臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二○四三號
原 告 復華證券金融股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
己○○丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 陳峰富律師複 代理人 藤澤珩律師
丙○○ 住台北市○○○路○段○○號十樓之二右當事人間清償融資債務事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒佰肆拾捌萬捌仟元及自民國八十七年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之九點九五計算之利息，並按上開利率百分之十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按上市股票信用交易之融資，係指投資人以部分自有資金搭配授信機構之融通資金，於公開市場買進股票，並以其所買進之股票交由該授信機構擔保該筆融資債權，爾後將原買進之股票賣出時，授信機構得就賣出所得價款，抵充債權，合先敘明。
（二）被告於民國八十五年十二月四日向原告申請開立第000000000號信用帳戶，並訂立融資融券契約，以從事股票融資融券信用交易。嗣被告於八十七年九月十日起融資買進「國產車」股票二十萬八千股，且向原告融資新台幣（下同）七百四十八萬八千元，同時提供前揭股票予原告擔保融資債務。
（三）被告買進之上開「國產車」股票於八十七年底，因上市公司財務危機，導致該股票價格持續下跌，致被告信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，經通知補繳差額未獲置理，原告即應依契約於集中交易市場上處分擔保品。惟因該股票經證券主管機關公告停止在集中交易市場上買賣，並終止其上市，以致原告未能依契約規定處分，原告爰依融資融券契約關係，多次要求被告償還融資本金債務計七百四十八萬八千元及利息，仍未遭置理，為此依兩造所訂融資融券契約及為契約一部之操作辦法，訴請被告給付如聲明所示之本金、利息及違約金。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱系爭契約為消費借貸與行紀之混合契約云云，顯有錯誤：
（１）按現行集中交易市場之信用交易制度，融資融券契約乃屬民法之消費借貸，並無行紀之性質。
（２）又按證券交易法第十五條規定：「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷。二、有價證券之自行買賣。三、有價證券之行紀或居間」。又同法第十六條第三款規定：「經營前條三款規定之業務者，為證券經紀商」。原告為證券金融公司，並非證券經紀商，業務性質並非有價證券之行紀或居間，故原告與被告間之融資融券契約關係顯非屬行紀關係。
２、被告辯稱系爭融資融券契約為定型化契約，有消費者保護法（下簡稱消保法）適用，因未給予三十日審閱期間及開戶程序不完全，系爭契約無效或不成立云云，查：
（１）系爭融資融券契約雖屬定型化契約，惟因系爭契約及業務操作辦法條文均依證券交易法及證券金融管理規則之規定報經證券主管機關核定，故對於兩造間之權義均立於平等之地位，尚無有失公平之情。被告稱並未給予三十日審閱條款期間云云，顯係被告抗辯之詞，蓋按現行交易制度，投資人擬開立信用帳戶之前，應先行至證券經紀商開立「受託買賣有價證券」之帳戶（即一般稱普通交易集保帳戶），開立滿三個月（現行規定之期間），交易金額達一定數額後，始可申請開立信用帳戶，爰此，被告必已符合上開條件，始至原告之代理證券商（本件為大永證券）申請開立原告公司之信用帳戶，以從事有價證券之信用交易，故被告對於集中交易市場上有關信用交易之相關規定自應知之甚稔，況開立信用帳戶係由被告主動提出申請開立，現行實務上，原告均未限定被告應於一定期限內提出申請書件始能開立信用帳戶，故被告認可忍受信用交易延後為之，自可審閱所有條款後再提出開戶之申請，因此不得謂原告公司並未給予三十日審閱期間，而有違反消保法規定，系爭契約無效。此外，被告指稱原告未給予審閱契約期間，違反消費者保護法施行細則第十一條第二項規定，該條款不構成契約之內容云云。按該條規定之目的在於給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予充分瞭解契約內容之機會以前，限制消費者訂立契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其契約權利義務，制訂定顯失公平契約遭受損害，故只需消費者於訂約前已充分瞭解該契約權利義務，或有可認其能認識契約權利義務之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。被告雖抗辯稱原告之代理證券商承辦人員並未給予合理審閱期間，省略向被告說明契約內容之程序，即要求被告簽名，隨即收回，惟被告為000年0月000日出生，且於訴外人張朝翔經營之企業任職，以其年齡經驗，若對於融資融券契約內容不瞭解，衡情於簽約前自可向代理證券商承辦人員詢問清楚，而不至於在對自己權利義務不瞭解之下，即率予簽名，且被告並未抗辯原告限制其在各該申請書或契約書上簽名之時間，被告非不得在簽名前就該契約內容詳讀。又契約審閱之合理期間悉依投資人而定，倘投資人認可犧牲時間成本慢慢審閱契約內容後始提出申請，原告亦接受之。然被告並未自維已身權益，本身怠惰審閱契約條款，其風險應自行負擔。再者，本件契約之開戶作業係於被告服務處所為之，對於系爭契約同意簽定與否，被告應具有自由支配之權利。況實際開戶作業，被告均可主導，實不能率然論斷辦理開戶人員未詳細解說及未及審閱內容，即認為有違反消費者保護法。
