臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二一五六號
原 告 內政部營建署法定代理人 甲○○複 代理人 林愛善被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付履約保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟柒佰貳拾萬元，及自民國八十七年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣玖佰零陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟柒佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二千七百二十萬元，及自民國八十七年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）台灣省政府因精省，其業務由內政部承受，行政院以八十八年六月二十八日台八十八研綜字第三一三一號函公布，內政部以八十八年七月九日台（八八）內人字第八八０四０一一號函轉頒，而按台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）因精省，其業務歸併原告內政部營建署掌理，由原告承受其權利義務；又被告為原告系爭工程合約履約保證金保證書義務人第一商業銀行南台北分行之總公司，依最高法院六十六年度台上字第三四七○號判例要旨指出：「分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但尚不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴」，是本件原告及被告均具當事人適格，合先陳明。
（二）被告與原告訂約，代替訴外人國光環境科技有限公司（下稱國光公司）提供保證金：原告因「淡水河系台北近郊污水截流設施計劃基隆河第一期截流工程汐止抽水站工程」（下稱系爭工程）招標，由訴外人國光公司得標，依原證一工程標單第二十一條規定，得標廠商訂約時應繳納（契約總價）百分之十以上之履約保證金，本件工程契約總價為三億一千一百二十萬元，故履約保證金為三千二百萬元；又依工程標單第二十四條約定：「履約保證金、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之．．（三）主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書。．．」，國光公司乃取得被告分行即第一商業銀行南台北分行出具之原證二履約保證金保證書，由其保證國光公司未履行契約時即給付三千二百萬元保證金予原告之責任，本件訴訟原告即係根據兩造所簽訂之履約保證金保證書契約為請求。
（三）被告依約承擔提供保證金責任：查國光公司於標得本件工程時，原需按約定繳交履約保證金三千二百萬元予原告，此項義務因被告之出具履約保證金保證書而由被告承擔，換言之，當國光公司未能履行契約完成全部工程時，被告即應將保證金如數給付予原告（已解除責任部份除外），此觀諸履約保證金保證書第二條約定：「承包商與住都局簽訂上項工程契約後，『如承包商未能履行契約完成全部工程時』，不論屬何原因，本行（本公司）一經接獲住都局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣三千二百萬元整，或經住都局書面通知，解除部份保證責任後之餘額如數給付住都局，絕不推諉拖延，住都局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（本公司）亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權．．」即明，被告既簽訂履約保證金保證書，即負有依約給付之責任與義務，將現金繳交原告，至於繳交原告後，於原告持有中，該保證金如何運用，屬原告與國光公司間之問題，第三人（如被告）不得過問，就如同國光公司如何使被告與其簽訂保證契約，其間有何約定，屬國光公司與被告間之法律關係，與原告無關，是原告依兩造間履約保證金保證書向被告請求給付，與法相符。
（四）國光公司未依約完成工程，被告因而應負給付之責：國光公司未依約定施工，作輟無常，雖於工程期限屆滿前之八十二年四月三十日完成工程百分之三十三，但迄應完工期限八十二年六月三十日，施工進度僅達百分之三十八，應完工而未完工，顯然違約，嗣後，國光公司甚至因財務困難，請求原告監督付款施作本工程，惟至八十六年七月十日仍因未能依約繼續施作未完工作，經原告逕予終止契約在案，有住都局八十六年七月十日八六住都工字第○五○○二二號函可稽，國光公司既然違約，則被告一經原告書面通知，即應依兩造履約保證金保證書約定，將保證金如數給付原告，絕不推諉拖延，原告得自行處理該款，被告亦絕不得提出任何異議。而因原告曾於國光公司施工期限內，就工程進度達百分之三十三時，解除履約保證金百分之十五之保證責任，故被告仍應負擔「解除部份保證責任後之餘額」之責任，即三千二百萬元之百分之八十五，為二千七百二十萬元。
（五）所謂「未能履行契約完成全部工程」有二，一為期限，一為施工品質，必須兩者兼具，方符合履行契約完成全部工程，倘雖於期限內完工，但施工品質不合約定，或未於期限內完成全部工程，均非履行契約完成全部工程。查原告與第三人國光公司訂定之工程契約約定完工期限為八十二年六月三十日，截至八十二年四月三十日止，第三人工程進度僅達百分之三十三，原告因斯時工程期限尚未屆至，仍給予解除百分之十五之保證責任，至八十二年六月三十日應完工期限屆滿，第三人尚未完成全部工程，即屬「未能履行契約完成全部工程」，被告即負有給付剩餘之百分之八十五之履約保證金之責任，不論嗣後國光公司是否繼續施作工程，是否完成全部工程，因給付條件已成就，被告即應依約給付。
（六）國光公司未能履行契約完成全部工作，證明證據如下：國光公司八十五年十一月三十日為最後一次發包工程部份估驗計價單即原證九，依工程契約第四條第二款，國光公司開工後每十五天得以書面申請估驗一次，請領部分款項，原證九係最後一次之申請，其上記載完成百分率約完成百分之九十三點七之後就未繼續施作；證人林耀星亦到庭作證稱：國光公司未履行契約完成全部工作屬實；又國光公司負責人鍾太郎因與前省住都局局長現任立法委員伍澤元，被懷疑有不法關係，遭檢察官起訴，現正通緝中，由於國光公司負責人已逃亡，且國光公司停業多年，已遭主管機關命令解散，因此絕對不可能履行契約完成全部工程。
（七）依工程契約第五條工程期限之約定：「完成期限：全部工程限於八十二年六月三十日完工。」，惟國光公司並未依期限完工，亦有被告提出之被證一所示，於八十二年九月二日申請展延工期之申請函足證，雖契約第五條第三項關於因故延期之約定，國光公司得以書面向原告申請延期，但並不表示原告即應同意其延期，被告如主張原告同意其延期，應負舉證責任；又縱若原告同意其延期，亦非免除國光公司逾期仍未完工，於完工期限八十二年六月三十日前之八十二年四月三十日施工進度僅達百分之三十三，而僅能解除百分之十五之履約保證責任，其後國光公司雖勉強完成工程進度至百分之九十五，但已逾完工期限，經原告初步估算逾期罰款約達一億九千萬元，自不能解除履約保證責任。
