臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二二九三號
原 告 憲兵司令部法定代理人 亥○○被 告 巳○○
丁○○乙○○己○○癸○○○未○○壬○○子○○丑○○丙○○庚○○辛○○○戊○○○午○○寅○○卯○○辰○○天○○酉○○戌○○申○○被 告 甲○○右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○應依附表一及附圖所示，分別將坐落台北市○○區○○段二小段二二四地號土地上編號Ａ至Ｐ範圍內之房屋及其他工作物拆除，並將土地返還原告。
被告酉○○、戌○○、申○○應連帶將坐落台北市○○區○○段二小段二二四地號土地上如附表一及附圖所示編號Ｑ範圍內之房屋及其他工作物拆除，並將土地返還原告。
被告乙○○、丑○○、庚○○、辰○○應依附表二及附圖所示，自坐落台北市○○區○○段二小段二二四地號土地上編號Ｃ至Ｏ範圍內之房屋遷出。
被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○應分別給付原告如附表三所示之五年間不當得利金及自民國九十年六月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並分別自民國九十年六月一日起至返還第一項所示土地之日止按月給付原告如附表三所示之月不當得利金。
被告酉○○、戌○○、申○○應連帶給付原告如附表三所示之五年間不當得利金及自民國九十年六月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並自民國九十年六月一日起至返還第二項所示土地之日止按月連帶給付原告如附表三所示之月不當得利金。
訴訟費用由被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○、酉○○、戌○○、申○○依附表三所示月不當得利金之比例負擔。
本判決於原告以如附表四所示金額分別為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以如附表四所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金外，如主文所示。
二、陳述：
（一）台北市○○區○○段二小段二二四地號土地（以下簡稱系爭土地）為中華民國所有，並以原告擔任管理機關，原告自得代國家行使所有權人之權利。
（二）被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○、酉○○、戌○○、申○○等人無權占有系爭土地如附表一及附圖所示編號Ａ至Ｑ範圍內之土地，分別為該範圍內房屋之起造人或繼受人，居住達五個月至五年以上不等；被告乙○○、丑○○、庚○○、辰○○無正當理由，設籍並居住於如附表二及附圖所示系爭土地上編號Ｃ至Ｏ範圍內之房屋。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第七百六十七條定有明文，故原告自得請求被告等分別遷出及拆除系爭土地上之房屋及其他工作物，並將土地返還原告。
（三）再者，無權占有他人土地者，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可資參照。故無法律上之原因而受相當於租金之利益，致他人受有損害，他人自得依不當得利之法則，請求返還相當於租金之利益。故原告亦得請求被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○、酉○○、戌○○、申○○等人給付如附表三所示之不當得利金及其法定利息。而系爭土地西北側雖距公墓約三分鐘路程，惟緊鄰繁榮都市○○道路（辛亥路）旁，交通便利，目前申報地價每平方公尺高達新台幣（下同）四萬九千三百三十七元，爰依申報地價百分之三計算被告每年之不當得利金。