（２）又被告稱本件開戶訂約係由原告公司之職員，直接要求被告於開戶資料及於契約書上簽名，並於簽名後旋即收回，並未於契約書上用印，該印章並非原告本人所刻印，且未附徵信證明文件，因之，本件契約開戶程序未完成，開戶不成立云云。惟查系爭帳戶之開立作業，原告公司係授與代理權予代理證券商辦理，由代理證券商初審後核轉原告公司，再經原告徵信審定後，始同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。故被告稱原告之職員到被告公司辦理開戶作業，顯有誤解之處。又代理證券商為服務客戶，派員至被告處辦理開戶作業，由被告本人持身分證交由承辦人員核對，且親自簽名於契約書，實不違反「親持」之文字解釋，遑論影響契約之成立。再者，被告答辯狀稱原告要求其本人於開戶資料及融資融券契約上簽名，並於簽名後旋即收回，據此以觀，不論受理開戶人員係何人，該系爭契約書上之簽名確為被告本人所為，業已生訴訟法自認之法律效果，系爭契約為真正應無所爭執，本件契約即已成立。
（３）按民法第二百四十七條之一規定：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各條款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。反觀兩造間之融資融券契約書相關條文無非僅是規範融資融券證券運用、利息及擔保維持率計算、違約處分處理方式等，並無上開條文規定之情形，況該契條文均報經證券主管機關核定實施，對於兩造間之權義均立於平等之地位，並無違反平等互惠原則，準此，並無被告所指民法第二百四十七條之一情形。
３、被告辯稱其並非實際買賣股票之行為人，系爭借貸法律關係不存在云云，惟按現行交易制度，係分二階段為之，亦即被告欲為委託買賣有價證券，應先向其所屬之證券經紀商（即大永證券公司，亦即原告之代理證券商）為委託信用交易買賣行為，俟成交之後，代理證券商編製各項表報及電腦媒體資料送交原告，原告憑以給予授信，故本件直接受理被告委託買賣之行為係證券經紀商，而非原告公司，況兩造間既有契約關係存在，系爭股票又以被告之信用帳戶融資買進，並於集中交易市場上成交，原告即認系爭股票係被告所融資買進，又原告依證券金融事業管理規則第十一條規定直接代被告向證券交易所辦理交割完竣，融資款項雖未直接交付予被告，然業已依主管機關規定代為交付予證券交易所，系爭借貸關係自應存在原被告兩造間。且衡諸常情，一般任意第三人並無法以他人帳戶下單，且本件雖是融資買進，被告於成交日後第一營業日仍須於其交割帳戶內有自備款項，供證券經紀商辦理股款交割手續，故被告之信用帳戶及銀行帳戶同時遭人盜用之情形殊難想像，若非被告自行或授權他人使用，整個買賣過程根本無法順利完成；被告雖辯稱非本人下單，且否認授權他人買賣，然據被告於八十九年度北簡字第九八四七號事件自認伊所以申請開立股票買賣帳戶，係為提供張朝喨買賣股票之用，於本案答辯時亦稱系爭融資融券契約之簽立過程，係在其服務之禾豐集團董事長特別助理李坤欽之通知下，在公司會議室完成簽約手續，再者，被告開戶後，所有與股票相關之存摺印鑑皆未由被告本人保管，而在張朝喨等人處，益見被告自始即向數個證金公司開立信用交易帳戶並授權張朝喨使用，否則被告事後為何毫無嘗試索回開戶資料之意思，當知其已授權由他人使用供作他人融資融券買賣股票之用，此點亦可由被告所提出之被告與張朝翔簽立之協議書第一條「一、本協議書所提及有關乙方（指被告）之帳戶，自開戶起即全由甲方（指張朝翔）支配使用，乙方僅係開戶提供甲方或其指定之人使用，：。二、本協議書之訂立，係因甲方借用乙方帳戶投資有價證券，為解決證券金融糾紛而為之：」得到印證。且被告一向主張系爭「國產車」股票係由禾豐集團張朝喨等人利用被告人頭戶下單買賣，此事事先完全經過被告本人之概括同意，故系爭融資借款是否源自被告本人親自下單，已非重要，被告既將帳戶借予他人使用自需負授權人責任。
４、又被告稱原告未能提出系爭交易之電話記錄乙節，依台灣證券交易所營業細則第八十條第四、五項規定，電話錄音係放置於證券經紀商之營業處所，原則上只需保存二個月，除非買賣委託有爭議者，應保存至爭議消除為止，原告並無保管義務。原告係善意相對人，自始對由被告帳戶融資買進憑以授信之過程均依相關規定辦理，並無爭議，且原告並非受託買進股票之人，更無從要求證券經紀商保留電話錄音；而被告亦從未向大永證券公司表示系爭交易有爭議，依該條款規定，證券經紀商自無保留電話錄音之必要。因此，被告指稱原告未保留電話錄音，均係卸責之詞。