（八）原告提起本件請求，係依據原告與被告間所訂之履約保證金保證書契約，至於被告與國光公司間如何約訂，並不能拘束原告。依兩造所訂契約第二條約定，被告之給付條件係「如承包商未能履行契約完成全部工程時」，該「未能履行契約」所指契約即為原告與國光公司所訂工程契約，國光公司未能履行契約已如前述，被告應給付之條件已成就，實毋庸置喙，被告一再藉詞推托，顯無理由。
（九）本案正確請求案由應為履行提供保證金，查國光公司依承攬契約應提供三千二百萬元現金予原告充為履約保證金，因國光公司自己未提供，委請被告提供，被告同意提供，於正常情形下被告應立即提供現金三千二百萬元，理論上這些現金仍為國光公司所有，但由原告持有，由原告依據與國光公司之約定方式使用。而原告提起本件訴訟並非基於保證關係請求，按民法債編各種之債第二十四節保證，第七百三十九條明定：稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代為履行責任之契約，本案不是保證約定，無主債務人及保證人之區分，無主債務人不履行由保證人代為履行之情形，本案純為國光公司就其承攬契約中應提供三千二百萬元之履約保證金義務，被告承擔該義務而提供，由於被告僅承擔提供履約保證金之義務，非承受國光公司全部承攬契約，並出具履約保證金保證書做為雙方權利義務之唯一根據，因此原告及被告之法律關係應全憑履約保證金保證書之記載，依據民法第九十八條規定：解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，足以說明本案雙方之法律關係為履行提供保證金，非履行對國光公司應履行承攬工程之保證義務。
（十）兩造所簽訂之履約保證金保證書上載明：（一）如承包商未能履行契約完成全部工程時，（二）不論任何原因，本行一經接獲通知，即將上述金額，或解除後之金額如數給付原告。就第一條件論，第一條件為「承包商未完全履行契約完成全部工程」，而被告八十九年十月二十四日書狀已自認國光公司施工程度為98%或95%，不論究竟為98%或95%，畢竟不是100%，則依據被告該自認，第一條件顯已成就；再就第二條件論，第二條件為「不論任何原因，本行一經接獲通知」，既然是不論任何原因，而且原告已為通知，被告即應依約定，不應考慮其他因素，只要國光公司未全部完工，被告就應給付。
（十一）原告本件請求之催告及利息起算：原告前曾於八十六年十二月十六日以原證六之八六住都工字第○九二○九○號函，促被告於同年十二月卅一日前給付前述履約保證金，惟迄今仍未獲給付，原告不得已乃依兩造間履約保證金保證書提起本訴，並請求自八十七年一月一日起至清償日按年息百分之五計算之利息。
（十二）對被告抗辯所為之陳述：
１、按民法所稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。本件兩造訂立之履約保證金保證書，係約定當第三人國光公司未能完成全部工程時，被告一經接獲通知，應立即給付原告履約保證金新台幣三千二百萬元，而非於國光公司未能完成全部工程時（即一方於他方之債務人不履行債務時），由被告代為完成全部工程（即由其代負履行責任）之契約，是被告舉最高法院八十六年度台上字第三二九八號判決意旨，指本件履約保證金保證書之性質屬於民法上之保證，顯然有誤，從而，其依最高法院八十八年台上字第一○○九號民事判決及論文研究，辯稱履約保證契約有從屬於主債務之承攬契約之效力，當無理由。
２、被告所舉最高法院八十六年度台上字第三二九八號民事判決意旨，係指銀行為出具履約保證金保證書之行為仍與為保證行為一樣，皆受其他法律規定或公司章程規定之限制，非謂銀行出具履約保證金保證書之行為即為保證之行為。
３、依被告提出之被證五號八十七年二月二十四日八七住都工字第○○三三九二號函，已對解除履約保證責任作了說明，且因國光公司逾期未完工，當時經初步估算逾期罰款已達約一億九千萬元，而履約保證金保證書未就解除履約保證責任為任何約定，被告再就解除履約保證責任若干而為卸責之詞，實無理由。
４、退萬步言之，縱如被告所指本件履約保證金之性質為民法上之保證，主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，但因第三人國光公司逾期未完工，依合約規定也只能解除百分之十五之履約保證金，因應完工期限八十二年六月三十日前只完工達百分之三十三，尚未達百分之五十，只能無息退還百分之十五之履約保證金，故被告仍不得依其主張僅給付百分之四十之履約保證金。
５、有關被告所舉鈞院八十九年度訴字第二四一五號民事判決，該判決原告與被告間之約定與本案完全不同，該案兩造係約定「委任人簽訂上項契約後，如未能履約致使貴公司（即原告）蒙受損失，本行（即被告）願在上述履約保證金範圍內負賠償之責。」，而本件則僅約定「如承包商未能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因，本行一經接獲住都局書面通知，即將上述履約保證金新臺幣三千二百萬元整，．．如數給付住都局。」；兩案不同點有：⑴本案為獨立契約，屬於原告與被告間之契約，唯一與國光公司有關係的就是－國光公司「未能履行契約完成全部工程」，其餘與國光公司無關，⑵本案只要承包商「未能履行契約完成全部工程時」，被告即應付款，而另案需證明遭受損失，⑶本案被告之義務為代替國光公司給付新台幣，非代替國光公司履行損害賠償責任，而且支付條件為「如承包商未能履行契約完成全部工程時」，條件已成就，故被告有給付義務。
６、原告與被告間無按工程進行程度解除責任之約定：被告辯稱原告與國光公司契約中第二十三條規定，履約保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還規定辦理，依契約，原告已解除百分之十五之保證責任，則依前開分期退還之比例，原告應解除被告計百分之六十之履約保證金，而原告以不正當消極行為阻止條件成就，應視為條件成就，解除責任至剩百分之四十云云，惟查：⑴原告與被告間本來就沒有如何解除責任之約定；⑵被告引用原告與國光公司間之契約第二十三條，然該條約定為原告與國光公司間之約定，非原告與被告間之約定，被告非該契約之當事人，故該條不適用本案；⑶詳閱原告與國光公司契約之第二十三條，該條僅適用有關國光公司提供履約保證金現金之情形，本案國光公司非提供履約保證金，與國光公司選擇以銀行（即被告）承擔提供履約保證金義務之情形不同，故該條不適用本案；⑷被告辯稱，原告應依據工程進行程度解除其責任，但詳閱契約雙方並無按工程進度比例解除責任之約定，由於原告與被告間並無按工程進度比例解除責任之約定，故無所謂阻止條件成就之民法第一百零一條情形。
７、本案非保證故不適用民法第七百四十條規定：被告引民法第七百四十條規定，主張其義務不應大於主債務人國光公司，惟原告自始主張被告為承擔國光公司提供履約保證金之義務，非國光公司之保證人，由於被告非國光公司之保證人，故本案不適用民法第七百四十條有關保證人責任不大於主債務人之規定。