（四）對被告答辯之陳述：⒈否認系爭房屋係奉准在公有土地上自費建築之眷舍，原告未曾核准任何人在
系爭公有土地上自費建築眷舍。被告縱依法得向原告請求配住眷舍，亦係其他公法關係，與本件私法上無權占有無關，被告援引不相干之國軍軍眷業務處理辦法第二十九條，自非妥適。公有土地之租借或撥用，有一定法定程序，被告之抗辯乃無中生有；況被告所提「證明」亦足證被告係單純無權占有。另國家對軍眷之安養照顧有一定制度，原告未曾違法虧待任何舊屬，否則被告可依公法關另為主張，但與本件訴訟無關。
⒉否認被告以行使地上權之意思為占有，此由被告提出之讓渡書僅讓渡房屋權
利，非讓渡地上權，即可知。另被告於「憲兵第二０二指揮部興德里營區土地佔建協調會會議紀錄」上，未記載被告曾主張因時效於系爭土地取得地上權，其主張顯係臨訟堆砌。該協調會並無其他相關文件，當時未承認同意建屋；縱使有相關文件，其結論即是該會議紀錄。
⒊被告已自認無權占有系爭土地已達二十年以上。被告或被告之前手（含被繼
承人）係無權占用系爭土地，被告未曾同意其占有；受讓該房屋之所有權人或有事實處分權之人，亦同。
⒋否認有借貸關係；縱有借貸關係，亦當庭表示終止之。
⒌依被告卯○○於本院八十九年度重訴字第二二九四號拆屋還地事件九十年三
月二十七日勘驗時陳稱：台北市○○區○○路四段一三○巷（以下簡稱同巷）一弄三十一號我是屋主，在五十一年蓋的，現住我和兒子辰○○、孫子張鳳祖三人等語，足見被告辰○○確實設籍並居住於該房屋。爰併請求被告辰○○遷出系爭土地上該房屋。
⒍被告寅○○於本院八十九年度重訴字第二二九四號拆屋還地事件九十年三月二十七日勘驗時陳稱其係二十九號房屋之原始起造人。
⒎被告庚○○部分，依其妹李昀燕於本院八十九年度重訴字第二二九四號拆屋
還地事件九十年三月二十七日勘驗時陳稱其與被告庚○○居住於二十一號房屋等語，爰請求被告庚○○遷出系爭土地上該房屋。
⒏依被告傳秀華之答辯，其與被告戌○○、申○○係傳家鵬（九十年二月一日
死亡）之共同繼承人，故其三人應共同承受傳家鵬部分之訴訟。爰請求其等給付傳家鵬無權占有期間之不當得利。
⒐原告請求之不當得利金額，僅為法定租金之十分之三，遠不及當地土地租金
。被告抗辯：軍役特別關係、安養義務、生活機能不佳等語，均乏實證。本院八十八年度重訴字第一五七一號中之土地與系爭土地非在同一區塊，且系爭土地距公墓較遠，價值不同。依國軍退除役官兵建築住宅租用公有土地減租優待辦法第七條計算之租金超過年息百分之三，較原告請求之不當得利還高。
三、證據：提出土地登記謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本、地價謄本、本院八十九年度重訴字第二二九四號拆屋還地事件九十年三月二十七日勘驗筆錄影本為證。
乙、被告巳○○、丁○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○、酉○○、戌○○、申○○、乙○○、丑○○、庚○○、辰○○方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭房屋係奉准在公有土地上自費建築之眷舍：⒈原告依法應配眷舍予被告：
按「軍眷業務處理權責劃分如下：：二、各總司令部、軍管區司令部、憲兵司令部負責所屬軍眷服務業務之執行。」、「軍眷權益規定如下：：二、依規定：：配住眷舍。」、「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理。」、「退伍除役及外職停役人員，仍可繼續住用原有眷舍。」國軍軍眷業務處理辦法第二條第一項第二款、第五條第一項第二款、第二十九條第一項、第三十三條分別定有明文。依上揭法令規定，為保障國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，並免軍人年老無依、居無定所，特別規定包括原告等相關軍方單位，應提供被告等軍人、軍眷眷舍，以求生活之安定。又若係經長官同意，而奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍，雖使用處分上受有限制，但軍方非因營（眷）地變更用途，軍方不得任意排除軍人、軍眷之占有使用眷舍，藉以避免此種自費興建眷舍隨時有受要求拆除之不安狀態，合先敘明。
