臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二三七二號
原 告 正勝工程股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 中國國際商業銀行法定代理人 甲○○右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百五十六萬九千五百九十四元，其中四百七
十一萬三千五百一十一元，自民國（下同）八十九年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：㈠緣兩造於八十七年三月二十六日簽訂信義路宿舍新建工程建築工程契約（以下
簡稱系爭工程契約），原告依約開工後，卻因被告所提供之圖面尺寸與現況不符及系爭工程基地地界無法確認乙事，致使原告無法繼續施工，經一再通知被告處理解決問題，被告僅於八十八年三月十六日回覆：系爭新建工程案，將變更設計，規劃興建五層樓公寓出售，本案俟變更事宜完成即通知原告另行議價後再動工云云後，即再未有任何解決方案，原告卻因被告一再拖延，而蒙受重大損失，惟被告延宕二年之后，雖於八十九年四月通知原告完成變更設計，然旋於同年七月十九日又再告知被告另行再變更設計，原告迫於無奈，只得發函催告被告於八十九年九月十五日前完成變更設計，但被告仍回函推諉其責，原告逼不得已，只有發函解除本件建築工程合約。
㈡按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當
期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，修正前民法第五百零七條訂有明文；又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑴受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，⑵受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，⑶就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百五十九條第二、三、五款、第二百六十條、第二一六條復分別訂有明文；經查被告係分別於八十七年三月二十四日、及同年月二十六日各收取原告工程押標金二百萬元及差額保證金一百三十六萬二千五百元，本件工程契約解除后，自應附加自受領時起利息償還之。又原告因本件系爭工程所支出之費用及所失利益，共計五百一十九萬八千七百一十三元，以上金額雖經原告催告被告給付，然被告置之不理，為此提起本件訴訟。
㈢對被告抗辯之陳述：
⑴兩造於八十九年六月廿八日簽立會議記錄后，被告遲延十餘日后，始通知原
告，就被告已完成之變更設計部分，於八十九年七月十九日上午，前往被告所委託辦理設計之宗邁建築師事務所處，進行議價，原告接獲被告通知后，即指派職員張景隆、紀銘杰，於被告所指定之日期（即八十九年七月十九日上午），前往宗邁建築師事務所，與被告進行議價。當時宗邁建築師事務所由陳慧萍及另一建築師列席，被告則指派其職員蔡兩家到場，然於會中被告職員蔡兩家以當日方才收受宗邁建築師事務所提相關議價資料，且就所提資料中新增項目似高達六成以上，無法於當日進行議價程序為由，致使兩造無法進行議價程序，距料，次日（八十九年七月二十日）被告即以電話告知將再進行變更設計云云。顯見被告自始即未認真與宗邁建築師事務所協調變更項目，致使無法與原告議價，且再度要求變更設計，並未附任何理由，乃意在拖延，再者自八十九年七月十九日后，被告即未有任何通知完成變更設計之行為，原告亦係迫於無奈，始於八十九年八月二十五日發函催告被告於八十九年九月十五日前完成變更設計，但因被告仍以推拖之詞搪塞，原告始於八十九年九月二十二日再發函解除系爭工程合約。
⑵然查被告既於八十九年七月十九日前，即通知原告於八十九年七月十九日上