８、本案契約中之「解除」字樣乃民法上「免除」之意：⑴由於雙方契約使用「解除」字樣，原告訴狀之前亦使用「解除」字樣，然詳查契約中「解除」之意，為原告對被告表示不必提供履約保證金之意，這種不必提供履約保證金之法律效果為免去被告提供之義務，其法律性質為民法第三百四十三條之免除；⑵民法第三百四十三條規定，債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，本案原告曾向被告表示解除百分之十五責任，即為免除其百分之十五之義務，未免除之百分之八十五部分，則被告仍應履行；⑶原告是否對被告免除義務（即解除），屬原告之權利，非法律行為之條件，被告將屬於民法上「免除」性質之「解除」，誤解為民法上之「條件」，進而錯誤引用民法第一百零一條有關阻擾條件成就之規定，其主張顯不可採。
９、原告否認有按工程進度比例免除被告部分責任之約定：被告辯稱原告與國光公司契約第二十三條有關履約保證金按工程進度比例返還之規定，於銀行出具保證金保證書時，亦有適用，惟查：⑴原告否認與被告間有按工程進度比例免除被告部分責任之約定；⑵被告所引用契約第二十三條，是原告與國光公司間之契約，非原告與被告間之契約，被告非該契約當事人，故該契約不適用於原告與被告間之法律關係；⑶於被證三中，原告固曾以公函：「依工程契約規定，本局同意解除貴行保證該工程履約保證金累計至一五%之保證責任。」，惟該函是依據國光公司八十二年五月六日申請書辦理，對於非契約當事人之被告則無權援用。
１０、原告否認有違誠信原則情事：被告辯稱未解除（原告認為應解釋為免除）有違誠信原則，惟查：⑴國光公司逾期未完工，原告依法追索違約金，因而不免除被告保證責任，此為正當權利之行使，未違誠信原則；⑵被證三函是於國光公司無逾期違約之情況下所發，如今國光公司逾期違約，情況完全不同，不同狀況當然有不同的處理方式，不同的處理方式因狀況不同而相異，不涉及誠信原則；⑶於國光公司積欠巨額違約金狀況下，造成原告嚴重損失，又催討無門，依據誠信原則，被告本應迅速代替國光公司繳交履約保證金，用以降低原告損失，事實上被告拒絕繳交多年，讓原告獨撐損失，被告於履行義務顯然有違誠信原則，非原告有違誠信原則。
１１、兩造所訂契約並無按工程進度解除部分保證責任之約定，被告主張應依工程進度解除部分保證責任並無依據，退萬步言之，縱被告與國光公司一樣均能按工程進度解除部分保證責任，依工程契約約定，國光公司也只能解除百分之十五之責任，並無保證人責任大於主債務人之情形，被告對此一再指摘，顯有誤會。
１２、原告否認不論實際損害如何均應按工程進度分批免除債務：被告辯稱為避免承包商資金不足，而委託銀行出具履約保證書，銀行轉價要求承包商提供一定成數擔保品，履約保證金分批退還係依工程進度，非自可能之損害額決定，惟查：⑴如當初國光公司選擇提供保證金，則該保證金得抵充違約金，豈有改用保證書方式，反不得抵充違約金；⑵原告與被告間之契約無按工程進度分批免除（解除）之約定，故無所謂按工程進度或損害免除債務之問題；⑶國光公司依約本應於八十一年九月訂約時提供三千二百萬元之履約保證金，國光公司選擇以被告保證書代替提供金三千二百萬元，至目前為止，原告尚未自國光公司或被告收取分文，對於國光公司營運資金已夠寬鬆，有助國光公司運轉；⑷原告否認本案國光公司曾提供擔保品設定擔保，縱有設定，亦與本案無關。
１３、原告對被告所提出之證據，包括借款申請書、委任保證契約、約定書，形式上並不爭執，但對證明力爭執，其性質屬於被告與國光公司內部間之法律文件，與本案原、被告所簽定契約之性質不符，本案屬於「被告承諾承擔提供保證金義務」，與該等文件屬於「保證性質」完全不同。
１４、本案國光公司未完工故無正式驗收合格之日：被告辯稱本案為定期保證契約，原告行使權利必須在期限內行使，請原告提出完工及驗收的日期等語，惟查：⑴原告已主張由於國光公司未全部完工，故無國光公司完工及驗收日期；⑵至於其他公司有無完工及驗收，與被告無關；⑶原告否認本案為定期保證契約。
１５、被告承擔國光公司提供保證金義務，非國光公司之連帶保證人：被告辯稱被告僅是做履約保證而不是整件工程的連帶保證，即使國光公司有逾期，與被告也沒有關係，履約保證只是為了督促工程確實有進行達到進度，逾期完工的部分只是原告要不要對國光公司行使解約或請求損害賠償的權利云云，惟查：⑴被告稱國光公司「逾期完工」，然事實上國光公司是「逾期仍未完工」，被告所稱國光公司「逾期完工」與事實不符；⑵被告否認係國光公司整件工程的連帶保證，惟原告自始即未主張被告為國光公司之連帶保證人；⑶兩造契約僅約定，國光公司「未能履行契約完成全部工程時」即應給付履約保證金（經解除部分除外），只要「未能履行契約完成全部工程」就是「未能履行契約完成全部工程」，即使只有百分之一未能履行契約完成全部工程，也是「未能履行契約完成全部工程」，依雙方約定，只要國光公司「未能履行契約完成全部工程」，被告就應給付履約保證金；⑷國光公司與原告間關於履約保證金之約定，所謂履約保證金就是保證國光公司依約履行契約，而依約履行契約不只是工程品質，而是包括於約定期限內完工之履行契約，國光公司不但未於約定期限內完工，而且是長期逾期也未完工，國光公司負責人鍾太郎因涉及刑事案件，早已逃匿無縱，「未能履行契約完成全部工程」甚明；⑸前已論及，原告與被告間本無按工程進行程度解除其提供履約保證金責任之約定，只有約定原告有權「解除部分保證責任」，而解除乃意思表示之一種，本案原告僅對被告解除百分之十五責任，其餘原告未曾對被告有任何解除之意思表示，只要未解除，被告即應負責。
１６、原告與被告之契約並無依據承攬工程進行程度解除提供履約保證金比例之約定，被告所稱解除百分之十五、二十二、二十五及四十等等，均非原告與被告契約內容；假若被告得引用國光公司與原告間之契約，惟該約亦僅約定履約保證現金之解除返還，對於本案由第三人（即被告）提供保證金保證書之解除並無約定，見被告所引用有關解除之契約條文均為「無息返還」字樣，不是約定被告依比例不用給付。
１７、被告所提證物私文書部分，原告否認真正，縱為真正也與本案無關，任何工程工期於契約上均已詳細明訂，國光公司無權片面請求延長工期。
三、證據：提出原告與國光公司工程標單節本、原告與被告履約保證金保證書、原告與國光公司工程契約節本、原告八六住都工字第○五○○二二號函、原告八二住都工字第三五六六○號函、原告八六住都工字第○九二○九○號函、內政部八十八年七月九日台（八八）內人字第八八○四○一一號函及附件、原告與國光公司工程契約書、國光公司八十五年十一月三十日估驗計價單、國光公司經濟部公司登記基本資料等件為證，並聲請向台灣板橋地方法院檢察署查詢鍾太郎通緝情形、訊問證人林耀星。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件原告起訴略以訴外人國光公司承攬系爭工程，由被告為國光公司擔任履約保證，履約保證責任金額為三千二百萬元，茲因國光公司發生財務困難未依約完工，經原告通知國光公司終止契約，並通知被告依履約保證金保證書給付未解除之百分之八十五保證責任、即二千七百二十萬元整，被告迄未支付，故提起本訴云云。然查，被告之履約保證責任已依法、依約解免：