５、查被告辯稱系爭帳戶開戶後，其所有與股票有關之存摺印鑑皆未由被告本人保管，原告並未親交被告本人，反而在未經被告本人同意之下，將前開存摺及開戶等相關資料交由訴外人張朝喨等人，足見系爭股票非被告本人買賣，系爭股票產生之風險及損害，原告自不可免其與有過失，是以應免除被告之民事清償責任云云。惟查原告公司係一從事證券金融業務即有價證券信用交易之授信，與證券經紀商之業務不同，業已於前詳加敘明，故關於被告稱存摺及開戶資料，原告公司未親交被告本人，反而在未經被告本人同意之下，交由訴外人張朝喨等人使用，顯係被告不了解現行交易制度，而胡亂指陳，至為荒謬。蓋依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十三條第三項規定：「證券經紀商因受託買賣關係所收受或交付委託人之證券或價金，證券經紀商應透過委託人開設之有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立之存款帳戶以劃撥方式辦理」。據上開規定，被告開立「受託買賣有價證券契約」帳戶之際，同時開立銀行劃撥交割帳戶，以為辦理買賣交割之用。按經驗法則及論理法則而言，被告親至銀行開立交割帳戶，存摺及印鑑應自行保管，況被告銀行帳戶係於系爭信用帳戶之前開立，故被告存摺豈有放置原告公司之可能，再者，信用交易帳戶之開立作業，原告委由代理證券商即大永證券辦理，原告公司職員從未與被告有所接觸，何來原告公司未親交被告，而交由第三人之情，準此，原告並無與有過失可言，被告亦無得以免除其民事責任，故其所指稱之情事，均與事實不相符，洵不足採。又被告所提出之不起訴處分書及林義翔之調查局偵訊筆錄，皆未提及被告，實與本件無涉。
６、次查被告復辯稱原告徵信不完全，及未說明其如何定被告最高融資限額為第四級云云。惟按證券主管機關規定信用交易之融資融券限額級數訂為四級，即第一級為二百五十萬元；第二級為五百萬元；第三級為一千萬元；第四級為一千五百萬元。又按開立證券信用交易帳戶條件第一條第三款規定開立信用交易帳戶者須最近一年之所得及各種財產合計達所申請融資額度之百分之三十。依上開規定，申請融資級數第四級，財產所得應達四百五十萬元。被告申請開立系爭帳戶時，提出伊於世華商業銀行存摺影本，以證明當時伊存款餘額為五百萬零一百元，被告之財產所得業已符合申請融資額度所應具之條件，原告審核給予第四級，未有違誤，被告指責原告徵信不完全，應自負風險及所有不利益，乃係虛妄之詞，洵不足採。況被告所提供給原告之存摺內頁登錄資料只有存款五百萬零一百元，並無事後轉提五百萬元之資料，故原告審核之時，被告確具有財力。至於被告事後如何動用其財產，全屬其權利及隱私，豈是原告所能知曉及干涉？被告同意開戶供他人使用造成股市人頭戶充斥，不但混亂股市秩序，更於事後拒絕清償融資債務，原告方為受害者。
７、至於原告與張朝翔、張朝喨間於八十八年六月間簽定之協議書，係因「國產車」股票自八十七年十一月五日起暫停融資融券交易後，於同月十八日起在集中交易市場停止買賣，以致於原告無從依規定處分被告提供之擔保品，雖於八十八年六月起恢復交易，而可處分買賣，惟又因成交量萎縮，仍無法順利處分，因此既有第三人願併存債務承擔償還融資債務，原告對此有利要約豈有拒絕之理？其次，該第三人僅為併存債務承擔人，原債務人並不因此而免除債務，故於併存債務承擔人未依約清償，原告依兩造間契約關係請求履行債務，於法有據。
８、又被告辯稱僅係張朝翔之代理人，本件法律行為之本人為張朝翔，雖被告未以張朝翔之名義為法律行為，而實際上有代理之意思，為原告所明知或可得而知，亦發生代理之效果云云。按民法契約自由原則下，契約之訂定，乃個人得基於自己之意思自由訂立契約。就本件而言，被告親自簽名於融資融券契約書之事實，為被告所不爭執，既被告依自主意思簽定系爭契約，即為契約當事人。況簽約之際，被告並未提出任何授權文件，或向任何人表明係代理第三人開戶，乃逕自簽名於契約，由被告行為觀之，甚難令人認係代理人。縱如被告所陳有代理之意思，契約書上之簽名既非以被告本人名義為之，且原告無從得知被告為第三人之代理人，亦不成立隱名代理。
９、被告辯稱原告未證明已通知補繳差額，且亦未計算出該信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十云云，查於八十七年十一月七日，依系爭股票當日收盤價計算，被告信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百二十，並於同月九日（八日為週日）按融資融券契約書所載通訊地址郵寄追繳通知書與被告，且該通知書內業已載明實際維持率及應補繳之金額，此有補繳差額明細總表暨大宗限時掛號函件存根聯可稽，依兩造間契約書第十三條規定：「乙方（即原告）依規定應通知甲方（即被告）之事項，其通知應以郵寄方式為之；如因可歸責於甲方之是由，致無法如期送達時，均以郵局第一次投遞日期為準」，原告業已依上開約定，以郵寄方式寄送該補繳通知於約定處所。
三、證據：提出開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、融資分戶帳各一紙
