臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一九八號
原 告 臺北市政府捷運工程局南區工程處法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 陳長文律師 住臺北市○○○路○○○號七樓
李家慶律師 住臺北市○○○路○○○號七樓黃欣欣律師 住臺北市○○○路○○○號七樓被 告 中興商業銀行股份有限公司中山分行 設臺北市○○路○○○號法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 趙國生律師 住臺北市○○區○段○○號四樓之二右當事人間請求給付保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟肆佰貳拾壹萬柒仟柒佰壹拾陸元，及自民國八十八年九月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟肆佰柒拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆仟肆佰貳拾壹萬柒仟柒佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)緣原告前於民國八十六年四月二十一日與訴外人得盛營造股份有限公司( 下稱：得盛公司 )簽訂新店線軌道工程合約( 合約編號CH521A，下稱「工程合約」
)，依照上開工程合約一般條款第八二．一條之規定，原告須預付承包商得盛公司相當於合約總價百分之二十之金額做為預付款，以利其資金之調度及工料之採買，惟依工程合約一般條款第八二．三條之規定，該項預付款應由原告自每期應支付予得盛公司之工程估驗計價款中按一定之比例扣還，然為恐因任何原因致得盛公司嗣後無法清償該預付款或原告無法從工程估驗款內悉數將預付款扣回，得盛公司依上開工程合約一般條款之規定，必須出立保證書，被告遂於八十六年七月十七日為得盛公司開立「預付款保證金保證書」予原告，又依工程合約第七條之規定，得盛公司依約亦須提供履約保證，此部分亦由被告於八十六年三月十九日出具履約保證金保證書予原告。再根據被告簽發之預付款保證金保證書及履約保證金保證書既均分別載明：「不論承包商由於何種原因，致未能償還捷運局南區工程處上項預付款時，本行一經接獲捷運局南區工程處之書面通知，即日支付上開保證額之金額．．．交由捷運局南區工程處，以免其蒙受損失。捷運局南區工程處處理該項金額，無須經過法律或行政程序。
本行絕無任何異議，並自願拋棄行使抵銷權、放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第廿四節有關保證人之權利及抗辯。」、「本行茲承諾並保證一經接獲南區工程處書面通知，願立即無條件將上述履約保證金額．．．如數給付南區工程處，而不論實際上有無南區工程處書面通知聲明事項之發生，絕不推諉拖延。
南區工程處並得自行處理該款項，無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並自願放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第廿四節有關保證人之權利及抗辯。否則，本行並願負擔南區工程處所因此支付之一切費用( 含律師費等 )。」是就本件訴外人得盛公司已領取之預付款，原告雖已於各期估驗計價款中逐次扣還，惟目前尚餘新臺幣( 下同 )一千二百七十七萬二千七百一十六元仍未扣還；至履約保證金之額度則已依合約規定遞減為三千一百四十四萬五千元。迺訴外人得盛公司於八十八年四月底爆發財務危機後，即無法履行本合約下之義務，其工作人員並已於同年九月九日全員離場，不但怠忽合約內未完成之工作，且顯已無能力償還預付款，造成原告之重大損失。原告為行使對右開二保證書之權利，乃於八十八年九月十八日以北市南土五字第八八六一○八三八○○號及0000000000號函，催告被告依保證書規定履約，並於九月二十七日及十月十一日兩度派員至被告處押提保證金，詎原告相關承辦人員至被告處行使權利時，竟遭被告無理拒絕，原告又於十一月四日發函被告主張前開權利，惟被告仍置之不理，為此提起本訴。
(二)對被告抗辯之陳述：
１、原告依系爭預付款保證金保證書及履約保證金保證書為本件請求，自屬正當，分述如下：
⑴履約保證金部分：
滏 ①依被告出具之履約保證金保證書第一條所載：承包商與原告簽訂新店
線軌道標工程合約後，如承包商未履行合約義務，被告即負擔保之責。而依該工程合約內之規定，得盛公司之契約義務尚包含各項備品之採購及保固維修工作之執行，然得盛公司於八十八年爆發財務危機後，即無能力繼續履行合約義務，此由得盛公司於八十八年七月十二日、八月十日及九月十七日多次致函原告表示：「貴處新店線CH-521A標軌道工程因本公司之財務困境及海外購料( 備品 )以及美金匯率所致，實無法如期達成任務。」「本公司財務困難、美金匯率及人力流失等因素，致無法處理多項備品及相關保固維修．．．祈請 貴處體恤商艱，准將⑴海外購料不及⑵國內購料不足⑶依約辦理一年保固維修等項予以減帳．．．」即可清楚得知。是故得盛公司既未完全履行合約義務，原告依系爭履約保證金保證書之規定，自得請求被告給付此筆履約保證金。
添②至被告雖以新店線捷運工程既已「完工通車」，則得盛公司當已履行
合約云云為辯，惟「通車」乙事不必然表示得盛公司已依合約規定完全履行合約義務，被告此項答辯乃係意圖混淆 鈞院，迥不可採。蓋得盛公司爆發財務危機，致其未能履行合約所定之備品採購及保固維修之義務，則捷運新店線縱因工程主體已完成而可通車，惟得盛公司並未依約完全履行其工程合約下之義務，仍屬事實，故原告以其未履行工程合約為由，請求被告依履約保證金保證書第二條規定給付保證金，自有理由。