１、原告應先證明國光公司有未能履行契約完成全部工程之事實：查本件被告出具予原告之履約保證金保證書第二條約定「承包商與住都局簽訂上項工程契約（即「淡水河系台北近郊污水截流設施計劃基隆何第一期截流工程－汐止抽水站工程」合約）後，如承包商未能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因，本行一經接獲住都局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣三千二百萬元或經住都局書面通知解除部份保證責任後之餘額如數給付住都局‧‧」，茲履約保證書約定以國光公司有未能履行契約完成全部工程為保證責任發生之要件，故國光公司有無未能履行契約完成全部工程之情，為首應查明者；雖國光公司與原告所簽訂之工程標單第五條規定之完工日期為八十二年六月三十日，惟同條第三項約定「如因甲方之原因或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方得以書面向甲方申請延期，‧‧‧」，茲依被證一國光公司於八十二年九月二日致住都局函及被證二八十四年十月二日申請書之主張及所敘明之工程追加、人力不可抗拒等事證，足證本件已構成合約第五條第三項應展延工期之因素；而國光公司曾就展延工期事宜聲請仲裁，雖其後仲裁聲請被駁回，惟揆該仲裁判斷書理由，係以該仲裁聲請不符仲裁之法定要件而遭程序駁回，並非認定工期不得展延，故該仲裁判斷尚無法為國光公司未能履約之證明；雖原告以國光公司之負責人因刑案遭通緝、主張系爭工程不可能完工云云，惟查國光公司為法人組織並非一人公司，故負責人個人動向尚不足以說明該公司履行本契約之情形，茲本件履約保證既以國光公司有未能履行契約完成全部工程為給付履約保證金之停止條件，原告未先就國光公司展延工期之請求先為核定，即以國光公司遲延完工為由，轉向被告請求付款，自有未洽。
２、本件為定期限額保證，原告未於期限內對被告起訴請求，被告之保證責任自已免除：按「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期限內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任」民法第七百五十二條訂有明文，本件履約保證既為保證之性質，自有前開條文之適用。依本件履約保證金保證書第三條約定：被告之履約保證有效期限係至系爭工程正式驗收合格之日止，其意在令原告結算被告於一定期限內（完工前）所應負之保證責任及範圍，避免因完工前已發生之履約保證責任於完工後無法確認，亦在避免保證責任懸宕不決、造成保證責任之擴大，故自不問該工程係由何人所完工，茲依原告所主張，本件早於八十
六、七年間由第三人完工驗收，原告遲至八十九年間始對被告為審判上之請求，揆諸定期保證之規定，自無理由。
３、退一萬步言，被告之履約保證責任至少應解除百分之六十：查本件履約保證金保證書第二條規定：如承包商未能履行契約完成全部工程時，一經接獲住都局書面通知，被告應將履約保證金新台幣三千二百萬元或經住都局書面通知，解除部份保證責任後之餘額如數給付住都局，故本件被告之履約保證責任額度，應依工程執行之進度按比率解除，至於如何依進度解除保證責任，依保證人得援用主債務人所有之抗辯對抗債權人之規定，被告自得援引住都局與國光公司簽定之工程合約第二十三條規定主張：履約保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期「各」以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還。依該規定，系爭履約保證金應按工程進度計算退還之比例，其退還比例應分別如下：⑴工程完成百分之二十五時，退還15%之履約保證金、⑵工程完成百分之五十時，合計退還35%(15%+20%)之履約保證金、⑶工程完成百分之七十五時，合計退還60%(15%+20%+25%)之履約保證金、⑷工程完成百分之百（正式驗收合格）時，合計退還100%(15%+20%+25%+40%) 之履約保證金。本件訴外人國光公司於八十四年四月間（原告通知國光公司終止承攬契約前）施工進度已達百分之九十八，可參被證二、四、五，故依前開分期退還之比例計算，原告應解除被告計60%之履約保證金責任，準此，原告充其量僅能請求被告給付殘餘40%即約一千二百八十萬元之履約保證金，原告提起本訴仍以85%核計，請求被告支付二千七百二十萬元之履約保證金，要無理由。
４、原告故意不解除被告之履約保證責任，應視為解除條件已成就：查原告曾於施工進度達百分之三十三時，通知被告按比率解除百分之十五之保證責任，此有原告於八十二年五月二十日通知被告解除百分之十五之保證責任函可稽，茲國光公司於八十四年四月間施工進度已達百分之九十八，此有國光公司前揭八十四年十月二日被證二函稱「本工程目前進度已達百分之九十八以上‧‧」，及原告八十四年十月十六日被證四函以「本工程土建部份業已施作完成，另電氣機械追加部份正積極趕工中，預定八十四年十二月三十一日前完工」，及原告八十七年二月二十四日被證五函以：「承商陸續施工至八十四年四月間完成本工程施工進度達百分之九十五」，是本件應解除被告百分之六十保證責任之條件早已成就，被告應僅餘百分之四十之擔保責任，原告仍請求被告負擔百分之八十五之保證責任，自無理由。按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件成就者，視為條件已成就」，民法第一百零一條第一項定有明文，雖原告未通知被告解除百分之六十之保證責任，惟原告於解除條件成就、國光公司復通知原告依約解除被告之部份責任，原告遲不為解除責任之通知，原告顯係有以不正當消極行為阻止條件成就之情，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為條件業已成就，被告之擔保責任經解除後僅餘百分之四十，從而原告請求被告負擔百分之八十五之保證責任，為無理由。
（二）對於被告所提出之前揭抗辯，原告雖主張：１、本件履約保證之法律性質為債務之承擔、無民法保證規定之適用；２、兩造間之履約保證契約獨立於原告與國光公司間之工程契約，被告無權引用工程契約之內容為付款之抗辯；３、工程契約內有關履約保證金按工程進度返回等規定僅適用於承包商提出履約保證金之情況、不適用於由銀行提供履約保證書之情況；４、原告於承包商達成進度但有損害發生之情況、雖未行使履約保證金權利但銀行之履約保證責任仍未解除云云，然查：
１、系爭履約保證金保證書約定之解讀及真意：查本件被告出具予原告之履約保證金保證書第二條約定：「承包商與住都局簽訂上項工程契約後，如承包商未能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因，本行一經接獲住都局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣三千二百萬元或經住都局書面通知解除部份保證責任後之餘額如數給付住都局‧‧」其意義為：
⑴被告之履約保證責任係於「承包商未能履行契約完成全部工程並經住都局書面通
知時」始發生：依前開條款規定「承包商未能履行契約完成全部工程並經住都局書面通知時」為被告履約保證責任發生之條件，而承包商是否不能履行契約完成全部工程，則應以主契約認定之，故履約保證責任之認定及適用上，顯無法與主債務契約（工程契約）分離，履約保證既以國光公司有未能履行契約完成全部工程為給付履約保證金之停止條件，原告未證明國光公司無法完工前，自不得向被告請求付款。