午到宗邁建築師事務所，就已完成之變更設計進行議價，則被告並無無法在原告於八十九年九月二十五日發函解除系爭工程合約前，完成變更設計之情事。被告原證五號函所述：因為九二一大地震后內政部法規提高耐震係數云云，乃卸責之詞。蓋查九二一大地震係於八十八年發生，耐震係數更改，早已公佈，且被告既於八十九年七月十九日前即能通知原告於八十九年七月十九日進行變更設計后之議價，則耐震係數早經被告考量。更何況耐震係數變更，乃結構問題，與變更設計為建築設計問題，根本風馬牛不相及，被告混為一談，足見其無意完成變更設計事項。
⑶次查原告固於八十九年八月二十五日發函催告被告於八十九年九月十五日前
完成變更設計，然原告卻遲至八十九年九月二十五日始再發函解除契約，其間相距一個月，故無被告所謂：未定相當期限催告之情事；且原告並非未經催告被告程序，此有原告八十八年一月五日正勝（工）字第一○號函，八十八年四月十三日正勝（工）字第三六三號函、八十九年三月十七日正勝（工）字第二九一號函等影本可證明原告履次催告之事實。
⑷又查原告早於八十七年六月六日發函，向被告解釋先行開工，係因原告承作
被告系爭信義路宿舍工程得標日八十七年三月二十四日，與建照有效期截止日八十七年四月七日相距僅十四天。因建管作業繁複，依上述天數不敷完成申報開工手續。原告始先拆除舊物達現場開工標準，以申報開工，以免被告之建照因逾期，而遭廢照。換言之，原告遭主管機關罰款，乃為保護被告之利益，以免被告之建照因逾作廢，該筆支出即為被告有重大關係；再者被告係於八十八年九月十八日函請原告施作工地圍籬，原告亦因此支出該項費用，該筆支出在系爭契約標單上本列有此筆費用項目，原告實際支出尚小於標單所列施工圍籬項目費用，被告予以否認，實無理由。且查該筆費用之支出，尚另有合約書及發票可證明；另系爭契約標單本列有管理費二百零二萬四千六百四十元，而雜項費用，乃為管理系爭工程契約，而於原告內部所發生之費用，屬於標單所列管理費之一部分，觀察原告所列雜項費用細目，亦可知該等費用，並無偏高之處，屬合理之範疇，故應准許。是如前所述，系爭契約標單本列有管理費二百零二萬四千六百四十元，而原告既要管理系爭契約及工地與工地人員，豈能不支付人員薪資？至於原告請求期待利潤二百一十九萬五千一百七十六元，乃依據財政部頒八十六年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，房屋建築營造業淨利率為十％，乘合約總價，而得，為合理利潤範疇。
⑸兩造於八十七年三月廿六日簽訂系爭承攬契約后，原告旋於八十七年五月八
日開工，惟開工不久，於八十七年六月三日複丈土地時，發現疑似鄰房侵占，致基地減縮問題，但自八十七年六月三日發現土地減縮后，被告遲無法釐清地界，原告於相隔半年之后，始以八十七年十月廿九日八七）正字第二九七號函請被告解決問題，但被告卻置之不理。原告迫於無奈只得以八十八年一月五日正勝（工）字第十號函催告被告履約及給付已發生之工程費用。惟被告相隔二月許，始以八十八年三月十六日（八八）中總秘字第八四三號函，回覆將變更設計云云，對原告請求給付已發生之工程費用，則不予回應。
原告有鑑於此，乃另再以八十八年四月十三日正勝（工）字第三六三號函催告被告給付已發生之工程費用，被告亦不為所動。至此，原告始對被告是否有履約之誠意，產生懷疑，是被告既不給付原告已發生之工程費用，而又於八十八年十月廿五日以（八八）中總秘字第三七四號函請求原告返還「信義路宿舍新建工程」建築執照。原告考量若將上揭建築執照，返還予被告，則在日後協商返還費用乙事上，將陷於不利之地位，故行使同時履行抗辯權，暫不返還上揭建築執照，並再催告被告給付已發生之費用。
⑹兩造自八十九年七月十九日會議之后，原告旋即收到被告將再變更材質設計
之通知（參證人張景隆九十年四月九日證述：「在七月廿五日業主有通知我們，希望新增部分的材質，變為原合約的材質，但後來我沒有收到通知，我在九月廿五日離職，之後我就不知道」；及證人紀銘杰九十年四月廿六日證述：「被告通知變更設計的材質，我們等通知，中間我們也有催告」等語）。然被告此時並未向原告表示必須變更建物之耐震係數（參證人紀銘杰九十年四月廿六日證述：問：被告有無通知變更耐震係數的問題？紀銘杰答：「我個人沒有接到通知」乙語）。原告係收到被告將再變更材質設計之通知后，遲未收到被告完成材質變更設計之通知，始以八十九年八月廿五日正勝（工）字第七三四號函，催告被告於八十九年九月十五日前完成變更設計（即完成材質變更設計）。被告亦係在接獲信函之后，始以八十九年九月十一日