③依被告出具之履約保證金保證書第二條所載，若得盛公司未履行合約
義務，依約或依法對原告負有任何之債務與責任，則不論此等責任發生之原因為何，亦不問原告對得盛公司之債權性質為何，被告均負擔保之責。因此，舉凡得盛公司因未履行系爭工程而對原告所負之責任，包含未履行契約義務致原告所受之損害以及未履約所生之遲延罰款等均屬之，而不僅限於得盛公司未履行保固及提供備品責任之損失，應屬至明，又依系爭工程估驗計價單所示，原告就系爭工程對得盛公司所須給付之價款中包含「備品〡軌道」一項，足見得盛公司於本件工程合約下對原告確負有提供備品之責。另就得盛公司保固維修之義務，由兩造工程合約一般條款第五八．二條規定：「本工程或其任何部分或任何分段工程因施工或保固所引起，或因承包商之任何作為或不作為所導致之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應由承包商辦理修理、修改、重建矯正及補救工作」及標準技術規範第○一八○○章有關維護養護之規定，亦可清楚得知。
④再得盛公司未完全履約之事實，除原告前引得盛公司致原告之多張函
件證明得盛公司自承有未履約之情事外，另由被告八十八年十月十三日致函原告詢問系爭工程尚未完工部分之金額( 包含備品及相關物料之採購、驗收前之維護及驗收後之保固維修作業、工地房舍拆除及竣工圖繪製等等 )乙事，亦可證明被告實亦明知系爭工程未驗收及得盛公司未依合約完全履行其合約應盡義務之事實，乃被告竟以「通車前業已驗收完成並合格」主張訴外人得盛公司並無違約或未履行合約義務云云，顯不可採。
⑤況依工程合約一般條款第五七．七條規定：「部分完成之使用：如工
程司認為承包商辦理工作之任何部分已可先行使用，則捷運局得於任何時間接收或使用該部分。工程司應於捷運局開始使用該部分時通知承包商，並敘明承包商應加以改善之工作及其細節，待前述各項改善工作完成後再行辦理有關之驗收及簽發驗收證明書。捷運局提前使用該完成部分不得視為捷運局已接受該部分，意即不得解除承包商依本合約對該部分工作所應負之責任，亦不表示捷運局已放棄合約中之任何條款。．．．」，可知捷運工程並非以通車為完全履約之認定標準，亦非工程全部完工後，始得通車營運，而證諸目前臺北市捷運木柵線、淡水線，亦均係在辦理工程全部完工驗收前即就其中部分路段先行通車使用，顯見捷運通車並不必然代表該工程已完工驗收。且依系爭合約之規定，得盛公司原應於八十八年六月二十四日完成系爭工程，迺該公司於此之前，即因發生財務困難，致無力施作，是自八十八年七月起，得盛公司即有逾期未完工之事實，此不因事後系爭工程有無通車而有不同。
⑥本件原告因得盛公司未履行合約義務，而另行將部分工程發包之金額
，至少已有九萬七千二百三十元( 新店線北段軌道工程臨時保固維修
)、九十萬元( 新店線軌道工程夾膠式絕緣接頭試驗 )，且因CH521A標工程合約規定完工日為八十八年六月二十四日，依投標單附錄逾期賠償規定：「逾最後竣工期限時，每延遲一日應賠償訂約金額之千分之一」，並就逾期賠償之最高規定「訂約金額之百分之十」，是CH521A標工程至今尚未竣工，僅計算至八十八年十二月三十一日止，已逾期一百九十日，是CH521A標逾期賠償金額應為訂約金額之百分之十即一億二千五百七十八萬元( 0000000000*10%=000000000元 )，則得盛公司未履約既已造成原告至少一億二千六百萬元以上之損失，原告自有權請求本件履約保證金金額三千一百四十四萬五千元。
⑦至被告抗辯原告已於給付每期估驗計價款時扣留保留款以作為得盛公
司於工程品質發生問題卻不為修復時，由原告代為履行或賠償損害之預留費用，故無所謂尚未履行保固工程之金額可言云云，實係不了解工程實務。蓋工程之保固係由承包商另行繳交保固保證金為擔保，至於保留款係指「由給付承包商之估驗計價款( 已施作部份 )中保留５％金額，俟承包商完工驗收後再於給付尾款時一併發還」者，其目的非在做為保證承包商履行保固責任之用，因此保留款之扣留不影響被告應履行之保固義務。況查，本件保留款金額目前僅餘五千餘萬元，然原告因得盛公司未履約所受之損失及所得請求之賠償逾一億二千萬元，即便被告給付所餘保證金餘額，亦不足完全補償原告所受損失，被告抗辯顯無理由。
⑧被告另又主張得盛公司縱尚有備品採購及保固義務未能履行，依民法
第七百三十九條規定，可由被告代負履行責任云云，惟若被告之意係指其願代得盛公司為系爭工程之保固及備品之提供，則因工程合約對承包商資格均有嚴格限制，以確保施工品質及承包商之財務能力，被告不具承包商資格，自無從代為履行施作之責任。而若被告之意係指其願就得盛公司未完工之部分，代得盛公司賠償原告所受損失，則如前所述，原告所受損失逾億，自亦得請求被告在保證額度內如數給付。
⑵預付款保證金部分：
依被告出具之預付款保證金保證書第二條之規定：「不論承包商由於何種原因致未能償還捷運局南區工程處上項預付款時，本行一經接獲捷運局南區工程處之書面通知，即日支付上開保證額．．．。」，是本件因得盛公司於八十八年爆發財務危機後即未再正常施工，致原告無法再由得盛公司之工程估驗計價款中按比例扣回其已先領取之預付款，是依上開規定，被告自應就得盛公司尚未返還原告之預付款給付原告。
２、目前保證金所剩額度：⑴履約保證金部分：
依原告與訴外人得盛公司所簽訂之工程合約一般條款第八．三條之規定：「各項保證金之發還及遞減〡承包商繳納之各項保證金捷運局將按下述規定無息發還：ａ履約保證金得於本工程進度依序達百分之二十五(25%)，百分之五十(50% )及百分之七十五(75% )時分別減除或發還金額之百分之二十五(25% )，俟本工程依第五七條規定辦理正式驗收合格後，減除或發還剩餘之百分之二十五(25% )。」本件新店線軌道工程將近完工之際，承包商得盛公司爆發財務危機，致有多項依合約規定必須提供之備品尚未採購，且其亦已無能力履行系爭工程之保固工程，因此本項工程目前尚未辦理正式驗收，故目前履約保證金之金額應為合約金額之百分之二十五。又被告就本件合約為原告所提供之履約保證金保證金額為訂約金額之百分之十，即一億二千五百七十八萬元，故其百分之二十五為三千一百四十四萬五千元，即為本件履約保證金之餘額。