⑵被告所須負擔之保證額度限於「經住都局書面通知解除部份保證責任後之餘額」
：如后所述，被告得援引主債務契約（即國光公司與住都局間之工程合約）之規定對抗原告，被告所須負擔之保證額度限於「經住都局書面通知解除部份保證責任後之餘額」，故被告並非無因、無條件之提出全額履約保證金，其中「經住都局書面通知解除部份保證責任後之餘額」，即係依住都局與國光公司簽定之工程標單第二十三條規定：履約保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還規定辦理。
２、系爭履約保證之法律性質屬民法所定（定期限額）保證，而非債務承擔：原告陳稱「本案純為國光公司就其承攬契約中應提供三千二百萬元之履約保證金義務，被告承諾承擔該義務而提供，‧‧故本件被告非履行對國光公司應履行承攬工程之保證義務」、被告不得援用主契約之事由對抗原告云云。但查：
⑴訴外人國光公司因承攬原告系爭工程，向被告申請提供履約保證之申請書、委任
保證契約等資料，依國光公司向被告所出具委任保證契約第一條所載，國光公司係委請被告就國光公司承包之「台灣省政府住宅及都市發展局之淡水河系台北近郊污水截流設施計劃基隆河第一期截流工程－汐止抽水站工程之契約」，在新台幣三千二百萬元之範圍內保證國光公司履行契約義務，被告係保證國光公司履行系爭工程契約（即原告與國光公司簽訂之系爭汐止抽水站工程之契約）、並非承擔國光公司提供三千二百萬元之履約保證金義務，故兩造間之履約保證契約自無法獨立於原告與國光公司間之工程契約，是原告以被告提供之履約保證為債務承擔非限額保證性質，並進而主張被告不得援用工程契約中有關履約保證之規定對抗原告乙節，顯與兩造及被告與國光公司委任真義不符。
⑵次依最高法院八十六年度台上字第三二九八號民事判決意旨：認為出具履約保證
書之銀行，仍有公司法第十六條所定「公司除依其他法律規定或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。如違反此項規定，以公司名義為人保證，對於公司不生效力」之適用，可見履約保證性質上為民法之保證；最高法院八十八年台上字第一００九號民事判決亦認：「保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務人所負債務縱有一部未經清償，而該部分已由債權人免除，因而主債務全部消滅者，保證債務當然隨之消滅，最高法院著有二十二年上字第四九五號判例，本件上訴人主張，前開保證書之性質為保證契約，乃兩造所訂承攬契約之從契約，則依其所述，於承攬契約因解除而消滅時，該保證契約即隨之消滅，保證債權人即被上訴人自無從就已不存在之保證契約，再為解除保證人保證責任之意思表示，上訴人該項請求顯於法不合」云云，亦認履約保證契約有從屬於主債務之承攬契約之效力。
⑶論文研究：由金融機構提供履約保證之情形，由於其目的除在承攬人違約或未能
依約履行時，賦予定作人得直接向銀行就承攬人不履行所造成之損害請求賠償之權利外，更重要者，在於提供定作人一項關於該工程承攬人債信之保證，因此由銀行提供之履約保證，其法律性質自與由承攬人提供之履約保證金不同；銀行出具之工程履約保證金保證書應係代履約保證金之提出，並非代替物，故銀行出具之保證書，其性質一般均認為係依據民法第七百三十九條至七百五十六條有關保證之相關條文規定而成立之保證契約，具有從屬於主債務契約（工程合約）、代位性（代負賠償損失之保證契約）、補充性等性質；僅保證書約定之賠償方式為支付賠償款而非代為完成有所不同爾，故依附件三學說見解，履約保證確與民法保證之性質相同。
⑷準此，本件主債務人國光公司所有之抗辯，被告均得主張，進而被告於被要求代
主債務人國光公司履行保證債務時，自得按保證債務之從屬性與補充性，審查定作人住都局與承攬人國光公司間契約之履行及履約保證金責任解除之情形，並援引適用於履約保證責任之解除之規定。
（三）系爭履約保證金保證書之保證責任應適用工程合約之規定，按進度比率解除，雖原告另以原告與國光公司之工程合約中僅約定履約保證金之現金按進度解除返還，但對於本案由第三人提供保證金保證書之情形並無分批解除之規定，並以條文係規定「無息返還」字樣，認被告無比例解除之適用云云，然查：
⑴關於原告與國光公司間履約保證金之提供係規定於第二十一條：「得標廠商訂約
時應繳納百分之十以上之履約保證金，該保證金除得依第二十四條規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定之『一定金額』者，並得以主辦工程機關認可之舖保二家代之」，另二十四條規定：「履約保證金‧‧得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之：（三）主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書」，從上規定可知，得標廠商不論係提供現金或銀行出具之履約保證金保證書，其效力均等同於履約保證金，故有關履約保證金之所有規定自當然一體適用而無分軒至，從而第二十三條有關履約保證金按工程進度比例返還之規定，於以其它等值物品換抵履約保證金時，自亦有適用。
⑵況原告確曾於施工進度達百分之三十三時，依前開工程契約規定通知被告按比率
解除被告百分之十五之履約保證責任，此有原告於八十二年五月二十日以被證三函通知被告謂「現該工程截至八十二年四月三十日已完成三三%，依工程契約規定，本局同意解除貴行（被告）保證該工程履約保證金累計一五%之保證責任」可稽，且經鈞院訊問原告傳訊之證人林耀星即其曾擔任係爭工程工務所主任，經詢以前開公函所指「依工程規定」為何義，證人亦證稱「被證三我有看過，關於所謂依契約約定解除百分之十五的保證責任，是依（國光公司與住都局簽訂之）契約第二十三條及履約保證金保證書」在卷可稽，足見三方契約真義，對於履約保證書之情形確亦有按工程進度解除保證責任之適用；按行使權利、履行義務，應依誠實信用方法，原告依誠信原則，實不應於訴訟中為相反之主張。
⑶抑有進者，被告既係就國光公司之工程合約為限額之保證，且系爭履約保證又係
代替履約保證金之提出，故工程合約中有關履約保證金之相關規定，自得援以適用在履約保證書之情形。本件履約保證之法律性質，除保證之範圍依民法第七百四十條契約另有訂定之規定而成為限額保證外，其餘應與民法上之保證同，依民法第七百四十條「保證人之負擔較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度」之規定，保證人之責任亦不應大於主債務人，準此，依原告與國光公司簽定之工程標單第二十三條規定：履約保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還；另第二
十一、二十四條則規定：履約保證金得以主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書提出代替，故解釋上，第二十三條之規定自可一體適用於第二十四條所示之各種保證方式，本件承攬人依合約自行提出保證金時，尚且得依第二十三條按工程進度分期退還保證金，則在由第三人以保證金保證書代替履約保證金提出之情形，揆之前開「保證人之負擔較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度」之規定，斷無令被告負擔較國光公司為重之保證責任之理。