、復華證券金融股份有限公司融資融券操作辦法節錄一份、復華證券金融股份有限公司函二紙、證券金融管理規則節本一份、本院八十九年度北簡字第九八四七號宣示判決筆錄暨判決確定證明書各一紙、世華商業銀行存摺影本一紙、國產車股票八十七年十一月七日收盤價資料一紙、補繳差額通知書暨大宗限時掛號函件存根聯影本各一紙、台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條條文節本一紙、合併買賣報告書暨交割憑單、沖抵利息明細影本一份、台灣證券交易所股份有限公司公告二紙為證，並聲請向大永證券公司調取被告於八十七年九月八日委託買進委託書、交割憑單及融資買進彙計表，及聲請訊問證人李蓮玉。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告與被告間融資融券契約等法律行為，因違反消費者保護法及開戶程序未完成而無效或不成立。
１、按所謂融資融券信用交易乃投資人以融資融券方式買賣證券，為一消費借貸與行紀之混合契約。依經紀商與投資人間之有價證券融資融券買賣行為，其法律行為甚為單純且具有一致化之性質，易言之，該契約係以預先草擬的印刷式樣，並對該特種行為之顧客具有一律適用之定型化契約特徵，屬消費者保護法施行細則第十條所稱企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方擬定之定型化契約一般條約，應有消保法第十一條以下定型化契約規定之適用。是企業經營者（如本件原告）與消費者（如本件被告）訂立定型化契約前，依消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定，應有三十日以上之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，並且依同條第二項規定，違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。
２、經查本件開戶訂約之情形為原告公司之職員，預先就開戶資料及融資融券契約中需要被告簽字之欄位勾出後攜至被告之公司，省略向被告說明契約內容之程序並要求被告於其勾出之欄位簽名後，隨即收回，未予被告任何機會審閱契約內容，是由前開消費者保護法施行細則第十一條第一項規定可鑑，原告顯已違反定型化契約應給予消費者合理審閱契約期間之規定，並因此加重被告之責任及於被告有重大不利益，依消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項及民法第二百四十七條之一之規定，並據代理人所為行為效力及於本人之規定，被告自得主張原告與被告間之定型化融資融券契約無效。
３、次按台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條之一規定：「證券經紀商委託開戶，應依左列規定辦理：一、委託人為自然人者，應親持身分證正本辦理開戶並當場簽章」，惟本案被告並未「親持相關證件至原告處開戶，而係由原告公司職員到被告之公司，直接要求被告於開戶資料及融資融券契約上簽名，並於簽名後旋即收回，被告不僅無暇審閱文件，並且原告與被告間所簽訂之開戶契約及融資融券契約書上所蓋之被告章，並非被告本人所刻印，印文亦非被告本人所親蓋而係他人事後代刻被告印章，且加蓋於契約之上，被告當場並未親自用印；被告亦未檢附任何徵信證明文件予原告，職是，應認開戶程序尚未完成，開戶不成立。
（二）被告並非實際買賣股票之行為人：退萬步言，縱不論融資融券契約是否成立，於完成融資融券契約後，仍須被告向原告以融資融券方式為有價證券之委託買賣行為，始會產生借貸之法律關係，惟：
１、被告否認有下單買賣股票之行為，且原告所提之融資分戶帳僅能證明有買賣股票記錄，並不足以證明下單者為被告，且被告亦否認授權他人買賣股票。被告於所提出之不起訴處分書，即確認有關「國產車」股票係禾豐集團張朝翔、張朝喨等人利用人頭戶，為股票買賣下單行為，故禾豐集團利用人頭戶買賣股票確屬事實。
２、查被告開戶之後，其所有與股票買賣有關之存摺、印鑑皆未由被告本人保管，而是由原告直接交由訴外人即禾豐集團之張朝翔、張朝喨或其委託之人向證券公司下單買賣有價證券或股票或請求原告融資融券等之行為，亦有檢察官所為之不起訴處分書及禾豐集團林義翔於調查局偵訊筆錄足稽，足認被告非實際買賣股票之人，且被告亦未曾授權他人買賣股票。職是，應認系爭融資借貸法律關係不存在，且足見本件自始至終原告顯然知悉實際委託原告向集中市場下單買賣有價證券或股票或請求原告融資融券等之行為者為張朝翔、張朝喨等人，故由此而產生之風險及損害，原告自不可免其與有過失，甚且為重大過失責任，是以應免除被告之民事清償責任。
（三）原告徵信不完全及未說明其如何定被告最高融資限額為第四級：
１、按原告之「開立證券信用交易帳戶條件」第一項規定：「須為年滿二十歲有行為能力之中華民國國民，或依中華民國法律組織登記之法人。須曾開立受託買賣帳戶滿三個月，最近一年內委託買賣成交十筆以上，累積成交金額達所申請之融資額度百分之五十，其開立受託買賣帳戶未滿一年者亦同。最近一年之所得及各種財產合計達所申請融資額度之百分之三十。委託人期滿辦理續約者，應提供證明文件證實其條件需符合前項第三款之規定」，此開立信用帳戶條件應為原告公司徵信之項目，惟卻未見原告檢附以上所有文件，若原告徵信不完全而仍容許開立帳戶，原告應自負風險及所有不利益。