⒉被告等係奉長官核准合法興建使用系爭房屋：
被告等多為軍人、軍眷，四十三年左右，因軍方未配給眷舍，無處安頓，為解決此問題，軍方高層乃同意被告或被告之被繼承人在系爭土地上興建眷舍。當時軍方主動派員協助興建，興建後水電安裝前，軍方並主動提供電力予被告等使用，迄水電安裝完成時止；凡此，當時該單住之同袍均知甚詳而可為證。而同巷一弄一號住戶曾于箏之祖父曾福生，當時因在營區內經營福利社，家累甚重，故當時軍方高層亦一併同意其一起興建，軍方事後於六十八年特立證明書乙紙，可為軍方同意被告等興建之佐證。茲就被告等以軍人、軍眷或買受人之身分合法使用系爭建物及土地之情形，整理如卷附「被告占有系爭建物關係」表，並檢附相關身分、買受證明為證。嗣軍方欲索回當初供建包括系爭土地等多筆土地，乃由憲兵第二０二指揮部於八十六年七月二十九日與被告等及其他居民召開協調會，會中被告等即曾強烈抗議軍方當年既同意興建系爭眷舍，即不得事後反悔誣指被告等竊佔，會議當時軍方代表就此嚴正抗議啞口無言，無法解釋，僅一再重申誠意解決之立場，此有該次會議紀錄可證。詎嗣後軍方並未履行會議時再擇期協調之承諾，遽爾提出本件訴訟，嚴重違反誠信，並損政府親民愛民之威信。
⒊原告目前並無法定排除被告占有眷舍之事由：
依前揭國軍軍眷業務處理辦法第二十九條規定，需發生營（眷）地變更用途情形時，原告始得要求被告等軍眷配合辨理，且軍方亦無權利要求軍眷給付占用期間之利得，蓋軍眷之占用，係屬依法為之，而有法律上之原因甚明。查本件土地現今並未發生上開變更用途之情，原告卻違法恣意要求收回，並請求被告占用得利之返還，揆諸上開規定自屬無據。若原告執意收回，其對不當得利請求之金額，亦僅得自訴訟中表明終止使用借貸關係後起算。
⒋原告未盡安養照顧之責，被告等情境堪憐：
被告及被告之被繼受人等多係當年隨政府來台之老兵，離鄉背景，保家衛國；因俸給有限，除用以養家外，已無餘額可為購屋，當年長官不忍被告等辛苦奉獻，卻無遮風蔽雨之所，故同意被告等自費興建系爭眷舍。被告等以有限之金錢，胼手胝足，一磚一瓦，而終建立得以安身立命之家園，雖與墓地為鄰，但被告均以有蔽身之所而感滿足。被告等一生奉獻軍戎，兩袖清風，現已年邁多病，形同殘燭，原告未善盡照顧安養義務，已屬不該，反而否認當年核准興建之事實，並誣指被告等無權占用土地，不僅要求還地，並請求高額利得之返還，誠令被告心寒。被告等除系爭房屋外，別無其他立椎之處，如原告不擇手段強行索回土地，將使貧弱無依的被告等流落街頭，全心效勞國家，年老卻淪落至此，並連累家人，豈不令人欷吁？
（二）被告就系爭土地應適用時效取得地上權之規定：⒈時效取得地上權不以有合法建物為必要：
按民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物者，即有時效取得地上權規定之適用。又時效取得地上權不以有合法建物為必要，大法官會議第二九一號解釋意旨可資參照。
⒉被告等有時效取得地上權之情形：
退萬步言，原告若否認當年依法核准被告等興建系爭眷舍之情，依被告等以有建築物之目的，行使地上權意思，而自四十、五十年開始，和平繼續公然占用系爭土地，依法即得請求登記為地上權人，而有合法權源使用系爭土地，非如原告所主張係屬無權占用。此有被告等之用電設備記錄卡、電費收據、門牌證明書、戶籍謄本等可證。
（三）原告請求返還不當得利之主張不當：⒈原告就被告等於起訴前占用土地逾五年之主張，未盡舉證之責：