（四）系爭履約保證金保證書與工程合約間有主債務及從屬債務之關係，不能單獨適用：
１、承前所述，被告之履約保證責任係於「承包商未能履行契約完成全部工程時」始發生，故履約保證責任之認定及適用上，顯無法與主債務契約（工程契約）分離。再者，被告所須負擔之保證額度限於「經住都局書面通知解除部份保證責任後之餘額」，並非無因、無條件之提出全額履約保證金，上情與原告所指被告為單純承擔履約保證金債務、不得援引主債務人之抗辯者不同。
２、茲在由銀行提供履約保證之情形，由於其目的除在承攬人違約或未能依約履行時，賦予定作人得直接向銀行就承攬人不履行所造成之損害請求賠償之權利外，更重要者，在於提供定作人一項關於該工程承攬人債信之保證，因此由銀行提供之履約保證，其法律性質自與由承攬人提供之履約保證金不同；銀行出具之工程履約保證金保證書應係代履約保證金之提出，並非代替物，故銀行出具之保證書，其性質一般均認為係民法上之保證契約（代負賠償損失之保證契約）、從屬於主債務契約（工程合約）；準此，本件主債務人國光公司所有之抗辯，被告均得主張，進而被告於原告要求代主債務人國光公司履行保證金債務時，自得按保證債務之從屬性與補充性，審查定作人原告與承攬人國光公司間契約之履行及保證責任解除之情形，故原告主張系爭履約保證書與工程合約完全無關，顯與事實不符，洵無可採。
（五）原告於承包商達成約定進度後，不論原告有無損害發生，原告未行使其履約保證權利，履約保證責任應即按進度比例解除之：
１、關於履約保證金按工程進度分批返還之規定意旨：查一般公共建設之大型承攬工程合約，工程總價動輒上億、數十億元，如工程進行中之資金均須由承攬人自行籌措，則必須資金雄厚之承攬人使得承作，此與一般商業運作模式（盡量維持較低之流動資金比例）相違。既然對業主最有保障之「工程資金全由承包商籌措」之商業模式不可行，然為避免承包商於施工中遭遇資金不足之困難、復為確保工程之順利履行減少業主之損害，工程實務上乃發展出「工程預付款」及「履約保證」制度制衡，後者更衍生出銀行履約保證之模式，惟不論如何，二種制度（預付款及銀行履約保證）均在降低承包商之流動資金負擔，然就銀行履約保證金制度言之，承包商雖不需為現金之現實提出，但委託銀行出具履約保證書，銀行為轉價風險亦會相對要求承商提供一定成數之擔保品設定擔保與銀行，承包商雖然沒有流動資金之限制，惟因擔保品之提供銀行，亦同樣造成其信用無法擴張、融資受限等資金面之問題，為避免此一問題並為確保工程仍能按進度獲得相當之擔保，故而發展出履約保證金可隨工程進度分批退還之制度。
２、換言之，履約保證金分批退還之規定係建立於：「工程進度持續進行、與因不履約所造成之損害係成反比」之理論基礎上，而不論實際損害如何，且工程進度一般均可透過已計價金額計算較無爭議、然損害賠償則無定數，故履約保證金分批退還係依工程進度而非自可能之損害額決定，良有以也。故於由銀行出具履約保證書情況下亦應做同樣解讀，蓋如業主於工程進度到達一定比例而解除銀行部分履約保證責任時，銀行責任減輕，才可能相對應解除承包商提供質押之部分擔保品、如此承包商才能將部分解除質押之擔保品再作利用，避免資產或資金之積壓或閒置。
３、由於工程慣例發展出履約保證書，並非對工程合約之連帶保證，而係限額保證，而工程進行首重者為進度，由於並非全面之合約保證、故多以工程進度來決定履約保證人應負之責任範圍，換言之，工程進度到達一定進度時，因所未完成工程所可能造成之損害必然相對減輕、故由工程進度而非實際損害額來決定比例解除履約保證人之保證責任範圍，係屬較客觀之標準。本件原告向國光公司解除契約前，工程進度既已達到至少百分之九十以上，原告自應比例解除被告之保證責任至百分之四十，至於實際損害額多少則與被告之保證責任範圍，被告僅於百分之四十之範圍內負限額責任。
４、綜上所述，履約保證金之所以規定按工程進度分批解除，良有其扶助承包商活用其資金獲資產，以利工程進度之用意，故於提供履約保證書代替保證金之情形，自有同等條款之適用。查系爭履約保證書第二條約定被告所須負擔之保證額度限於「經住都局書面通知解除部份保證責任後之餘額」，雖原告已解除被告百分之十五之保證責任，惟依前狀所述，本件訴外人國光公司於八十四年四月間（原告通知國光公司終止承攬契約前）施工進度已達百分之九十八，可參被證二、四、五，故依前開分期退還之比例計算，原告應解除被告計百分之六十之履約保證金；準此，原告充其量僅能請求被告給付殘餘百分之四十、約一千二百八十萬元之履約保證金，原告提起本訴仍以百分之八十五核計，請求被告支付二千七百二十萬元之履約保證金，要無理由。
（六）原告依前開規定及誠信原則，至多僅能請求被告負擔40%履約保證責任：綜上所述，原告逾履約保證書所定保證期限，始對被告請求履行保證責任，依定期保證之規定，被告免負保證責任。退萬步言，被告依民法保證之規定，援引工程合約有關履約保證按進度分批解除之相關規定，亦已解免百分之六十保證責任，而原告於國光公司工程進度達百分之三十三時，曾以公函通知被告：「依工程契約規定，本局同意解除貴行保證該工程履約保證金累計至百分之十五之保證責任」。按行使權利、履行義務應基於誠信原則，為民法所揭櫫之重要原則，原告於本件爭議未發生前既引用工程合約之規定，據以解除被告之部分保證責任，則其於本訴為相反之主張，自有違誠信而不足採，故原告之訴為無理由，自應全部駁回。
三、證據：提出國光公司（８２）國光環字第八二○六八號函、國光公司八十二年十月二日申請書、原告八二住都工字第三五六六○號函、原告都衛工字第四四九七號函、原告八七住都工字第○○三三九二號函、最高法院八十六年台上字第三二九八號民事判決、最高法院八十八年台上字第一○○九號民事判決、學術論文、台灣台北地方法院八十九年度訴字第二四一五號判決暨確定證明書、國光公司與被告借款申請書、委任保證契約、約定書等件為證。
丙、本院依職權向中華民國仲裁協會調取國光公司與原告間八十二年商仲聲麟字第○四一號仲裁判斷書。
理 由
一、本件原告主張台灣省政府精省後因業務由內政部承受，訴外人國光公司及被告原先工程契約及履約保證金保證書契約相對人住都局之權利義務，業由原告內政部營建署承受，已據其提出卷附行政院八十八年六月二十八日台八八研綜字第三一三一號函公布，內政部八十八年七月九日台（八八）內人字第八八○四○一一號函轉頒檢送之「內政部中部辦公室及台北第二辦公室設置要點、內政部暨所屬機關暫行組織規程及編制表」為證，是本件原告主張其基於原住都局與被告間相關權利義務關係，提起本件訴訟，於法並無不合，先予敘明。