２、另按原告原證一之融資融券契約背面記載「最高融資限額」為「第四級」，然原告如何定出「第四級」？原告係參考何資料？又「第四級」表示何意義？以上皆未見原告說明之。
原告以存摺證明被告有資力，可作為第四級之信用交易戶，其實用新開戶的存款證明，最容易做成形式上的符合資格，而實質上卻無資力的情形。就本件而言，八十五年十二月十日匯款存入五百萬元，八十五年十二月十一日立即轉提五百萬元，且此份徵信文件，乃契約成立（八十五年十二月六日）後始作成。事實上，相同案件徵信文件之手法相同。可見禾豐集團張朝翔利等用形式作成人頭符合融資融券資格，加上原告僅作形式審查，並未要求被告提供其他擔保品，使得人頭現象充斥股市。原告只要稍加注意，即可察覺此一不尋常現象，即同一公司員工同時以高額新開戶之存摺，申請信用交易帳戶，此應非巧合，而是有人在操控。八十六、八十七年間，利用企業員工作為人頭，藉融資融券方式，提高槓桿比例炒作股票，企業負責人應負最大責任。
（四）原告未證明已通知被告補繳差額，且亦未計算出該信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一二○：
按原告於起訴狀謂被告融資買進之「國產車」股票於八十七年底，因上市公司財務危機，導致該股票價格持續下跌，致被告信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一二○，經通知補繳差額詎未獲置理等語，依原告之「復華證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法」第二十條規定，原告須通知並送達被告補繳差額，惟原告並未提出已通知被告補繳差額之證明，且亦未於起訴狀中計算出整戶擔保維持率低於百分之一二○之證明，故原告應證其說。
（五）依被告與張朝翔於八十八年四月十四日簽定之協議書，其中第一條即明訂：「一、本協議書所提及有關乙方（即被告）之帳戶，自開戶起即全由甲方（即張朝翔）支配使用，乙方僅係開戶提供甲方或其指定之人使用，至於使用中之有價證券買賣（包括集中交易市場、店頭市場）、交易過程、價格決定與取消、資金來源與去向、均為甲方之行為與乙方無關。二、本協議書之訂立，係因甲方借用乙方帳戶投資有價證券，為解決證券金融糾紛而為之，如甲方與證金公司、證券公司簽定之協議，若不利乙方者，其效力不及於乙方。三、本協議書之簽定，並不代表乙方承認就有附表所示之有價證券交易有任何違法或過失情事，若有任何人於訴訟中以本協議對乙方為不利之攻擊方法，效力不及於乙方」。協議書第四頁即列有本件買賣股票之融資債務。嗣後，八十八年六月二十一日，原告與張朝翔、張朝喨作成協議書，確認張氏兄弟與被告為併存之債務承擔人。依一般社會經驗，找尋併存之債務承擔人或連帶保證人，必然找較當事人更有資力者。原告之所以會找負債高達一千二百億之張氏兄弟為併存之債務承擔人，顯然認為此筆債務之追索對象為張氏兄弟而非被告，被告僅為張朝翔等之人頭。
（六）代理權係使以代理人名義所為法律行為的效力，得直接歸屬於本人的法律上權能。其所以非屬權利，因代理權非為代理人的利益而存在，而是為本人的利益而賦予。其所以非屬能力，因其非在使代理人取得某種權利或義務，乃在擴大本人的法律上交易活動。代理人於代理權限內所為意思表示（或受意思表示），須以「本人名義為之」，學說上稱為顯名原則（公開原則），其目的在於保護相對人，俾其知悉本人究為何人。為緩和顯名原則，判例學說尚承認所謂的「隱名代理」，即代理人雖未以本人名義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，亦得發生代理之效果。我國最高法院雖未有判例明文承認隱名代理，惟自七十年以後，有二十五例判決使用隱名代理，可見最高法院已逐漸廣為使用隱名代理為判決基礎。而表見代理，指有一定的事實足使相對人信賴代理權存在（代理權存在的外觀），而使本人負授權人的責任。民法第一六九條所以被認為係表見代理，因其具有代理權存在的外觀，即本人由自己的行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示。本件原告於與被告締結融資融券契約時，即知悉被告僅為張朝翔之人頭，如前所述。因此，從締結融資融券契約開始，被告僅為張朝翔之代理人，法律行為之本人為張朝翔，因此雖被告未以張朝翔之名義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為原告所明知或可得而知亦發生代理之效果。縱令鈞院不認為本件可以成立「隱名代理」，依本件之客觀事實，也足使原告信賴被告僅為張朝翔之代理人，而令張朝翔負授權人責任。目前，股市做手利用人頭戶炒作股票，造成股市秩序大亂，股市做手當然是最大禍首，但證券金融公司徵信不夠確實，讓毫無償還債務能力之人頭透過股市做手製造之高存款餘額之假象，取得高額度之融資融券，也應負擔部分責任。試想：某股市做手只要擁有新台幣二千萬元之資金，分成四個五百萬元，即可利用這四個五百萬元，使用四個人頭，開立四個第四級信用交易帳戶，隔天把這四個五百萬元提領出來，再利用另外四個人頭，存入人頭之帳戶，又可開立四個第四級信用帳戶，．．．等等。依此情形，假設重覆二十次，即利用八十個人頭，其所需資金成本僅二千萬，卻可融資買賣股票資金達十二億元，股市之秩序就是如此弄亂的。因此，股票市場人頭戶泛濫之情形，證券金融公司徵信不夠確實，讓毫無償債能力之人頭，負擔高額之融資額度，證券金融公司難辭其咎。綜上所陳，原告於與被告簽訂融資融券契約時，即明知被告僅為張朝翔之人頭，融資債務之請求對象應為張朝翔而非被告，因此原告之請求為無理由。