查被告等之使用系爭土地，因原始使用或係繼受後始行占有情形各有不同，故開始占有時間各異，原告欲請求返還占有五年所得不當得利金額，自應就被告等於起訴前之占有已逾五年之事項加以舉證。然查，原告僅提出被告等之戶籍謄本，既無法證明被告等於設籍系爭門牌號碼即有繼續居住該地之事實，且原告所提被告等戶籍謄本，亦有被告設籍尚未滿五年者，原告未加分辨，一併起訴請求五年之金額，原告主張事實顯與所舉證據不相符合。爰將被告居住是否已滿五年之個別情形，整理如卷附「被告占有系爭建物關係」表。其中被告庚○○已出嫁多年，未居住使用系爭房屋；被告辰○○僅設籍於系爭建物上，現另居於他處，有本院九十年三月八日現場履勘筆錄可證；另被告卯○○於八十三年之前即已他遷，亦未居住使用系爭房屋；至於同巷一弄三十五號建物，原係被告酉○○之父傳家鵬居住，迄九十年二月間傅家鵬辭世後，被告酉○○始遷往居住，以便管理父親遺物，酉○○他兄弟戌○○、申○○並未使用系爭房屋。原告一再變更應給付之金額，最後要求酉○○及其兄弟需連帶賠償五年不當得利之金額，請求對象、金額均有悖情理。原告主張傳家鵬使用系爭房屋占用土地自起訴時前溯滿五年之部分，並未舉證，自不得對傳家鵬之子女主張占用五年不當得利之返還。
⒉原告請求返還不當得利金額之計算標準過高：
況查，被告等均為退伍軍人或軍眷，原告縱否認其應提供眷舍以為安養照之義務，然被告等多曾與原告存有軍役之特別關係存在，不容否認，則原、被告間與一般政府與人民、或私人彼此間之關係究屬不同。準此，原告主張被告無權占用土地而請求返還相當租金之利益，其金額之酌定亦當審酌原、被告間有無類似租賃之相關規定而定。而按「退除役官兵承租公地：：其租金依公定租價按七折優待。」國軍退除役官兵建築住宅租用公有土地減租優待辦法第七條定有明文。是基於原、被告間之特別關係，原告請求被告返還相當租金之利益，自應比照上開規定，以公定租價七折為上限。又系爭土地緊鄰墓地，且地勢低窪，凡遇大雨即淹水嚴重，居住品質甚差，被告所住建物甚為簡陋，經濟價值極低，此可傳訊該里里長王麗嘉為證。若鈞院亦認被告等有不當得利之情形，亦請體恤民艱，審酌原、被告間之特殊關係及系爭土地之環境品質，從輕酌定應返還利得之金額。原告主張依申報地價年息百分之三計算被告應返還之金額，亦顯過高。參酌本院八十八年度重訴字第一五七一號判決就同地段土地可能獲得相當於租金利益金額之審酌，認應以申報地價年息「百分之一」計算為相當。
（四）就系爭土地上房屋建造及使用情形，被告各自陳述如次：⒈被告巳○○對其女婿陳棟亞陳稱：台北市○○區○○路四段一三○巷（以下簡稱同巷）一弄一號房屋係被告巳○○蓋的等語，並不爭執。
⒉被告丁○○陳稱：同巷一弄三號房屋是我自己蓋的等語。
⒊被告甲○○陳稱：同巷一弄五號房屋是我蓋的，與我兒子乙○○同住等語。
⒋被告己○○對其鄰居陳稱：同巷一弄七號房屋係被告己○○居住等語，並不爭執。
⒌被告癸○○○陳稱：同巷一弄九號及十一號房屋是我的等語。
⒍被告未○○陳稱：同巷一弄十三號房屋是我自己的，自己住等語。
⒎被告壬○○對其夫陳稱：同巷一弄十五號房屋是被告壬○○的，由其夫妻及子女同住等語，並不爭執。
⒏被告子○○陳稱：同巷一弄十七號房屋是我的，給我女兒丑○○住等語。
⒐被告丙○○陳稱：同巷一弄十九號房屋是我的，與家人同住等語。
⒑被告庚○○、辛○○○陳稱：同巷一弄二十一號、二十三號房屋均是被告辛○○○的等語。
⒒被告戊○○○陳稱：同巷一弄二十五號房屋是我的，我與家人同住等語。
⒓被告午○○陳稱：同巷一弄二十七號房屋是我蓋的，我與家人同住等語。
⒔被告寅○○陳稱：同巷一弄二十九號房屋是我的，我與家人同住等語。
⒕被告卯○○陳稱：同巷一弄三十一號房屋是我的⒖被告天○○陳稱：同巷一弄三十三號房屋是我蓋的，我與家人同住等語。
⒗被告酉○○陳稱：傅家鵬已去逝，同巷一弄三十五號房屋目前是我的，我與女兒同住等語。