二、原告主張：訴外人國光公司前標得原告系爭工程，依工程標單第二十一條、第二十四條規定，被告南台北分行乃出具履約保證金保證書予原告，代替國光公司提供履約保證金，依兩造保證書第二條約定有：「承包商與住都局簽訂上項工程契約後，『如承包商未能履行契約完成全部工程時』，『不論屬何原因，本行（本公司）一經接獲住都局書面通知』，即日將上述履約保證金新台幣三千二百萬元整，或經住都局書面通知，解除部份保證責任後之餘額如數給付住都局，絕不推諉拖延，住都局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（本公司）亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權．．」等語，而因本件國光公司確未依約完成全部工程，迄應完工期限八十二年六月三十日，施工進度僅達百分之三十八，且長期逾期也未完工，負責人鍾太郎更因涉及刑事案件逃匿無縱，經原告於八十六年七月十日以原證四號函逕予終止契約在案，是原告得依兩造履約保證金保證書請求被告給付履約保證金，又因原告曾於國光公司施工期限內，就工程進度達百分之三十三時，解除被告履約保證金百分之十五之保證責任，故被告應依約給付「解除部份保證責任後之餘額」，即應給付履約保證金三千二百萬元之百分之八十五即二千七百二十萬元，再因原告曾於八十六年十二月十六日函催被告於同年十二月三十一日前給付而迄未獲給付，故利息部分，原告乃請求自八十七年一月一日起至清償日止之利息；履約保證金保證書非等同於民法上之保證，被告不能主張援引主債務人國光公司之抗辯，只要承包商未能履行契約完成全部工程時，不論任何原因，一經接獲通知，被告即有給付履約保證金之義務；縱認本件被告得援引原告與國光公司間契約抗辯，被告所謂國光公司已完成百分之九十餘，已逾越預定完工期限甚久，原告自無解除該部分保證責任義務或違反誠信原則問題；因國光公司未完工，即無所謂正式驗收合格之日，至其他公司有無完工及驗收與本件無關，無所謂超過保證期限情事等語。
三、被告則以：履約保證金保證書之性質乃民法上一般保證，主債務人國光公司所有之抗辯，被告均得主張，與工程合約間亦因有主債務及從債務關係，不能獨立於工程合約之外而單獨適用，是被告得援引國光公司與原告間工程合約第二十三條，關於履約保證金應按工程進度分批退還之規定，本件原告前亦曾於施工進度達百分之三十三時，通知被告按比率解除百分之十五保證責任；而本件依被證二原告八十四年及八十七年函，各稱國光公司八十四年四月間施工進度已達百分之九十八或百分之九十五，則既已完成百分之九十餘之工程，原告自應解除被告計百分之六十保證責任，雖原告故意不通知解除，依民法第一百零一條第一項規定，仍應視為解除條件已成就，依誠信原則，亦應認原告至多僅能請求被告負擔百分之四十履約保證責任；履約保證金分批退還之規定係建立於工程進度持續進行、與因不履約所造成之損害係成反比之理論基礎上，由工程進度決定比例解除履約保證人之保證責任範圍，是只要國光公司工程進度達到百分之九十以上，原告即應比例解除被告之保證責任，至國光公司是否有逾期情形，與被告無關，更況原告與國光公司工程標單第五條規定之完工日期雖為八十二年六月三十日，惟依國光公司被證一致原告函及被證二申請書，應已構成同條第三項應展延工期之因素；依履約保證金保證書第二條之約定，原告應先證明國光公司有未能履行契約完成全部工程之事實；依履約保證金保證書第三條約定，被告保證之有效期限至系爭工程正式驗收合格之日止，為定期限額保證，不問工程係由何人完成，本件依原告主張系爭工程應早於八十六、七年間即由第三人完工驗收，則原告至八十九年間始對被告為審判上請求，已逾越保證期限等語，資為抗辯。
四、原告主張訴外人國光公司前標得原告系爭工程，依工程標單於訂約時應繳納契約總價百分之十之履約保證金三千二百萬元，並得以銀行出具之履約保證金保證書換抵履約保證金，故被告南台北分行乃出具履約保證金保證書予原告，代替國光公司提供保證金之事實，業據其提出原告與國光公司工程標單、工程契約、原告與被告履約保證金保證書等件為證，且為被告所不爭執，此部分之事實，堪信為真實，茲本件兩造爭執之重點在於：兩造間履約保證金保證書之性質為何？被告得否主張援引原告與國光公司間契約依工程進度返還保證金之抗辯？原告請求被告給付履約保證金，是否符合履約保證金保證書各該約定？爰分別論述如下：
（一）本件兩造履約保證金保證書之由來及性質：
１、查依卷附兩造不爭執真正之工程標單第二十一條規定：「得標廠商訂約時，應繳納契約總價百分之十以上之履約保證金，該保證金除得依第二十四點規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定之一定金額者，並得以主辦工程機關認可之舖保二家代之．．」，又依該工程標單第二十四條規定：「履約保證金、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值左列各款換抵之：（三）主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書」，則依上開規定，足見履約保證金原係得標承包廠商（如本件訴外人國光公司）標得某一工程後，於向原告簽訂契約前，所須繳納予原告之一定金額，以充為履行契約之擔保，原係以現款繳納存放在原告處，又恐得標廠商無力一次提出高額履約保證金，故又規定該保證金得以原告認可之銀行出具之書面保證代之，故「履約保證金保證書」本係代替履約保證金現金提出，目的與保證金現款相同，當承包商如未能履行工程契約時，則業主即可逕行以存放在業主處之保證金現款取償，無庸先證明其具體之損害或經一定求償程序，始得自承包商或保證人處賠償其損失。
２、又依卷附兩造不爭執真正之履約保證金保證書第二條約定：「承包商與住都局簽訂上項工程契約後，『如承包商未能履行契約完成全部工程時』，『不論屬何原因，本行（本公司）一經接獲住都局書面通知』，即日將上述履約保證金新台幣三千二百萬元整，或經住都局書面通知，解除部份保證責任後之餘額如數給付住都局，絕不推諉拖延，住都局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（本公司）亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權．．」，約定有被告應給付原告履約保證金之時機，亦即被告於（１）承包商未能履行契約完成全部工程時，（２）不論屬何原因，一經接獲原告書面通知時，即有給付履約保證金予原告之責任。
３、從而，綜觀上開工程合約及履約保證金保證書之內容以觀，本件履約保證金係訴外人國光公司於訂約時原即應繳交予原告者，僅得以經許可之銀行出具之履約保證金保證書代之，提出履約保證金保證書之主要目的在於代替付款而非擔保工程依約履行，故本件被告所出具之履約保證金保證書實為代訴外人國光公司支付履約保證金之承諾，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，並以擔保該履約保證金之交付為目的，與從屬於工程契約存在之一般履約保證契約並不相同；又從本件履約保證金保證書之內容，凡被告應負之給付責任及應為給付之時機均有明確之約定，其非屬從屬於國光公司與原告間工程合約之性質，亦甚灼明；至於被告即保證人銀行如數現實給付履約保證金後，倘被保證人即國光公司基於其與原告間之工程合約有得以對抗原告之事由，屬原告是否應退還多餘款項，或國光公司得否請求退還或賠償之問題，與本件被告基於履約保證金保證書之約定，應現實給付履約保證金之義務無關，故被告主張其得援用國光公司與原告間工程契約第二十三條關於：履約保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還之規定對抗原告，即無可採；至原告雖曾於國光公司在施工期限內之八十二年四月三十日，工程進度達百分之三十三時，發函解除被告履約保證金百分之十五之保證責任，有被告不爭執真正之原證五號八二住都工字第三五六六○號函在卷可考，而兩造履約保證金保證書上亦載有「或經住都局書面通知，解除部份保證責任後之餘額如數給付．．」