三、證據：提出台灣證券交易所股份有限公司營業細則節本一份、不起訴處分書及調
查局偵訊筆錄各一份、證券金融事業管理規則一份、復華證券金融股份有限公司融資融券操作辦法一份、本院八十八年度訴字第四二三六號、八十九年度重訴字第三六０號、八十八年度重訴字第一０一三號民事判決各一份、八十九年度重訴字第二三０五號清償債務事件九十年三月七日準備程序筆錄影本一份、類似案件融資融券契約書影本一份、類似案件徵信文件及銀行存摺影本一份、本院八十九年度訴字第五三三三號、八十九年度重訴字第四六三二號判決影本各一份、被告與張朝翔間協議書影本一份、原告與張朝翔、張朝喨間協議書影本一份、最高法院八十六年度台上字第三一八０號、八十五年度台上字第四一七號判決影本各一份為證。
丙、本院依職權調取本院八十九年度北簡字第九八四七號民事卷宗。理 由
一、原告起訴主張被告於八十五年十二月四日，向原告申請開立第000000000號信用交易帳戶，訂立融資融券契約，嗣被告自八十七年九月十日起融資買進「國產車」股票二十萬八千股，向原告融資七百四十八萬八千元，同時提供前揭股票予原告擔保融資債務。而「國產車」股票於八十七年底價格持續下跌，致被告信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，經通知補繳差額未獲置理，原告本應依契約於集中交易市場上處分擔保品，惟該股票經證券主管機關公告停止在集中交易市場上買賣，並終止其上市，致原告未能依契約規定處分。該股票嗣轉為櫃檯買賣中心之管理股票，原告乃於九十年二月二十三日處分之，並取償利息八萬二千三百十四元，尚欠如主文所示之本金及利息、違約金，為此依兩造所訂融資融券契約及為契約一部之操作辦法，提起本件訴訟。
二、被告則以：（一）系爭融資融券契約，因違反消費者保護法，且開戶程序未完成，而無效或不成立。（二）被告並無資力成為融資融券第四級之信用交易戶，原告徵信不完全，應自行負擔風險及不利益。（三）被告並非實際買賣股票之人，系爭融資借貸關係於原、被告間並不存在，且兩造締結融資融券契約時，原告明知被告為訴外人張朝翔等之人頭，融資債務之請求對象應為張朝翔而非被告，被告僅為張朝翔之代理人，法律行為之效果應歸屬於法律行為之本人張朝翔。（四）原告並未證明已通知被告補繳差額，亦未舉證該信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一二○等語，資為辯解。
三、原告主張被告於八十五年十二月四日向其申請開立第000000000號信用帳號，訂立融資融券契約，嗣被告自八十七年九月十日起融資買進「國產車」股票二十萬八千股，向原告融資七百四十八萬八千元，而「國產車」股票於八十七年底價格持續下跌，致被告信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，經通知補繳差額未獲置理，原告本應依契約於集中交易市場上處分擔保品，惟該股票經證券主管機關公告停止在集中交易市場上買賣，並終止其上市，致原告未能依契約規定處分，嗣該股票轉為櫃臺買賣中心之管理股票，原告乃於九十年二月二十三日處分該股票，並就利息部分獲償八萬二千三百十四元，尚欠如本金七百四十八萬八千元及如主文所示之利息、違約金等情，業據提出開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、融資分戶帳、臺灣證券交易所股份有限公司公告等件為證，被告對於開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上簽名之真正，及在該帳戶內融資買進國產車股票之數量及融資金額均不爭執，惟否認其為本件融資融券契約之當事人，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者，乃系爭融資融券契約是否成立及其效力如何？系爭融資融券法律關係是否存在於兩造間？及原告能否證明系爭信用交易帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十及已通知被告補繳差額？茲分述如次：
（一）被告辯稱：依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條之一規定，證券經紀商委託開戶，委託人為自然人者，應親持身分證正本辦理開戶並當場簽章，惟被告並未親持相關證件至原告處開戶，而係由原告職員到被告公司，直接要求被告於開戶資料及融資融券契約上簽名後旋即收回，故開戶程序尚未完成，開戶不成立等語，經查：台灣證券交易所股份有限公司營業細則固有上開之規定，然原告或其代理證券商前往客戶處辦理開戶手續，為銀行或證券業普遍之現象，實與上開「親持證件開戶」之規定無違，且縱令違反上開規定，亦僅證券金融公司或代理證券商是否違反行政規範之問題而已，與本件已完成開戶程序之契約效力無涉。被告據此辯稱開戶並未完成，系爭契約不成立云云，已無足取。