⑵預付款保證金部分：
原告與得盛公司間之工程合約一般條款第八二．三條規定：「預付款之扣還〡承包商依一般條款第82.5、82.6及82.7條規定每月定期提送之估驗計價額應扣除預付款償還金額，此項扣減作業將持續至預付款扣清為止。」而依原告提出之計價單可知，本件預付款扣還金額至最後一次(即第二十二次計價 )時，共已累積了二億三千八百七十八萬七千二百八十四元，因被告原所提供之預付款保證金額為訂約金額之百分之二十，即二億五千一百五十六萬元，故剩餘之預付款保證金額為一千二百七十七萬二千七百一十六元。
３、履約保證金保證書之性質已非單純民法上之保證，而具有「獨立性」或「抽象性」，分述如下：
⑴一般銀行或其他金融機構提供履約保證時，其目的除在保證於承攬人違
約或未能依約履行時，定作人得直接向銀行請求履行保證之責任外，更重要者，乃在提供定作人一項關於該工程承攬人債信之保證。因此，其性質之判定，不應以該履約保證所用之文字係「保證」，即率爾認定銀行與定作人間之法律關係係屬民法上之保證契約關係；而應自該履約保證之目的以及全部之文句通體觀之。是以本件履約保證金保證書言之，其第二條規定被告承諾並保證一經接獲原告書面通知，願立即無條件將履約保證金全額如數給付原告，而不論實際上有無原告書面通知聲明事項之發生，被告絕無任何異議，並自願放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第廿四節有關保證人之權利及抗辯。換言之，銀行審查保證金受益人提示之單據後，若認其符合保證書之付款條件時，即應履行賠償之義務，對於承攬人是否有違約之情形，無須也無權作實體之審查，此與國際貿易中，賣方提示符合信用狀付款條件之單據向開狀銀行請求付款，開狀銀行不得審查貨物實體上是否符合買賣契約條款以決定是否給付貨款之情形相當。因此銀行此時所提供之履約保證，其性質已非單純民法上之保證，而具有「獨立性」或「抽象性」，故自應無保證契約下所謂之「附從性」或「從屬性」之可言。故銀行不僅不得援引承攬人與定作人之間的法律關係對抗定作人，實務上最高法院八十六年臺上字第三七三○號判決以及八十七年臺上字第一五三五號判決亦均認：不論承包商實際有無違約，業主是否實際受有損害，銀行均應付款。故本件被告自不得援引保證契約之從屬性，主張其所負責任僅以得盛公司對原告所負之債務與責任為限，而應將保證金保證書所訂金額如數給付原告。
⑵依本件工程投標書第十．一(一)條及十．二條之規定，得標廠商於本工
程簽約前，應繳納得標總價百分之十之履約保證金，而有關履約保證金提供之方式，則得以現金、票據、政府公債、可轉讓定期存款單或保證金保證書等為之。承包商如以繳納現金或可轉讓定期存單等方式履行其給付保證金保證書之義務，則承包商一有違約情事，原告即可立即對該履約保證金行使權利。是就此權利行使之性質以觀，該等履約保證金之提供，與其說是保證之性質，率認係一種類似質權之行使；至承包商如以交付保證金保證書之方式以替代現金等之提供，實亦無從使其性質轉為保證之性質，此亦所以履約保證金保證書內規定，一經原告通知，被告即應支付履約保證金之原因，否則，於此情形，若認原告尚須就承包商違約之情形及金額等詳加舉證，則有何業主願收受保證金保證書？是依兩造於保證金保證書中之約定：「本行茲承諾並保證一經接獲南區工程處書面通知，願立即無條件將上述履約保證金．．．如數給付南區工程處，而不論實際有無南區工程處書面通知聲明事項之發生．．．，南區工程處並得自行處理該款項，無須經過任何法律或行政程序．．．。否則本行願負擔南區工程處所因此支付之一切費用( 含律師費等 )。」，即可知本件被告所謂履約保證金保證書當然附從或從屬於承攬人有無違約，並適用民法保證乙節之規定等主張，顯不可採。
⑶又依最高法院八十八年度臺上字第七七二號判決可知，目前實務見解均
認履約保證金保證書乃係替代履約保證金之現金提出，於廠商未履行契約時，由業主逕行就該保證金現款取償，具有獨立性，與民法第七百三十九條所規定之保證債務有間，一經業主( 定作人 )書面通知出具保證金保證書之銀行承攬人違約之事實，該保證銀行即有依約給付保證金之責。保證書出具人不得執業主尚有工程保留款得抵銷或業主之與有過失或損害額不明等情事，作為其減輕或免除該給付之抗辯。
４、被告所謂原告違約在先，被告自得拒絕給付保證金云云，全屬子虛烏有之事：
⑴被告所引「承包商不得轉讓本合約全部或一部分或其中任何權利」，係
見於原告與訴外人得盛公司所簽訂之新店線軌道工程合約第三．一條之規定。姑不論原告並未違反該規定( 詳後述 )，該合約既非原告與被告所簽訂之合約( 實則原告與被告間之契約僅有被告出具之預付款保證金保證書及履約保證金保證書 )，則被告所謂違約乙說，究係原告違反與誰所簽訂之合約？實令原告不知所云。
⑵又原告與得盛公司間之工程合約一般條款第三．一條固規定承包商不得
轉讓本合約全部或一部份或其中任何之權利，惟查得盛公司事實上並未轉讓本合約之全部或一部，而僅係將其在本工程之工程款債權等轉讓。況得盛公司於八十八年四月底發生財務危機，因積欠各協力廠商、小包多筆債款，故其遂於同年五月十日將其於新店線軌道工程合約所得領取之工程款債權讓與其之協力廠商展盟實業有限公司，並於五月十三日通知原告。而原告為期工程順利進行( 按，得盛公司之協力廠商對得盛公司之債權若可獲得擔保，工程才有可能繼續施作 )，遂同意此項轉讓。
故由以上說明可知，系爭工程款債權之轉讓乃係應得盛公司要求，經合約雙方當事人同意所為，並無任何違約情事；且該合約係存立於原告與得盛公司間，與被告迥不相涉，被告所謂「違約」乙事，顯無可採。
