抗辯，於法顯有未合，不能採取。
七、被告次辯稱系爭合建契約早已因原告未於八十六年四月八日前取得系爭合建契約相關土地之整體規劃而自動失效云云。查：
㈠按「本合建案，甲乙雙方至協商約定，自簽約日起十二個月止，乙方（即双樺公
司，嗣由原告承受）應取得本案相關土地（詳附件㈡）整體規劃，逾期若未能取得該等土地時，本合建契約效力自動消失」，系爭合建契約第十七條雖有明文，惟該條文後段另有：「唯經甲方（即被告）全體所有關係人同意本合約仍屬有效，乙方須繼續執行本合約之責任與義務絕無異議」之約定，亦即非上開「逾期未能取得該等土地時」，即謂系爭合建契約已因解除條件成就即失其效力，兩造已有「經合意使合建契約有效」之特約。況兩造事後於系爭合建契約第十七條末段加上「甲乙雙方同意本約有效期限延長壹年至八十六年四月八日止」之特約，由此足見系爭合建契約之效力得由兩造之合意而定。
㈡兩造於八十六年四月八日之後，猶有下列行為，足資認為有使系爭合建契約繼續有效之合意：
⒈八十六年六月二十一日被告與訴外人丙○○（即双樺、双華公司及原告之法定
代理人）公有土地承購事宜另行協議，為被告所不爭，且有原告提出之承諾書補充條款為證（原證二十五），其中針對系爭合建契約所為之補充約定，此徵諸該補充條款第肆條即明，被告於八十六年四月八日後猶願進行公有地價購事務，可見仍承認系爭合建契約之存在，故非謂系爭合建契約已於第十七條所定期限屆至時失其效力。
⒉被告於八十六年七月二十一日、十月二十一日取得公有土地（即與系爭土地同
段之八三六、八三八之一地號），有土地權狀為證，被告復不為爭執，則倘系爭合建契約早於八十六年四月八日失其效力，被告何須配合取得上開公有土地之手續，更無庸履行價購公有土地之義務，足認兩造上開辦理價購公有土地之行為係變更前揭期間條款，兩造已有系爭合建契約繼續存在之合意。
⒊被告於八十六年十二月十九日亦配合選屋手續，不惟被告所承認，且有選屋平
面圖（原證三十一）可稽，負責系爭合建契約建照申請之證人李金生復到場證實（見本院九十年五月七日言詞辯論筆錄），估不論原告是否依債之本旨提出給付，但以被告配合選屋之行徑，實難認系爭合建契約早於八十六年四月八日即告失效。
⒋被告又不否認自八十九年四月三十日起向原告領取補貼款，其詳情如後所述，
以此領取系爭合建契約之補貼款情事，至遲於被告領取補貼款之際，系爭合建契約仍存續。
㈢綜合被告上開行為及原告進行系爭合建契約之情，兩造有使系爭合建契約繼續有
效之合意，系爭合建契約於原告合法行使解除權及生效前，仍為有效，兩造仍受系爭合建契約之拘束，被告辯稱系爭合建契約已於八十四年四月八日自動失效云云，非有依據。
八、再依系爭合建契約第八條約定：「甲方（即被告）於本約簽訂之同時應就甲方提供合建之土地＼建物，按其權利持分範圍，出具『土地使用權同意書』予乙方（即原告），併於乙方依本案取得其餘相關土地之所有權及使用權後甲方應於接到乙方搬遷通知九十日內遷出，並騰空舊有建物交予乙方，其未遷出之物品視同放棄，任由乙方全權處理，並出具『拆除同意書』交予乙方，絕無異議」，被告於接到原告搬遷通知時，原則上有於九十日內遷出，並騰空舊有建物交予原告，及出具拆除同意書予原告之義務。惟被告否認原告已依系爭合建契約取得相關土地之所有權或使用權，亦即未能完整規劃，並且尚未給付保證金予被告，以此辯稱並無上開義務，原告解除權之行使不合法且未生效云云。查：
㈠原告應取得與系爭土地同地段八四一、八九六、八九五、八九四、八九三、八九
一、八九０、八八九、八八八、八八七等全部土地（即系爭合建契約之附件㈡）含被告土地共十三筆之整體規劃，系爭合建契約第十七條雖有約定，惟依系爭合建契約第二條之「甲乙雙方同意由甲方提供其所有前開房屋土地使用權全部（即系爭房地），由乙方向全部或部份所有人取得土地使用權後，可完整規劃大廈單元為原則，出資興建高級住宅大廈或辦公大樓之改建案」約定，原告是否必須取得系爭合建契約附件㈡之全部土地所有權或使用權，恐不盡然。又被告於八十五年四月二十六日與丙○○另行協議，約定：「甲乙雙方同意，於本基地範圍內已取得之部份土地可完整規劃大廈並取得建照為原則，本合約仍屬有效，雙方不得拒絕。：：」，此有被告不爭之協議書可稽（原證二十七），則被告明顯認知系爭合建契約不以取得附件㈡所定全部土地所有權或使用權為前提。基此，縱原告僅以附件㈡所示部份土地申請建照，仍不得遽認未履行系爭合建契約所定義務。㈡另系爭合建契約第二條雖有「完整規劃」及第十七條之「整體規劃」之約定，惟