（二）被告次辯稱系爭融資融券契約為定型化契約，原告並未提供三十日以上合理期間供其審閱，並因此加重被告之責任及於被告有重大不利益，違反消費者保護法施行細則第十一條第一項及民法第二百四十七條之一之規定云云，按消費者保護法施行細則第十一條第一項及第二項關於定型化契約審閱期間之規定，其目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，防止企業經營者在未給予消費者審閱契約內容機會之前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。經查：本件被告係000年0月000日生，有原告提出開立證券信用交易帳戶申請表所附被告國民身分證影本在卷可憑，且被告自承當時任職於張朝翔經營之企業，以被告當時為三十六歲且有工作經驗之成年人而言，倘對於所簽署之系爭融資融券契約內容有疑義，衡情於簽約前應會向原告之代理證券商承辦人員詢問清楚，俟問明後再行決定，而不致於在對自己權利義務關係尚不瞭解之情形下，即率予簽名，並任由該承辦人員收回契約而不要求給予審閱期間。且被告亦未抗辯原告有限制其在各該申請書或融資融券契約書上簽名之時限，是被告辯稱系爭融資融券契約有違反消費者保護法施行細則上開條文情事，並不足採。又觀之系爭融資融券契約之內容，無非規範融資融券之運作、利息、擔保維持率計算及違約處理方式等事項，且依證券金融事業管理規則第九條規定，該契約需報請證券主管機關核定實施，是實難認系爭融資融券契約有民法第二百四十七條之一所列情事，且該契約書第一條約定：「甲方（即被告）向乙方（即原告）融資融券所生之權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法，及有關法令規章之規定辦理」，亦即約定兩造之權利義務悉依相關之證券法令及證券主管機關所頒布之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而設，亦難謂對於被告有重大不利益之顯失公平情形，是被告抗辯系爭融資融券契約有民法第二百四十七條之一情形，應為無效云云，亦無可取。
（三）被告雖又辯稱：原告所提出之世華商業銀行存摺存款係張朝翔等以其資金製作之被告財力證明，且係於系爭契約成立後始作成，並於存入之隔日即八十五年十二月十一日即轉提五百萬元。原告未嚴格審查，即核予融資額度最高第四級，應自行承擔其風險及不利益云云。經查：原告之代理證券商已於被告之申請書件內備妥財力證明，此有原告提出且為被告所不爭執其真正之世華聯合商業銀行帳號第00000000000號，戶名為甲○○之存摺影本為證。由該帳戶於八十五年十二月十日餘額為五百萬零一百元以觀，應認被告於開戶時，已提出其得以進行系爭融資融券交易之相關財力證明文件，原告以被告之上開存款存摺作為徵信之參考，並無不妥。縱令該筆存款於存入之翌日即提領五百萬元，及該筆存款係於簽署系爭融資融券契約後方存入等情屬實，亦難謂原告徵信有所不實。且被告就前開存款存摺係由張朝翔等以其資金製作之財力證明等事實，復未能舉證以實其說，所辯亦難採信。況原告係依其內部作業程序核准本件融資融券契約額度，縱其徵信有不完全處，僅原告因被告無資力清償融資債務之風險增加而已，尚與系爭融資融券契約是否成立生效無涉，且被告既向原告申請融資並經核貸較高額度而獲有利益，即不得據此主張被告不需負清償之責，被告此項辯解，委無足採。
（四）被告另辯稱並未自行下單買賣前開「國產車」股票，其僅為張朝翔、張朝喨等之人頭，且原告知悉融資之對象為張朝翔等，並逕將與股票買賣有關之存摺及開戶等相關資料交給張朝翔等，故由此產生之風險及損害原告與有過失，應免除被告之清償責任；且本件原告既知悉被告僅為張朝翔之人頭，法律行為之本人即為張朝翔，被告雖未以張朝翔之名義為法律行為，惟實際上有代理之意思，且為原告所明知或可得而知，自發生隱名代理之效果。縱非隱名代理，亦應令張朝翔負授權人責任云云。然：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查本件被告主張原告知悉其僅為張朝翔等之人頭戶，且逕將存摺及買賣股票相關之開戶資料交予張朝翔等人等情，業為原告所否認，則被告就此有利於己之事實自應舉證證明之，然被告未能舉證以實其說，所辯原告與有過失或有重大過失云云，已無足取。
２、次按隱名代理，係指代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之，查被告既未能舉證證明原告明知或可得而知被告係代理張朝翔為法律行為，其主張本件構成隱名代理，法律行為之本人為張朝翔云云，亦不足信。