三、證據：提出契約書影本、房捐繳納通知書影本、水費及電費收據影本、國軍軍眷業務處理辦法、證明影本、憲兵第二０二指揮部協調會會議紀錄影本、台灣電力公司台北南區營業處書函影本、電費及水費收據影本、門牌證明書影本、戶籍謄本影本、國軍退除役官兵建築住宅租用公有土地減租優待辦法、房屋稅繳納通知影本、榮民證及軍眷身分證明影本、照片五張、本院八十八年度重訴字第一五七一號判決影本為證，並聲請調閱或命原告提出八十六年七月二十九日興德里營區土地佔建協調會召開目的、會議紀錄、處理結論等資料全卷，及聲請訊問證人劉哲初。
丙、被告甲○○方面：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，僅於本院勘驗系爭土地時陳稱：同巷一弄五號房屋是我蓋的，與我兒子乙○○同住等語。
丁、本院依職權會同台北市古亭地政事務所勘驗並測量系爭土地使用狀況。
理 由
一、程序方面：
（一）被告傅家鵬於訴訟程序中死亡，經兩造分別聲明由其繼承人即被告酉○○、戌○○、申○○共同承受訴訟。
（一）被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：系爭土地為中華民國所有，並以原告擔任管理機關等情，業據提出土地登記謄本為證，被告亦不爭執；另原告主張：被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○、酉○○、戌○○、申○○等人占有系爭土地如附表一及附圖所示編號Ａ至Ｑ範圍內之土地，分別為該範圍內房屋之起造人或繼受人，居住達五個月至五年以上不等，被告乙○○、丑○○、庚○○、辰○○則設籍並居住於如附表二及附圖所示系爭土地上編號Ｃ至Ｏ範圍內之房屋等情，被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、天○○、乙○○、丑○○均未爭執，惟被告卯○○辯稱：其於八十三年前已他遷等語，被告辰○○辯稱：其僅設籍於系爭建物，現另居於他處等語，被告庚○○否認目前居住系爭土地上之房屋，被告酉○○、戌○○、申○○等即傅家鵬之繼承人則否認傅家鵬占用系爭土地使用同巷一弄三十五號房屋達五年；至於原告主張被告等均為無有權占有系爭土地等語，則為被告甲○○以外之被告所否認，並辯稱：系爭房屋係被告等奉准在公有土地上自費建築之眷舍，否則被告就系爭土地亦應因時效取得地上權等語。經查：
（一）被告辯稱：原告依法應配眷舍予被告，被告等係奉長官核准合法興建使用系爭房屋，原告目前並無法定排除被告占有眷舍之事由等語，不足採信：
⒈依被告主張之國軍軍眷業務處理辦法第二條第一項第二款、第五條第一項第二
款等規定，原告雖負責所屬軍眷服務業務之執行，軍眷亦有依規定配住眷舍之權益，然並不表示軍眷未得原告配住眷舍之際，得自行使用原告之眷舍或占用原告之土地自行建造眷舍使用。故縱然被告均為軍眷，亦應證明其等使用系爭土地上之房屋之權源係「依規定配住眷舍」；惟被告並未如此主張或舉證。
⒉再者，國軍軍眷業務處理辦法第二十九條第一項、第三十三條雖有：奉准在眷
村範圍內公有土地上自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理；退伍除役及外職停役人員，仍可繼續住用原有眷舍等規定，然被告對「奉准」在公有土地上自費建築眷舍等情，並未舉證以實其說。被告雖提出「曾福生」之「證明」一紙，主張為軍方同意被告等興建之佐證等語，惟依該紙「證明」之內容，僅能證明「曾福生」於四十四年間在興德里營區操場邊緣搭建平房一棟暫住之事實，既未能證明「曾福生」係「奉准」在公有土地上自費建築眷舍，亦不能證明被告或被告之前手占用系爭土地建築房屋已「奉准」。