所謂「完整規劃」、「整體規劃」應以達到合建目的之規劃為主，並非以針對系爭合建契約附件㈡所示全部土地之規劃，故不得以未針對附件㈡所示全部土地進行合建之規劃，逕認未依系爭合建契約之內容進行合建事務。
㈢原告未取得系爭合建契約附件㈡所示土地之全部所有權或使用權，且以部份土地
進行規劃，並由被告於八十六年十二月十九日選屋，嗣八十九年三月三十一日取得建照，為被告所不爭，並有被告選屋之圖面及八九建字第一０七號建照可考（原證三十一、三），建照部分復經本院向台北市政府工務局調取上開建照卷宗查核無誤，以此足認系爭合建契約已達可興建之程度，依上開系爭合建契約第八條約定，被告自應於接獲原告所為搬遷通知九十日內騰空遷讓，並出具拆除同意書。而原告於八十九年三月三十一日取得系爭合建契約建照，同時函請被告於九十日內搬遷、騰空舊有建物，並出具拆除同意書予原告，惟被告拒不配合辦理，同年八月四日委託律師催告被告限期履行，被告雖於同年月十八日以台北建北郵局第二十七支局郵局存證信函第二五八三號表示將於九月七日或八日點交房地予原告，但被告又於同年九月五日委請律師發函聲明撤回上開拆除及搬遷同意，此有被告不爭之律師函、存證信函等件為證，依上開說明，堪認被告未履行其應盡之騰空遷讓及出具拆除同意書義務。
㈣雖被告陳稱建照背面所示與伊於八十六年十二月十九日選屋之內容不同，原告亦
於八十九年三月三十一日取得建照之同時函請伊確認選屋內容，又未證明其所擬分配予被告之建物價值一億六千六百零五萬三千零六十六元，亦未與其他地主對被告適用較優厚之條件，原告顯未依系爭合建契約內容提出給付云云。惟以被告不否認於八十九年三月三十一日之後向原告領取補貼款之情而言，被告顯不爭執建照之內容與伊之前選屋者不同，亦不在意送請建照申請前是否需要經由被告確認，否則被告於向原告領取補貼款時即應提出異議。況被告曾於八十九年八月八日發函表示將於九月七日或八日點交房地予被告（如前所述之原證八存證信函），足徵被告未爭執建照之內容。至關於選屋後建物之價值，系爭合建契約就房屋土地之分配，於第五條有明文，乃依地主提供建地面積、容積率等計算，尚與價值無關，況房地產價格隨整體經濟變遷、市場供需、基地區域等因素而波動，非能一概而論，尚難以所擬分配之建物價值是否與一億六千六百零五萬三千零六十六元相當來論斷原告是否依債之本旨提出給付。從而，被告嗣再以原告未於申請建照前提出圖面供伊確認，及未完整規劃高級住宅大廈或辦公大樓為詞，主張原告未依債之本旨提出給付，並進而拒絕履行騰空遷讓及出具拆除同意書義務，實有未洽。
㈤原告尚未給付第三期保證金一百零五萬元，為原告所不否認，惟依系爭合建契約
第七條第三款約定：「建照核准時，付百分之四十，計新台幣：壹佰零伍萬元」，此部分保證金之給付與被告騰空房地間尚無立於對待給付關係，非能以原告未給付第三期一百零五萬元保證金即拒絕騰空遷讓及出具拆除同意書。況八十六年六月二十一日之承諾書補充條款（原證二十五）第壹條約定：「甲方（即被告）同意該公有地承購之價款，今由甲方自行繳納，乙方（即原告）應付甲方之履約保證金，及房地補貼金在房地騰空點交乙方後，乙方每月付新台幣壹拾萬元整，亦依照雙方原訂合建契約之約定，按期按月付於甲方」，可知履約保證金之給付係以被告騰空遷讓為前提。雖上開承諾書補充條款係針對公有土地承購而訂定，但系爭合建契約第一條已明白約定被告提供予合建之土地為系爭土地外，尚包含公有土地，是上開承諾書補充條款關於履約保證金之約定乃系爭合建契約第七條之特別約定，自應優先適用，換言之，被告應先騰空遷讓及出具拆除同意書，原告方有給付履約保證金義務。被告無由以原告尚未給付第三期履約保證金而拒絕騰空遷讓及出具同意書。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方
遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。被告依約應於接獲原告騰空拆遷通知九十日內履行，被告於八十九年九月五日委請律師發函表示不予配合，均如前述，依上開規定，被告應負遲延責任甚明，原告嗣於八十九年九月二十日委託律師函達解除系爭合建契約之意思表示，既有被告不爭之律師函為證，原告所為解除權之行使業合民法第二百五十四條規定，應屬合法，且被告不否認已收到該解除契約之意思表示，解除意思表示自亦生效。被告以原告未依系爭合建契約取得附件㈡所示全部土地所有權或使用權且未完整規劃為由拒絕騰空搬遷，亦不出具拆除同意書，自屬無據，殊非可取。
九、原告主張被告應負系爭合建契約解除後回復原狀責任，查：㈠依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，解除契約時，由他方受領之給付物
，應返還之，又受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。本件被告於簽訂系爭合建契約之同時（即八十四年四月八日）受領保證金八十萬元，又於八十九年四月三十日、五月二十日、六月二十日向原告領取補貼款（自八十六年六月二十一日起算，前三個月每月四萬四千零五十二元；爾後自八十六年九月二十一日起算，每月各五萬八千二百四十八元之補貼款），於八十九年六月二十日被告再領取八十九年六月二十日及八十九年七月二十一日補貼款，計五萬八千二百四十八元，合計二百零五萬四千三百四十元，為被告所不爭執，並有合建契約書及補貼款簽收證明為證（原證一、二、三十三），此部分事實堪予認定，依上開規定，被告應返還上開受領之八十萬元保證金，及自受領八十萬元之翌日即八十四年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並請求返還補貼款二百零五萬四千三百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，至堪認定。
㈡雖被告以原告未於八十六年四月八日前取得系爭合建契約附件㈡所示全部土地所
有權或使用權申請建照，已經給付遲延，其遲延責任應算至取得使用執照前之八十九年二月底，而原告於其八十九年八月二十八日催告函中既自承每日逾期違約金應按一億五千五百八十八萬元之千分之一計算，則就原告遲延提出建造執照申請部分亦應按同一標準計算原告應給付被告之遲延違約金，茲以原告應付之逾期違約金與原告之請求互為抵銷云云。惟系爭合建契約第十七條所定之八十六年四月八日乃系爭合建契約之期限，則該條文自非原告取得系爭合建契約建照之期限。又系爭合建契約第九條雖約定：「乙方（即原告）於取得全部相關土地之使用權同意書後四十五日內即向建築主管機關申領建照執照。：」，然系爭合建契約第十七條之期限已經兩造合意變更，也未定期，換言之，取得可完整規劃土地所有權或使用權之期間未定有期限，系爭合建契約第九條之「取得全部相關土地之使用權同意書後四十五日內即向建築主管機關申請建照執照」之期限自無從起算，故關於建照之送件及取得為未有確定期限之債務。又除以被告所有之系爭土地為系爭合建標的，另市府財政局、瑠公農田水利會之公有土地亦包含在內，而針對此公有土地之價購程序，僅有承租該土地之被告有權可以申購，被告並曾與丙○○協商，有承諾書補充條款可按（原證二十五），則建照至八十六年十二月三十一日或八十七年十一月十一日始提出申請之責任，非能逕歸原告負擔。再依民法第二百二十九條第二項規定，自以對原告催告後，方謂原告就此負有遲延責任。然在原告行使系爭合建契約解除權前，被告並無催告原告儘速履行送件申請建照及領取建照，為被告所不否認，原告自無何遲延責任可言。被告以原告應負遲延責任，以之與原告請求互為抵銷之抗辯，非法之所能許。