（五）被告既對於系爭融資融券契約書及開戶申請書之簽名真正不爭執，復自承係受訴外人即禾豐集團李坤欽及林義翔之指示，開立系爭信用交易帳戶（見本院九十年三月二十二日準備程序筆錄），並陳稱：「老闆說要把公司的股票分配給我們」等語（參本院九十年五月十日準備程序筆錄），足見被告開戶之初，即知悉開立系爭信用交易帳戶之目的在於融資買進國產車股票；復參以被告對於股票買賣有關之存摺、印鑑並未向原告索取，及被告提出其與張朝翔於八十八年四月十四日簽立之協議書第一條載有：「：乙方（按指被告）僅係開戶提供甲方（按指張朝翔）或其指定之人使用：」等語，當知被告業已授權由他人使用系爭信用交易帳戶供融資融券買賣股票之用，且被告亦自承為張朝翔、張朝喨等之人頭，則訴外人林義翔受張朝翔、張朝喨指示，在被告之信用交易帳戶融資買進系爭股票，係經被告之同意，可以認定。被告既同意他人借用其帳戶為信用交易行為，就此帳戶內所為交易行為，其法律效果自應歸屬於被告。是被告抗辯並非本件融資債務之債務人、亦未從事本件股票之買賣，不需負擔清償責任云云，即無可採。
（六）而被告另辯稱原告於八十八年六月二十一日曾與張朝翔、張朝喨簽訂協議書，就包括本件被告債務在內之債務進行協商確認張朝翔、張朝喨為併存之債務承擔人，足證本件融資債務之債務人應為張朝翔、張朝喨而非被告云云。按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院四十九年度台上字第二○九○號判例參照）。被告既自承張朝翔、張朝喨為併存之債務承擔人，而張朝翔、張朝喨尚未清償該協議書所約定債務等情，亦為兩造所不爭執，則依前開說明，身為原債務人之被告並未脫離債務關係，自仍應就本件融資借款負清償之責。
（七）至於被告所辯：原告未證明系爭信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，及未證明已經通知被告補繳差額云云，經查：原告主張於八十七年十一月七日，依「國產車」股票當日收盤價計算，被告信用帳戶整戶擔保維持率低於百分之一百二十，即｛〔（42.7＊208000）/0000000〕＊100％= 118％｝等情，此有系爭融資融券契約書第五條規定之整戶擔保維持率計算公示可考，並有原告提出之證券交易情況檔所載八十七年十一月七日國產車股票收盤價格、融資分戶帳所載之融資金額及張數可參，應可採信。又依系爭融資融券契約書第十三條約定：「乙方（即原告）依規定應通知甲方（即被告）之事項，其通知應以郵寄方式為之，如因可歸責於甲方之事由，致無法如期送達時，均以郵局第一次投遞日期為準」，及被告於該契約書將其通訊地址記載為「台北市○○○路○○號五樓」等情，有融資融券契約在卷可按，原告主張其已於八十七年十一月九日將補繳差額之通知寄送被告，復據提出信用交易應補差價明細表及交寄大宗限時掛號函件存根聯等件為證，依上開寄送大宗限時掛號函件存根聯之記載，足見原告已對被告留存之通訊地址以掛號信函通知補繳差額，依兩造上開契約第十三條之約定，即應視為已送達於被告，從而被告辯稱未收到補繳差額之通知云云，亦不可採。
四、按系爭融資融券契約第六條約定：「甲方（即被告）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額：乙方（即原告）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保：：如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償」，第七條第三項後段亦約定：「甲方如超過規定期限未償還融資，乙方並按核定利率百分之十加收違約金」，又於第一條約定：「甲方向乙方融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法：
辦理」，而原告之融資融券業務操作辦法第二十條第二項規定：「：處分擔保品：處分後如不足償還，即自其他融資融券退還款項內扣抵，或以其信用帳戶內之其他款項抵充，仍有不足者，則通知委託人限期清償，利息照融資利率計算自債權發生日起至清償日止」。經查：被告於八十七年九月十日起向原告融資七百四十八萬八千元，買進「國產車」股票二十萬八千股，嗣於八十七年底，因國產車公司財務危機，導致該股票價格持續下跌，致被告信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，經通知補繳差額未獲置理，原告即應依契約於集中交易市場上處分擔保品。惟因該股票經證券主管機關公告停止在集中交易市場上買賣，並終止其上市，以致原告未能依契約規定處分，該股票嗣轉為櫃檯買賣中心之管理股票，原告乃於九十年二月二十三日處分之，並取償利息八萬二千三百十四元，尚欠本金七百四十八萬八千元及自八十七年十月二十一日起之利息、違約金，已如前述。又原告對一般委託人證券融資基本利率，自八十七年二月十三日起調整為年息百分之九．九五，復有原告提出為被告所不爭執之原告致財政部函文附卷可稽，則原告依系爭融資融券契約上開約定及融資融券業務操作辦法之規定，訴請被告給付積欠款項七百四十八萬八千元及自八十七年十月二十一日起至清償日止按年息百分之九．九五計算之利息，並按上開利率百分之十計算之違約金，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日
民事第五庭 審判長法官 王碧芳
法官 林秀圓法官 高偉文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日
法院書記官 郭錦賢