⑶至被告指稱原告「『擅自』將應匯入被告分行帳戶內之工程款債權『擅
自』轉讓予第三人」云云，更屬無稽。蓋得盛公司乃新店線軌道工程之承包商，有權要求原告將其所得領取之工程款匯入其指定之帳戶內，因得盛公司於八十六年七月十日函告原告將相關工程款撥入該公司於被告中山分行之帳戶內，原告始於八十六年七月十四日覆函同意依得盛公司之請求將工程款匯入指定帳戶，且得盛公司其後於八十八年五月十三日復通知原告將該公司所得請領之工程款匯入另一指定帳戶，原告為免違約，遂依得盛公司之指示為之，故被告指稱原告違約或擅自轉讓工程款云云，顯係顛倒是非之說。
⑷得盛公司八十六年七月十日致原告之函雖謂：「本公司( 按此指得盛公
司 )為應業務上需要，同意該撥款帳號未經中興商業銀行中山分行同意，不得變更。」惟此至多構成得盛公司對被告之承諾，無從解釋為原告亦為相同承諾，且得盛公司之債權轉讓及另行指定匯款帳戶，是否已違反上開承諾均非原告所得知悉者，且原告亦無從置喙，故被告所謂原告違反承諾云云，不足為採。
⑸被告主張履約保證金保證書及預付款保證金保證書均已將工程合約規定
列為保證書之一部，而原告又擅自違反工程合約第三．一條之規定，將得盛公司之工程款債權轉讓予第三人，被告自得依民法第七百四十二條第一項規定，主張主債務人即得盛公司對原告之違約抗辯云云，惟系爭二份保證金保證書未有隻字片語規定工程合約乃保證書之一部分( 且性質上工程合約亦不可能附合成為保證書之一部 )，被告前開主張，顯與事實及證據均有不符。至於中工處不同意韓國位道株式會社轉讓工程款債權乙事，乃不同之工程，且原告與中工處就不同工程有權依不同的情況為適當之決定，中工處不同意韓國株式會社為債權轉讓，既不得做為原告違約之證明，復與本件請求迥然無涉，從而被告亦不得以此為由拒絕給付本件保證金。
三、證據：提出
(一)工程合約一般條款第八十二條影本乙份；
(二)預付款保證金保證書影本乙份；
(三)工程合約一般條款第七條影本乙份；
(四)履約保證金保證書影本乙份；
(五)北市南土五字第八八六一○八三八○○號及0000000000號函影本各乙份；
(六)臺北郵局八十八年十一月四日第二三七號存證信函影本乙份；
(七)得盛公司八十八年七月十二日、八月十日及九月十七日函影本各乙份；
(八)新店線軌道標工程投標單附錄影本乙份；
(九)新店線軌道標工程計價單影本乙份；
(十)債權讓與切結書及通知函影本各乙份；
(十一)工程合約一般條款第五七．一條、第五八．二條規定及標準技術規範第○一八○○號影本乙份；
(十二)中興銀行八十八年十月十三日函影本乙份；
(十三)新店線北段軌道工程臨時保固維修合約影本乙份；
(十四)新店線軌道工程夾膠式絕緣接頭試驗合約影本乙份；
(十五)原告與被告於八十八年九月二十七日履約、預付款保證金保證書押提會議紀錄影本乙件；
(十六)工期展延審查會議記錄影本乙紙；
(十七)工程投標書第十．一及十．二條影本乙份；
(十八)最高法院八十八年度臺上字第七七二號判決；
(十九)最高法院八十六年臺上字第三七三○號判決、八十七年臺上字第一五三五號判決為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二七七條第一項前段定有明文。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則( 最高法院四十三年臺上字第三七七號判例意旨參照 )，查原告主張其已於各期估驗計價款中逐次扣還已領取之預付款，目前尚餘一千二百七十七萬二千七百一十六元尚未扣還，且履約保證金已遞減為三千一百四十四萬五千元，然上開保證金金額為債權發生原因之事實，揆諸前揭判例所示，原告自應分別就預付款一千二百七十七萬二千七百一十六元尚未扣還，及履約保證金已遞減為三千一百四十四萬五千元等有利於己之事實，負舉證之責。
(二)又原告依據預付款保證金保證書及履約保證金保證書為本件請求所應具備之要件顯有欠缺：
１、觀諸該預付款保證金保證書第一條約定：「依照合約規定，臺北市政府捷運工程局南區工程處應預付承包商相當於合約總價百分之二十為預付款。
因該項預付款為承包商所必須償還者，其償還方式依合約規定，由捷運局南區工程處自每期支付承包商之工程估驗款下扣回。」，及履約保證金保證書第二條約定：「承包商與南區工程處簽訂上項合約後，如承包商未履行合約義務，依約或依法對南區工程處負有任何之債務與責任，則不論此等責任發生之原因為何，亦不問南區工程處對承包商之債權性質為何，本行均負擔保之責。」等事項既已載明「自每期支付承包商之工程估驗款下扣回」與「承包商未履行合約義務」等語，可知被告所保證者為訴外人即承包商( 主債務人 )得盛公司所承攬之新店線捷運工程「是否完工通車」，顯已與得盛公司有無履行合約，及是否應自付得盛公司之工程估驗款等要件，至為相關，申言之，若新店線捷運工程業已完工通車，則得盛公司當已履行合約，且原告本應支付各期工程估驗款並可直接從估驗款中扣除預付款，從而原告自不得再行向被告請求系爭保證金，若新店線尚未完工通車，方有原告得否向被告請求給付保證金之餘地，而新店線捷運工程目前已完工通車，乃眾所周知之事實，準此，預付款保證金保證書及履約保證金保證書所生之法律關係要件〡「自每期支付承包商之工程估驗款下扣回」與「承包商未履行合約義務」並未具備，是其請求，洵無足採。添
２、又訴外人得盛公司向原告承包新店線軌道標工程，業已完工通車，而兩造所爭執，厥為完工通車並不必然表示得盛公司業已依合約規定履行義務，準此，承包商得盛公司有無履行合約所定之備品採購及保固維修等義務，當為被告應給付履約保證金之前提，分述如下：
⑴依履約保證金第二條之規定：「如承包商未履行合約義務，依約或依法