（八九）中總秘字第二八七六號函告知內政部法規提高耐震係數乙節。惟查內政部變更耐震係數係在八十八年十二月廿九日，但被告卻不告知原告，遲於八十九年九月十一日始通知原告此事；且所通知提高耐震係數乙節，與被告之前所通知變更材質設計乙事，根本絲毫未有任何相關之處。而被告也未依其所述要變更材質計乙事，提出任何變更材質設計圖說，則原告在催告未果之后，另以信函解除契約，即無不妥之處。
⑺管理費部分：
①其中包商人員部分，原告只請求六十萬，而原告之下包裕大公司就此部分
，對原告之請求即有七十五萬（參裕大公司上開第一五七八○號存證信函所附估價單第九項），原告請求金額遠低於下包裕大公司對原告請求之金額，顯見原告所謂之此部分金額，尚屬合理。
②管理費所謂主辦工程師，係指原告職員王碩彥、林宜伶二位主辦工程師，
王碩彥八十七年全年薪資為：五十四萬五千七百六十四元，每月薪資為四萬五千四百八十元。兩造於八十七年三月廿六日簽訂系爭承攬合約，原告即指派王碩彥、林宜伶主辦系爭工程，故計算自簽訂合約之次月（即八十七年四月）起至八十七年十月份停工之前一月（即八十七年九月）止，共六個月，有關王碩彥之薪資為：二十七萬二千八百八十元。林宜伶八十七年全年薪資為四十五萬二千四百一十六元，每月薪資為三萬七千七百零一元，計算其八十七年四月起至八十七年九月止，共計六個月之薪資為二十二萬六千二百零六元。王碩彥與林宜伶其八十七年四月至九月，二人之薪資共計四十九萬九千零八十六年元。原告就主辦工程師之薪資只請求三十六萬元，並非足額，亦堪稱合理。
③管理費所謂各級主管及協辦人員薪資，係指負責系爭工程之工務部經理紀
銘杰，及業務部負責估算業務之襄理張景隆、職員郭亮姬、高汶蕙、陳麗芬等人之部分薪資，細述如下：
⒈紀銘杰八十七年全年薪資為八十一萬四千六百六十五元，每月薪資為六
萬七千八百八十八元，計算其八十七年四月至八十七年九月止，共六個月之薪資為四十萬七千三百二十八元；紀銘杰八十九年全年薪資為一百三十五萬四千一百三十六元，每月薪資為十一萬二千八百四十四元，計算自八十九年六月廿八日兩造簽訂被證一號之會議紀錄之次月（即八十九年七月）至原告發函解約之前一月（即八十九年八月），共二個月，有關紀銘杰之薪資為廿二萬五千六百八十八元。
⒉張景隆八十九年一至九月份之薪資為七十四萬七千六百三十七元，每月
薪資為八萬三千零七十元，其八十九年七、八月共二個月薪資為十六萬六千一百四十元。
⒊郭亮姬八十九年一至八月之薪資為五十六萬三千四百七十六元，每月薪
資為七萬四百三十四元，其八十九年七、八月共二個月薪資為十四萬八百六十八元。
⒋高汶蕙八十九年一月至八月之薪資為四十五萬六千八百零六元，每月薪
資為五萬七千一百元，其八十九年七、八月共二個月薪資為十一萬四千二百元。
⒌陳麗芬八十九年一至八月之薪資為三十六萬五千九百二十五元，每月薪
資為四萬五千七百四十元，其八十九年七、八月共二個月薪資為九萬一千四百八十元。
⒍合計上述所述及之紀銘杰八十七年四月至八十七年九月，及紀銘杰、張
景隆、郭亮姬、高汶蕙、陳麗芬八十九年七、八月份之薪資為一百一十四萬五千七百零四元。原告就此部分僅請求六十萬，而且只計算對與系爭工程有直接密切負責之職員其部分月數薪資，其餘部分原告亦未提出額外地意請求，故其請求亦堪稱合理。
④況查系爭工程工期為十六個月，而因被告變更設計之因素，被迫停工長達
二十八月，原告其間更應被告要求，多次重新核算新舊成本，動員眾多人力配合被告作業，本來花費之成本，就有無數。又查系爭工程標單本來就列有管理費二百零二萬四千六百四十元，原告為管理系爭契約及工地，即必須支出職員薪資，其為不得不然之舉，故此部分之請求，並非全然無據，而原告因承攬系爭工程，而將系爭工程分包予裕大公司，而因被告因素導致工程遲延，致使下包裕大公司對原告求償，原告為體恤下包裕大公司商艱，業已支付裕大公司二百五十萬（參證人李永興九十年五月廿一日庭呈之裕大公司發票）。如本院認為原告原列之請求金額並非合理，則在原告支付予下包裕大公司之款項二百五十萬，及原告另外支出之空污費二千九百零二元、臨時安全設施（圍籬）四萬一千三百四十元、文具用品費一萬四千一百八十三元及原告依約可請求之期待利潤二百一十九萬五千一百七十六元，合計共四百七十五萬三千六百零一元之範圍內，原告之請求亦應准許，以彌補原告之損失。