又被告雖提出八十六年七月二十九日「憲兵第二０二指揮部興德里營區土地佔建協調會會議紀錄」，主張：被告於會議中抗議軍方當年既同意興建系爭眷舍，即不得事後反指被告等竊佔，而軍方代表就此啞口無言等語，惟觀乎該會議紀錄之首已揭示係列管土地「佔建戶」之協調會，會議總結則載明協調會之目的在於取得住戶共識，共謀解決之道，並使上級長官瞭解住戶意見等情，甚至對有住戶反對使用「佔建戶」一詞時，尚舉刑法第三百二十條第二項竊佔罪之規定以為說明，可見該會議紀錄亦不足證明「軍方當年同意興建系爭眷舍」。另被告提出身分、買受證明，製作「被告占有系爭建物關係」表，亦均不足證明被告係「奉准」在系爭公有土地上自費建築眷舍等情。至於被告聲請之證人劉哲初雖結證稱：五十一年間，系爭土地上已經有克難房子，推定應該有經過同意才會蓋等語，然屬臆測之詞，不足採信，且參酌其結證稱：當時克難房子建造的過程，我不了解，蓋房子的權源，不知有無書面依據等語，足見證人劉哲初之證詞不能證明系爭土地上之房屋係被告或被告之前手奉准所建造。
⒊被告或被告之前手既非「奉准」在系爭公有土地上自費建築眷舍，難謂原告無
排除被告占有系爭土地使用房屋之事由；被告雖主張：原告未盡安養照顧之責，被告等情境堪憐等語，惟被告若認其等係國軍軍眷業務處理辦法所稱之軍眷，而有依規定配住眷舍之權益，即應循法定程序主張其權益，尚不得以原告未配住眷舍，而主張原告不得排除其等無權占有系爭土地之狀態。
（二）被告辯稱：時效取得地上權不以有合法建物為必要，其等就系爭土地有時效取得地上權之情形等語，亦不足採：
⒈按占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十
條規定，主張依時效取得地上權者，土地所有人不負擔同意占有人登記為地上權人之義務；占有人若依土地登記規則第一百十四條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理；調處結果若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即應請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。此容忍義務為不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生。亦即，占有人向地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院方應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。最高法院八十三年度台上字第三二五二號、第一四四號判決可資參照。
⒉被告雖主張：其等以有建築物之目的、行使地上權意思，自四十、五十年間開
始和平繼續公然占用系爭土地，依法即得請求登記為地上權人，而有合法權源使用系爭土地等語，惟被告既未向地政機關聲請為地上權登記，而未經登記機關受理、公告，亦未歷經土地所有人提出異議、登記機關依法調處等程序，已不得逕向司法機關訴請土地所有權人容忍其辦理地上權登記，自亦不得逕主張已因時效取得地上權而為抗辯。故本院尚無從就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。
（三）被告辯稱：原告就被告於起訴前占用系爭土地建造或繼受房屋使用逾五年等情，未盡舉證責任；被告卯○○於八十三年前已他遷；被告辰○○僅設籍於系爭建物，現另居他處；被告庚○○目前未居住系爭土地上之房屋；傅家鵬即被告酉○○、戌○○、申○○之被繼承人占用系爭土地使用同巷一弄三十五號房屋未達五年等語，亦非實在：
⒈被告於起訴前占用系爭土地建造或繼受房屋使用已分別達五個月至五年以上不
等，業據原告提出戶籍謄本為證，且參酌被告均主張：其等以有建築物之目的，行使地上權意思，而自四十、五十年開始，和平繼續公然占用系爭土地等語，並分別提出台灣電力公司台北南區營業處書函影本、房屋稅繳納通知書影本、電費及水費收據影本、門牌證明書影本、戶籍謄本影本，證明其等已長期使用系爭土地等情，顯均已自認其等於起訴前確實占用系爭土地建造或繼受房屋使用逾五年。