對南區工程處負有任何之債務與責任．．．本行均負擔保之責」乙節可知，被告僅在承包商未履行合約義務，且依約或依法負有債務或責任時，被告始應負擔保責任，從而，訴外人得盛公司是否並未履行合約義務〡備品採購及保固維修等二項義務，且備品採購及保固維修之義務係根據何種契約約定或何種法律規定而應負履行之債務與責任，在原告未就上開債權發生原因之事實，舉證以實其說之前，尚難請求被告負清償之責。
⑵再被告僅在訴外人得盛公司未履行合約義務而對原告負有債務時，始負
履約擔保之責，因此，履約保證金額亦應依訴外人得盛公司所應負之債務與責任範圍為準，故原告本應先就訴外人得盛公司所應履行之義務及所生債務金額負舉證之責，已如前述，且因保證債務具有從屬性，自應以保證書訂明之事實為其範圍，本件保證書既已訂明以訴外人得盛公司所負之債務與責任為限，自應先行計算訴外人即主債務人得盛公司致債權人即原告所受之實際損害，再按工程合約一般條款第八點三條所定百分之二十五之標準計算被告所應給付保證金之金額，而非一律適用上開百分之二十五之標準，縱如原告所言，訴外人得盛公司尚有備品採購及保固義務未能履行者，然依民法第七三九條規定，可由被告代負履行責任，或依民法第三一一條第二項，可由債之履行具有利害關係之保證人即被告代為清償，或依保證責任之從屬性而言，所負之債務與責任，亦僅在於備品採購及保固維修兩項義務而已，並非當然適用工程合約一般條款第八點三條規定百分之二十五之標準，而應以備品採購及保固維修義務所生之實際債務金額為準，從而原告自應就上開備品採購及保固維修所生之金額負舉證之責。
⑶保固維修依工程合約一般條款第八三點六條、八三點七條分別規定：「捷運局將於承包商每期估驗計價時扣除其保留款，其金額按投標單附錄
規定辦理」、「承包商應於本工程正式驗收合格後，按投標單附錄之規定繳交保固保證金，捷運局將於給付尾款時一併發還保留款」等事項可知，原告已於每期估驗計價時扣除保留款以作為承包商得盛公司於工程品質發生問題卻不為修復時，由原告代為履行或賠償損害之預留費用，從而在原告已按期扣除保留款之情形下，訴外人得盛公司業已履行保固維修之合約義務，當無所謂尚未履行保固工程之金額可言。再者，保留款原是定作人對承攬人已完成之工作部分為中間性之分期付款時，保留每次付款之若干百分比作為承攬人所完成之工作可能發生品質不符、保固等責任之賠償準備( 參閱王伯儉著工程人員契約法律實務第一八三頁以下 )，可見保留款之目的當然在作為保證承攬人履行保固責任之用，且有關保固維修依工程合約一般條款第八三．六條、八三．七條分別規定：「捷運局將於承包商每期估驗計價時扣除其保留款，其金額按投標單附錄規定辦理」、「承包商應於本工程正式驗收合格後，按投標單附錄之規定繳交保固保證金，捷運局將於給付尾款時一併發還保留款」等語可知，原告亦於每期估驗計價時扣除保留款作為承包商得盛公司於工程品質發生問題卻不為修復時，由原告代為履行或賠償損害之預留費用，從而在原告已按期扣除保留款之情形下，訴外人得盛公司業已履行保固維修之合約義務，當無所謂尚未履行保固工程之金額可言，故原告故意混淆保留款與保固無關云云，顯與保留款之性質及工程合約一般條款第八三．六條、八三．七條規定相違。添⑷且觀諸履約保證金保證書第二條約定：「．．．如承包商( 得盛公司 )
未履行合約義務，依約或依法對南區工程處( 原告 )負有任何之債務與責任．．．，本行均負擔保之責」等內容可知，倘上開約定僅屬擔保履約保證金之給付，而無擔保損害賠償之性質，則保證書何須記載：「依約或依法對南區工程處負有任何之債務與責任．．．亦不問南區工程處對承包商之債權性質為何」等字樣，可見本保證書兼具有擔保履約保證金之給付外，尚有擔保賠償損害之性質，且原告亦主張被告應就承包商得盛公司之遲延損害應負賠償之責，從而本件保證書所約定保證之真意當係指民法第七三九條以下之保證而言。
⑸按履約保證金乃定作人( 業主 )為確保承攬人( 承包商 )能切實履行合
約所定之義務並完成工作，而要求承攬人提出之保證，承攬人如未履行合約所定之義務而導致定作人發生損害，定作人即可動用履約保證金以完成工作，目前在我國實務上，均以銀行開具之保證函作為履約之保證，故銀行在提供履約保證時，其目的即在於承攬人未能依約履行，致未能完成工作時，而由銀行支付保證金以完成承攬人對契約履行之義務，，揆其性質仍以承攬人未能依約履行為其前提，故履約保證金保證書當然附從或從屬於承攬人有無違約，從而履約保證金保證書當然適用民法保證編之規定。又依履約保證金保證書第二條明文規定：「如承包商．．．未履行合約義務，依約或依法對南區工程處負有任何之債務與責任䎏䎏䎏．．．本行均負擔保之責。」，申言之，被告僅在承包商未履行合約義務，而對南區工程處負有任何之債務與責任時，始對原告( 即南區工程處 )負責，可見被告所負之責任係從屬於主債務人有無違約，是否應負債務與責任之情形下。再者，被告所負擔責任之內容為「擔保之責」，可見被告係擔保主債務人即訴外人得盛公司未履行合約義務，而對原告負有債務與責任時，方負擔保履行契約之責任，從而被告所應負債務與責任之範圍或金額亦係依訴外人得盛公司對原告所應負債務與責任之範圍或金額為準。況實務上最高法院八十六年度臺上字第三一八三號、八十七年度臺上字第一九二八號判決亦均以「上訴人抗辯該保證書性質上仍為民法上之保證契約，被上訴人函請有關行庫提取動用履約保證金．．．尚非全無依據．．．」、「按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第七四二條第一項定有明文。主債務人之履約保證金債務既已減免，被上訴人自得援引主債務人之抗辯，而僅就保證金餘額負保證責任」認定履約保證金保證書為民法上保證契約之性質。準此，被告自得依民法第七四二條第一項之規定援引主債務人之抗辯而主張：原告應就主債務人即訴外人得盛公司未履行合約義務及所生債務與責任之範圍與金額負舉證之責。
⑹原告雖請求逾期賠償一億二千五百七十八萬元，惟其計算係以「逾最後