等語，惟衡諸履約保證金保證書上開記載，並未課以原告有對被告分批解除保證責任之義務，原告通知被告解除保證責任與否，非屬原告基於履約保證金保證書對被告應負之義務，如原告未通知被告解除保證責任，致所持有之履約保證金超出其基於與國光公司間工程契約所得持有之保證金數額，如前述此等屬於國光公司基於其與原告間工程合約所得對抗原告之事由，乃國光公司是否對原告主張請求退還之問題，非謂原告對被告有分批解除履約保證金保證書責任之義務。綜上，被告辯稱其得援用國光公司與原告間工程契約第二十三條關於：履約保證金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還之規定，對抗原告云云，委無可採。
（二）原告請求被告給付如聲明所示之履約保證金，是否合於兩造履約保證金保證書之約定：
１、如前述依兩造履約保證金保證書第二條之約定，被告於（１）承包商未能履行契約完成全部工程時，（２）不論屬何原因，一經接獲原告書面通知時，即有現實給付履約保證金予原告之責任，而查：
（１）就訴外人國光公司是否未能履行契約完成全部工程部分：國光公司原與原告間依工程契約第五條關於工程期限約定：「二、完成期限：全部工程限於八十二年六月三十日完工」，而國光公司迄上開應完工期限之八十二年六月三十日，施工進度僅達百分之三十八，嗣後因財務困難請求原告監督付款施作系爭工程，惟至八十六年間仍因未能復工派員進場繼續施作未完工作，經原告於八十六年七月十日依工程合約第二十二條第一項第二款終止與國光公司間之工程契約在案，有被告不爭執真正之原告八六住都工字第○五○○二二號函、原告八七住都工字第○○三三九二號函、系爭工程八十五年十一月三十日工程估驗計價單記載完成百分率僅約百分之九十三點七在卷可稽，至被告雖另爭執依其所提被證一國光公司於八十二年九月二日致原告函及被證二國光公司八十四年十月二日申請書所敘明之工程追加、人力不可抗拒等事證，系爭工程構成工程合約第五條第三項得予展延工期之因素云云，惟依該條項之約定，展延工期仍須原告視實際影響情形予以同意，而國光公司就其與原告間展延工期事宜曾聲請仲裁經駁回，又有卷附中華民國仲裁協會八十二年商仲聲麟字第○四一號仲裁判斷書可考，本件被告就系爭工程完工期限是否確經原告同意展延至何時，並未能舉證以實其說，此節所辯當無可採；另證人即擔任系爭工程監工之林耀星復到庭證稱國光公司未依約定期限完工，八十六年終止契約原因係因國光公司財務狀況不佳、負責人逃逸等語，卷附經濟部國光公司基本資料查詢表亦顯示國光公司已經主管機關命令解散等情，本件國光公司未能履行契約完成全部工程，實已無疑。
（２）就被告是否已接獲原告書面通知部分：查原告因曾就國光公司於施工期限內之八十二年四月三十日，工程進度達百分之三十三時，發函解除被告履約保證金保證書百分之十五之保證責任，已如前述，故原告於八十六年七月間終止與國光公司之工程契約後，乃於八十六年十二月六日以原證六號原告八六住都工字第○九二○九○號函，通知被告應依兩造履約保證金保證書約定，於八十六年十二月三十一日前給付經原告書面通知「解除部份保證責任後之餘額」，即百分之八十五之履約保證金二千七百二十萬元，有被告不爭執真正之原告八六住都工字第○九二○九○號函在卷可稽，被告已接獲原告書面通知履行給付履約保證金乙節，亦無疑義。
２、被告另辯稱兩造履約保證金保證書之有效期限為自工程契約簽訂之日起至工程正式驗收合格之日止，屬定期保證契約，系爭工程應至八十六、八十七年間已由第三人完工，原告遲至八十九年十一月十五日始提起本件訴訟，已逾被告保證期限云云。惟查，被告主張系爭工程至八十六、八十七年間，已由第三人完工之事實，為原告所否認，被告就系爭工程究否確於何時由第三人完工，未舉證以實其說；而如前述原告早於八十六年十二月六日即以原證六號函文通知被告履行給付履約保證金責任，究在被告所稱完工時點之前或之後，非屬無疑；更況本件履約保證金保證書出具之原因，既係源於國光公司向原告投標系爭工程時工程標單之要求，其性質又屬國光公司應交付原告之履約保證金之替代，則履約保證金保證書所謂完成系爭工程並經原告驗收之人自應以國光公司為限，縱系爭工程於國光公司未能依約履行完成工程後，確有由與國光公司無關之第三人完成之情事，顯難謂此即該當於兩造履約保證金保證書有效期限所稱工程正式驗收合格之日之保證責任終期甚明，被告此節所辯，並無理由。
３、被告雖一再執國光公司與原告間工程契約第二十三條關於履約保證金分批退還之規定，主張依原告八十四年及八十七年間之書函，已分別自承國光公司八十四年四月間施工進度已達百分之九十八或九十五，故依上開工程契約分批退還履約保證金之約定，被告應僅負百分之四十保證責任，而雖原告並未通知被告解除計百分之六十保證責任，惟依民法第一百零一條第一項「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」之規定，應視為解除被告計百分之六十保證責任之條件已成就云云。然查因兩造間履約保證金保證書就被告應履行給付履約保證金之情形已有約定，被告不得直接援引國光公司與原告間工程合約相關約定對抗原告，國光公司於預定完工期限八十二年六月三十日前僅完成系爭工程百分之三十八之進度，嗣並經原告終止契約，確實未能依工程合約履行完成全部工程，均已如前所述；而本件縱如被告所辯，被告得援用國光公司與原告間工程合約分批退還履約保證金之約定對抗原告，惟各開工程進度，當以在完工期限內完成者始得受履約保證金之分批退還為前提，被告所謂國光公司已完成百分之九十八或九十五之工程進度，均係在八十四年四月間，早已逾越預定完工期限八十二年六月三十日甚久，被告亦未能舉證完工期限已經展延，則原告前既已就完工期限內之八十二年四月三十日，系爭工程進度達百分之三十三時，發函解除被告履約保證金保證書百分之十五之保證責任，其不就逾越完工期限之工程部分再予解除保證責任，當無被告所謂以「不正當行為」阻礙條件成就之情事，被告主張原告應解除被告計百分之六十保證責任之條件已視為成就云云，仍無足採；另原告係基於兩造履約保證金保證書之約定，訴請被告現實給付履約保證金，屬依法行使其契約上之權利，自無與誠信原則相違之問題，均附此敘明。
五、揆諸以上各節說明，原告主張依兩造間履約保證金保證書契約，訴請被告給付履約保證金三千二百萬元之百分之八十五即二千七百二十萬元，及因前述原告於八十六年十二月十六日發函，催告被告於同年十二月三十一日前履行給付上開履約保證金而未獲給付，故請求自八十七年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，請為宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
民事第四庭 審判長 法 官 謝明珠
法 官 黃柄縉法 官 孫曉青右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
法院書記官 袁以明