十、原告次主張因被告遲不配合騰空遷讓及出具拆除同意書，以致合建目的未能達成，請求被告賠償其因合建支出之費用及被地主沒收之保證金，暨合建之預期利益，計五千零二十五萬一千四百十五元云云，雖據提出進財案費用明細表（起訴狀附件一，附有發票、地政規費、收據、規費收據、收據、房屋租賃契約書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、協議書、不動產買賣契約書）、合建評估報告（起訴狀附件二，附有長春進財案計算表、各戶面積表、各戶面積＼總值表）、指明予王澤森、劉憲廷、吳美容、王貴女、蔡黃春蓮之支票及簽收資料（起訴狀附件三）等件為證，惟查：
㈠按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認
有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。如當事人之真意係請求賠償給付遲延之損害，則所得請求者，依民法第二百三十一條第一項之規定，仍以因債務人遲延所生之損害為限，且對此項損害之存在，負有舉證之責任，最高法院七十四年台上字第二五八０號裁判意旨參照。本件原告於起訴狀中固曾提及「民法第二百二十六條規定」，但依系爭合建契約，被告僅提供系爭土地及建物、騰空遷讓，並出具拆除同意書，此無給付不能之可言，是本件無民法第二百二十六條規定之適用。又依原告所稱被告債務不履行情形，既為遲不履行騰空遷讓及出具拆除同意書致未能興建房屋，應認原告係主張被告有給付遲延情事，縱應賠償損害，依上開裁判意旨，應僅限於民法第二百三十一條第一項之遲延責任。但原告既稱受有合建支出、被其他地主沒收保證金及預期利益等，核此內容，均難認係給付遲延所生之損害，原告此部分之請求，即屬無據，不能准許。
㈡系爭合建契約第十九條第三款有「甲方（即被告）違反本契約書第八條，逾期交
付『土地使用同意書』、『房屋拆除同意書』：：；且甲方拒絕為上開書類之交付或因逾期交付，致乙方（即原告）違反其與本案相關如土地之共有人或所有人所簽立之契約書，甲方應以乙方依本案所分得房屋總價值之全部為限，賠償乙方因此所受之損害」，固有合建契約書為憑，但此賠償請求權必須有原告違反其與本案相關如土地之共有人或所有人所簽立之契約書之情形發生。原告就此雖提出其與王澤森、蔡黃春蓮之協議書（原證三十四，附於準備書㈤）證明已與其他地主就本案達成賠償協議，惟其真實性已經被告否認（九十年七月二十六日呈之陳述意見狀），原告復未舉證以實其說，系爭合建契約第十九條第三款所定之賠償請求權自未發生，原告無從據以請求被告賠償。
㈢從而，原告依民法第二百二十六條、系爭合建契約第十九條請求被告賠償，縱先
請求賠償三千萬元，但俱無依據；至依其所述認為應係請求遲延責任，於法亦有未合，亦不足採，均不能准許。
十一、綜上所述，原告本於解除契約回復原狀法律關係請求返還八十萬元保證金，及自八十四年四月九日即受領之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨返還補貼款二百零五萬四千三百四十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十九年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告另請求債務不履行損害賠償三千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵無依據，茲予駁回。
十二、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，則因其餘之訴經予駁回，自失所附麗，併駁回之。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查之聲請，均與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
民事第二庭法 官 許純芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
法院書記官 劉碧輝