竣工期限時」作為逾期賠償之基準，然竣工與完工通車兩者間本屬一事 ，若新店線捷運工程尚未竣工，如何能完工通車？若新店線捷運業已通
車，又焉能謂尚未竣工？既然新店線捷運工程已完工通車之事實為兩造所不爭執，則原告又如何能主張系爭工程尚未竣工，並請求「逾最後竣工期限」之逾期賠償？是原告請求顯不足採。添⑺至於得盛公司有無履行契約之事實，雖原告曾引原證七、原證十二等函
件證明得盛公司未履行合約義務，然觀諸上開文件，其中得盛公司致原告之函件係私文書，是否為得盛公司出具本有疑義，況函件之日期分別於八十八年七月、八月、九月間，均在通車之前，並不足以證明尚未驗收完成。另被告於八十八年十月十三日致原告之函件，則是兩造先前於八十八年十月五日就得盛公司是否完工及尚未完工部分之金額發生爭執時，原告屢屢拒絕提出相關資料，不願說明實際情形，故被告迫不得已才出具上開函件請原告提供相關資料，以利雙方之協商，此可從原證十二號函件載明：「．．．並請惠予提供說明一之資料．．．上述資料確實金額敬請惠予提供」等語足參，故被告並不知悉得盛公司是否未依合約完成履行合約所應盡之義務，更就得盛公司對原告所應負之債務與責任及其範圍與金額亦無所悉，是原告遽引原證十二之函件，率認被告明知云云，委無足採。添
３、再衡諸公共工程之承攬過程，首在承包商按圖說施工，嗣經業主驗收完成並合格後，才能向主管機關聲請使用之工程慣例，本件新店線捷運工程既已完工通車，可見通車前當已驗收完成並合格，因之，訴外人得盛公司完全按圖說施工，否則焉會有驗收合格完工通車等情事發生，是新店線捷運工程業已完工通車，則訴外人得盛公司並無違約或未履行合約義務，故原告依據履約保證金保證書為本件之請求，於法無據。又原告援引工程合約一般條款第五七．七條規定：「部分完成之使用：如工程司認為承包商辦理工作之任何部分已可先行使用，則捷運局得於任何時間接收或使用該部分。工程司應於捷運局開始使用該部分時通知承包商，並敘明承包商應加以改善之工作及其細節，待前述各項改善工作完成後再行辦理有關之驗收及簽發驗收證明書。捷運局提前使用該完成部分不得視為捷運局已接受該部分，意即不得解除承包商依本合約對該部分工作所應負之責任，亦不表示捷運局已放棄合約中之任何條款。．．．」作為驗收前定作人享有先行使用部分工程之權利，然一則新店線工程係全線通車，並非分段通車，故無先行使用部分工程之情；再則依據上開合約規定，工程司即原告應先行使用時應通知承包商，並敘明承包商應加以改善之工作及其細節等語，惟原告未提出工程司之通知及敘明得盛公司應改善之工作及其細節等文件，故從原告提前使用並全線通車之行為，適足證明原告已接受其所使用之部分，且解除得盛公司依合約所應負之責任，則原告既已解除得盛公司所應負之責任，則又何來其對原告負有任何之責任與債務可言，從而原告之請求顯然違反履約保證金保證書第二條之規定，是其請求於法無據。添
(三)原告違約在前，被告自得拒絕給付保證金：依原告與訴外人得盛公司所簽訂新店線軌道工程合約第三．一條規定：「承包商不得轉讓本合約全部或一部分或其中任何權利」，故得盛公司自不得將本件合約所生之工程款債權轉讓與第三人。再者，得盛公司於八十六年七月十日(
八六 )得盛新字第○二七號函通知原告：「本公司承攬貴處( 指原告 )新店線CH521A標軌道工程，茲因業務需要，惠請同意將本工程之預付款及爾後之工程估驗款逕行撥入中興商業銀行中山分行活期存款帳號○○九〡一一〡0000000得盛營造股份有限公司帳戶．．．本公司為應業務上需要，同意該撥款帳號未經中興商業銀行中山分行同意，不得變更。」，嗣亦經原告覆函向被告及得盛公司承諾：「貴公司( 指得盛公司 )承攬新店線CH521A 標新店線軌道工程之預付款及後續之工程款項，函請自八十六年七月以後匯入貴公司中興商業銀行中山分行活期存款帳號○○九〡一一〡0000000得盛營造股份有限公司帳戶乙案，本處( 指原告 )同意配合辦理」，然原告竟違反工程合約第
三．一條之規定及前開承諾，擅自將應匯入被告分行帳戶內之工程款項擅自轉讓與第三人，可見原告業已違約無疑，況觀臺北市政府捷運工程局中區工程處曾就債權讓與之相同案例，亦表示：「依CN531/CP541 標合約特定條款修訂一般條款『3.1 承包商不得轉讓本合約全部或一部分或其中任何權利。』之規定，本處不同意貴承商之債權讓與相關事宜」等語，可見原告依約不應同意轉讓卻違約同意，故原告未履行匯款義務在先，卻向被告請求履行保證金，被告自得拒絕保證金之給付無疑。添
三、證據：提出
(一)得盛公司八十六年七月十日(八六)得盛新字第○二七號函影本乙件；
(二)原告八十六年七月十四日北市南土五字第八六六○七四三四○○號函影本乙件；
(三)臺北市政府捷運工程局中區工程處八十八年六月二十三日北市中軌字第八八六○五六二九○○號函影本乙件；
(四)最高法院八十六年度臺上字第三八一三號判決乙件；
(五)最高法院八十七年度臺上字第一九二八號判決乙件等為證。理 由
一、本件原告主張其於八十六年四月二十一日與訴外人得盛公司簽訂新店線軌道工程合約( 合約編號CH521A，下稱「工程合約」 )，依照上開工程合約一般條款第八
二．一條之規定，原告須預付承包商得盛公司相當於合約總價百分之二十之金額做為預付款，以利其資金之調度及工料之採買，惟依工程合約一般條款第八二．
三條之規定，該項預付款應由原告自每期應支付予得盛公司之工程估驗計價款中按一定之比例扣還，然為恐因任何原因致得盛公司嗣後無法清償該預付款或原告無法從工程估驗款內悉數將預付款扣回，得盛公司依上開工程合約一般條款之規定，必須出立保證書，被告遂於八十六年七月十七日為得盛公司開立「預付款保證金保證書」予原告，又依工程合約第七條之規定，得盛公司依約亦須提供履約保證，此部分亦由被告於八十六年三月十九日出具履約保證金保證書予原告。嗣原告雖於訴外人得盛公司各期估驗計價款中逐次扣還預付款，惟目前尚餘一千二百七十七萬二千七百一十六元之預付款仍未扣還；至履約保證金之額度則已依合約規定遞減為三千一百四十四萬五千元，詎訴外人得盛公司於八十八年四月底爆發財務危機後，顯已無能力償還預付款，且無法履行與原告簽訂之新店線軌道工程合約，則原告根據被告簽發之預付款保證金保證書及履約保證金保證書既均分別載明：「不論承包商由於何種原因，致未能償還捷運局南區工程處上項預付款時，本行一經接獲捷運局南區工程處之書面通知，即日支付上開保證額之金額．