⒉另被告卯○○於本院九十年三月八日勘驗系爭土地時陳稱：同巷一弄三十一號
房屋是我的等語，有勘驗筆錄附卷可參；且被告卯○○於本院八十九年度重訴字第二二九四號拆屋還地事件九十年三月二十七日勘驗時復陳稱：同巷一弄三十一號我是屋主，在五十一年蓋的，現住我和兒子辰○○、孫子張鳳祖三人等語，亦有勘驗筆錄影本附卷可參。足見被告卯○○係同巷一弄三十一號房屋之起造人及使用人，被告辰○○亦居住於該房屋。
⒊又依被告庚○○之妹李昀燕於本院八十九年度重訴字第二二九四號拆屋還地事
件九十年三月二十七日勘驗時陳稱其與被告庚○○居住於同巷一弄二十一號房屋等語（參見卷附勘驗筆錄影本），被告庚○○確實居住於該房屋。
⒋再依被告傳秀華於本院九十年三月八日勘驗系爭土地時陳稱：傅家鵬已去逝，
同巷一弄三十五號房屋目前是我的，我與女兒同住等語，及被告等製作之「被告占有系爭建物關係」表，載明被告傳秀華係共有該房屋等情，則被告傳秀華與被告戌○○、申○○既係傳家鵬之共同繼承人，其三人自應共同繼承傳家鵬對原告之債務。參酌原告提出之傅家鵬戶籍謄本及被告提出之台灣電力公司台北南區營業處書函影本，可知傅家鵬係於五十五年間遷入同巷一弄三十五號房屋，從未遷出，該房屋係於五十四年五月裝表供電等情，可知傅家鵬確於起訴前占用系爭土地建造或繼受房屋使用逾五年。而被告傳秀華、戌○○、申○○共同繼承之同巷一弄三十五號房屋既尚存在於系爭土地上，自仍在共同無權占用系爭土地中。
（四）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第七百六十七條定有明文。故原告請求被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○應依附表一及附圖所示，分別將坐落台北市○○區○○段二小段二二四地號土地上編號Ａ至Ｐ範圍內之房屋及其他工作物拆除，並將土地返還原告，被告酉○○、戌○○、申○○應連帶將坐落台北市○○區○○段二小段二二四地號土地上如附表一及附圖所示編號Ｑ範圍內之房屋及其他工作物拆除，並將土地返還原告，被告乙○○、丑○○、庚○○、辰○○應依附表二及附圖所示，自坐落台北市○○區○○段二小段二二四地號土地上編號Ｃ至Ｏ範圍內之房屋遷出，均有所據。
三、再者，原告提出地價謄本，主張：被告巳○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○○、未○○、壬○○、子○○、丙○○、辛○○○、戊○○○、午○○、寅○○、卯○○、天○○、酉○○、戌○○、申○○無權占有系爭土地，獲得相當於租金之利益，其等無法律上之原因而受相當於租金之利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法則，請求返還相當於每年依申報地價百分之三計算之租金利益如附表三所示及其利息等語，被告雖認計算基準過高，惟按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可資參照，則原告請求被告等返還如附表三所示相當於租金之不當得利，自非無據。審酌系爭土地雖位於公墓附近，然非緊鄰，且系爭土地面鄰台北市○道○○路，交通位置甚佳，目前申報地價高達每平方公尺四萬九千三百三十七元等情，應認原告主張依申報地價百分之三計算被告每年之不當得利金，洵屬合理。
四、綜上所述，原告據以提起本訴，請求被告等分別遷出及拆除系爭土地上如附圖及附表一、二編號Ａ至Ｑ範圍內之房屋及其他工作物，將土地返還原告，並請求被告等返還如附表三所示之不當得利及其法定利息，即無不合，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
民事第二庭法 官 林玲玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
法院書記官 黃慧怡