．．交由捷運局南區工程處，以免其蒙受損失。捷運局南區工程處處理該項金額，無須經過法律或行政程序。本行絕無任何異議，並自願拋棄行使抵銷權、放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第廿四節有關保證人之權利及抗辯。」、「本行茲承諾並保證一經接獲南區工程處書面通知，願立即無條件將上述履約保證金額．
．．如數給付南區工程處，而不論實際上有無南區工程處書面通知聲明事項之發生，絕不推諉拖延。南區工程處並得自行處理該款項，無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並自願放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第廿四節有關保證人之權利及抗辯。否則，本行並願負擔南區工程處所因此支付之一切費用( 含律師費等 )。」等事項，自得請求被告依其簽訂之上開預付款保證金保證書及履約保證金保證書，清償訴外人得盛公司已領之預付款及給付履約保證金等語。
二、被告則以其所簽訂之上開預付款保證金保證書第一條既有約定：「依照合約規定，臺北市政府捷運工程局南區工程處應預付承包商相當於合約總價百分之二十為預付款。因該項預付款為承包商所必須償還者，其償還方式依合約規定，由捷運局南區工程處自每期支付承包商之工程估驗款下扣回。」，及履約保證金保證書第二條亦有約定：「承包商與南區工程處簽訂上項合約後，如承包商未履行合約義務，依約或依法對南區工程處負有任何之債務與責任，則不論此等責任發生之原因為何，亦不問南區工程處對承包商之債權性質為何，本行均負擔保之責。」等事項，則訴外人得盛公司與原告簽訂之新店線捷運工程既已完工通車，顯見得盛公司業已履行合約，是原告自可直接從各期工程估驗款中扣除預付款，故預付款保證金保證書及履約保證金保證書所生之法律關係要件〡「自每期支付承包商之工程估驗款下扣回」與「承包商未履行合約義務」並未具備，且被告僅在訴外人得盛公司未履行合約義務而對原告負有債務時，始負履約擔保之責，是履約保證金額亦應依訴外人得盛公司所應負之債務與責任範圍為準，故原告本應先就訴外人得盛公司所應履行之義務及所生債務金額負舉證之責，又原告既於每期估驗計價時扣除保留款作為訴外人得盛公司於工程品質發生問題卻不為修復時，由原告代為履行或賠償損害之預留費用，則訴外人得盛公司業已履行保固維修之合約義務，當無所謂尚未履行保固工程之金額可言，況原告違反工程合約及對被告承諾，擅自將應匯入被告分行帳戶內之工程款項擅自轉讓與第三人，則被告自得拒付本件保證金等語，資為抗辯。
三、本件原告主張其於八十六年四月二十一日與訴外人得盛公司簽訂新店線軌道工程合約( 合約編號CH521A，下稱「工程合約」 )，依照上開工程合約一般條款第八
二．一條之規定，原告須預付承包商得盛公司相當於合約總價百分之二十之金額做為預付款，以利其資金之調度及工料之採買，惟依工程合約一般條款第八二．
三條之規定，該項預付款應由原告自每期應支付予得盛公司之工程估驗計價款中按一定之比例扣還，然為恐得盛公司嗣後無法清償該預付款或原告無法從工程估驗款內悉數將預付款扣回，是得盛公司依上開工程合約一般條款之規定，必須出立保證書，被告遂於八十六年七月十七日為得盛公司開立預付款保證金保證書予原告，又依工程合約第七條之規定，得盛公司依約亦須提供履約保證，此部分亦由被告於八十六年三月十九日出具履約保證金保證書予原告之事實，有被告不爭執之預付款保證金保證書、履約保證金保證書、臺北都會區捷運系統工程合約一般條款及特定條款暨新店線CH21A 軌道標工程投標須知等件可稽。而依投標須知第十條規定：「投標廠商或得標廠商應提送各種保證金⑴得標商於本工程簽約前，應繳納得標總價百分之十之履約保證金，．．．⑵如依本合約規定，得標商可請領預付款，則應按本投標單附錄所規定之金額先繳納同額之預付款保證金。．
．．上述規定應繳納之各種保證金得以現金，票據或不記名之政府公債逕向臺北銀行或其分行繳納，並將取其收據聯正本送交捷運局南區工程處，或以記名之政府公債或捷運局南區工程處認可銀行之可轉讓定期存款單經辦理質權設定登記予捷運局南區工程處並加註拋棄行使抵銷權抵繳，並將已辦理質權設定之銀行覆函及記名政府公債或可轉讓定期存單正本送交捷運局南區工程處收存。．．．得標商亦可提交經財政部登記有案之本國公(民)營行庫直接開具之保證金保證書或不可撤銷之擔保信用狀擔保之。．．．，」等內容觀之，該「履約保證金」應係廠商於向原告承包工程簽訂契約時，所須繳納與原告之一定金額，以充為履行契約之擔保。因廠商如未提出該保證金之現款，尚得以公(民)營行庫直接開具之書面保證代之，故履約保證金書面保證之性質，應為代替履約保證金之現金提出，於廠商未履行契約時，業主( 即原告 )即可逕行就該保證金現款取償。是被告於八十六年三月十九日出具之系爭履約保證金保證書第一條既已載明：「立履約保證金保證書人中興商業銀行中山分行茲因得盛公司得標臺北都會區大眾捷運系統工程之新店線軌道標工程，依照合約文件規定應繳交臺北市政府捷運工程局南區工程處履約保證金一億二千五百七十八萬元，爰由本行開具本保證書願就該履約保證金與承包商負連帶給付責任。」，可見該履約保證金保證書，係依前揭投標須知之規定所簽訂，據以代替得盛公司原應交付原告一億二千五百七十八萬元履約保證金之現金提出，被告於該一定限額之履約保證金內負其保證責任，則得盛公司於尚未施工前，原即應於簽約時預付該履約保證金，亦見履約保證金之支付，非以施工造成損害為支付之前提，則不容被告執得盛公司對原告有工程保留款得抵銷或損害額不明等情事，作為其減輕或免除該給付之抗辯，被告以得盛公司有上開得對抗原告之事由，向原告主張民法第七百四十二條第一項規定之保證人抗辯權，為不足採。再系爭履約保證金保證書第二條既約定：「承包商( 得盛公司
)與南區工程處( 原告 )簽訂上項工程合約後，如承包商未履行合約義務，依約或依法對南區工程處負有任何之債務與責任，則不論此等責任發生之原因為何，亦不問南區工程處對承包商之債權性質為何，本行均負擔保之責。本行茲承諾並保證一經接獲南區工程處書面通知，願立即無條件將上述履約保證金額一億二千五百七十八萬元，如數給付南區工程處，而不論實際上有無南區工程處書面通知聲明事項之發生，絕不推諉拖延。南區工程處並得自行處理該款項，無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並自願放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第廿四節有關保證人之權利及抗辯。否則，本行並願負擔南區工程處所因此支付之一切費用( 含律師費等 )。」等旨，應認被告於得盛公司未履行合約義務，依約或依法對南區工程處負有任何之債務與責任等情形之一時，即須給付履約保證金與原告。經查，得盛公司原應於八十八年六月二十四日完成系爭工程，惟因該公司財務困境，致無法提供系爭工程之備品及相關保固維修作業，請求原告體恤商艱，依現況驗收結案之事實，業經原告提出工期展延審查會議記錄、得盛公司八十八年七月十二日(八八)得盛營字第二二○號函、八十八年八月十日
(八八)得盛營字第○二四八號函各一件為憑，而依原告與得盛公司簽訂系爭工程合約一般條款第五八．二條既有記載：「本工程或其任何部分或任何分段工程因施工或保固所引起，或因承包商之任何作為或不作為所導致之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應由承包商辦理修理、修改、重建矯正及補救工作」之事項，足見得盛公司依合約確負有保固維修之義務，且原告就系爭工程對得盛公司所支付之工程價款中既包含「備品〡軌道」項目，應認得盛公司亦負有提供備品之責，嗣因得盛公司無法如期履約，致原告將系爭新店線北段軌道工程臨時保固維修及新店線軌道工程夾膠式絕緣接頭試驗工程另行發包，是得盛公司依系爭合約第五六．一條規定及投標單附錄逾期賠償規定，應按訂約金額之百分之十給付原告逾期賠償金額一億二千五百七十八萬元之事實，業據原告提出與其他承包商另行簽訂之新店線北段軌道工程臨時保固維修合約、新店線軌道工程夾膠式絕緣接頭試驗合約及系爭工程投標單附錄各乙份可稽，且由被告於八十八年十月十三日致函原告詢問系爭工程可否同意由被告委託經原告認可之承包商，繼續完工善後，並請原告提供尚未完工部分之金額( 包含備品及相關物料之採購、驗收前之維護及驗收後之保固維修作業、工地房舍拆除及竣工圖繪製暨微縮影片或電腦圖檔製作 )之資料等情，益徵被告確亦知悉得盛公司實未將系爭工程履約完畢，則原告依系爭履約保證金保證書第二條約定，通知被告給付遞減後之履約保證金三千一百四十四萬五千元，自屬可採，雖被告抗辯新店線捷運工程業已通車，則得盛公司當已履約完畢云云，惟捷運新店線縱因工程主體已完成而可通車，然得盛公司並未完全履行其工程合約之義務，已如上述，被告執此作為對抗原告之事由，尚無足採，又系爭工程雖於每期給付承包商之估驗計價款( 已施作部份 )中扣留百分之五金額作為保留款，惟該款既須於承包商完工驗收後於給付尾款時一併發還，顯無法作為保證承包商履行保固責任之用，故保留款之扣留亦不影響承包商應履行之保固義務，至被告另稱原告違反工程合約第三．一條規定及對被告承諾，擅自將得盛公司所領取應匯入被告分行帳戶內之工程款項擅自轉讓與第三人，被告自得拒付本件保證金云云，惟據被告所指系爭工程合約第三．一條係規定：
「承包商不得轉讓本合約全部或一部分或其中任何權利」，顯係規範承包商轉讓合約之權利，即難據此指為原告應負之合約義務，且原告與被告間既無約定須將得盛公司得領取之工程款匯入被告帳戶，則原告應得盛公司要求，將得盛公司應領之工程款交付第三人展盟實業有限公司，亦無不當，是被告抗辯得據此拒付保證金，亦非可採。末查，依被告出具之預付款保證金保證書第二條既有記載：「為保證承包商必定清償捷運局南區工程處該預付款，本行僅立保證書以二億五千一百五十六萬元之金額負保證之責。不論承包商由於何種原因致未能償還捷運局南區工程處上項預付款時，本行一經接獲捷運局南區工程處之書面通知，即日支付上開保證額之金額二億五千一百五十六萬元交由捷運局南區工程處，以免其蒙受損失．．．。」乙節，是得盛公司既因財務困境未能如期履約，原告即無法再由得盛公司承作系爭工程之估驗計價款中按比例扣回預付款，則將原告前已扣還共計二億三千八百七十八萬七千二百八十四元之預付款扣除後，被告自應清償原告尚未扣還之預付款一千二百七十七萬二千七百一十六元之事實，業據原告提出工程計價單為證，且為被告所不爭執，從而，原告依上開預付款保證金保證書及履約保證金保證書，訴請被告給付共計四千四百二十一萬七千七百十六元，及其於八十八年九月二十七日派員至被告處押提本件保證金，遭被告職員拒絕翌日起計算之遲延利息，自屬有據，應予准許。
四、假執行之宣告：本判決第一項，原告及被告分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十九 日
民事第二庭法 官 王佳惠右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
書 記 官 林碧華