⑻原告為免積壓成本之壓力過大，已先行取回工程押標金二百萬元及差額保證
金一百三十六萬二千五百元，合計三百三十六萬二千五百元，惟保留工程押標金及差額保證金利息之請求權。經原告計算工程押標金之利息為：廿二萬零八百二十一元；差額保證金之利息為：十五萬零六十元（計算式如附表二），二者合計為：三十七萬零八百八十一元。
⑼又原告承作之工程為：信義路宿舍新建工程，起造人為被告；然查被告係嗣后，揚棄信義路宿舍新建工程，重新規劃「大安森林華園新建工程」說明：
「本案因重新規劃設計後：：：」），並重新申請建造執照（參函說明：「：：：及申請建照執照過程之順利：：：」；及建築法第卅條），而「大安森林華園新建工程」其起造人，並非被告，而是案外人中國物產股份有限公司，惟查原告與中國物產公司並無任何契約關係，則原告實無義務承作中國物產公司其「大安森林華園新建工程」，此一新的申請建造案。何況被告如欲對原信義路宿舍新建工程進行變更設計，應依建築法三十九條規定申請變更設計，根本無需另由中國物產公司重新申請新的建造執照，由此可見「大安森林華園新建工程」，根本並非單純變更設計之工程。換言之，「大安森林華園新建工程」此一新的申請建造執照案，並非合約第十八條第一項所謂：「增加、減少或修改本契約規定之工作」，所指局部「增加」、「減少」或「修改」等變更設計案，而是全新之申請案，被告自不得依據合約第十八條第一項約定，主張權利。
三、證據：提出系爭新建工程契約、原告八十七年六月六日（八七）正字第一三四號函、八十七年六月六日（八七）正字第一三六號函、八十七年八月二十八日
（八七）正字第二四五號函、八十七年十月二十九日（八七）正字第二九七號函、八十八年一月五日正勝（工）字第一０號、八十八年四月十三日正勝（工）字第三六三號函、八十九年三月十七日正勝（工）字第０二九二號函、八十九年八月二十五日正勝（工）字第０七三四號函、八十九年九月二十三日存證信函、轉帳傳票、報價單，被告八十八年三月十六日（八八）中總秘字第０八四三號函、八十九年九月十一日（八九）中總秘字第二八七六號函、八十八年九月十八日（八八）中總秘字第三三二五號函、標單、發包工程承攬書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（以上均為影本）為證，並聲請傳訊證人張景隆、紀銘杰、李永興、蔡兩家。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願提供八十五年度中央政府重大交通建設公債乙類第一債票或現金為擔保，請准免予假執行。
二、陳述：㈠事實經過：
⑴查本件工程於八十七年五月八日開工之後，於同年六月發現地界有誤（因鄰
侵占），故辦理測量，重新鑑界等事，被告復委請宗邁建築師務所辦理變更設計事宜。爾後，被告於八十八年三月十六日通知原告本案將更設計，規劃興建五層樓公寓出售，宗邁建築師事務所亦於八八年十月十三日掛號申請變更設計後之建築執照，並因台北市府工務局於八十八年十月十八日通知補正文件即須補正繳回原「中國國際商銀行信義路宿舍新建工程」之建築執照，故被告於八十八年十月二十五日通原告返還原「信義路宿舍新建工程」之建築執照。
⑵為求工程之迅速進行，被告一方面在申請變更設計後之「大安森林華園新建
程」建築執照，另方面則就此變更設計後之工程，分別於八十九年四月二十日及八十九年五月十七日與原告議價，此二次之議價係針對「工程」為議價，有原告傳訊之證人張景隆證稱「第一次八十九年四月二十六，五月十七日第二次，這二次是對總工程為議價」可證，惟因雙方就承包金額差距過大，沒有共識，故方退而就原「信義路宿舍新建工程」之已發生費用為協議，而有八十九年五二十九日之「中國國際商業銀行信義路宿舍新建工程應付費用議價會議」，惟於該次會議中，雙方就已發生費用仍無法達成協議，此觀原告提「正勝工程股份有限公司承接工程開標記錄」之「結論事」自明。
⑶至八十九年六月二十八日兩造之會議，原係針對原「信義路宿新建工程」之
已發生費用為協議，此觀該會議記錄第一行記載「中國國際商銀行信義路宿舍新建工程應付費用議價會議記錄」，及證人張景隆證稱「在月二十六日（按應為二十八日之誤）也是針對已完成議價」即明；惟因原告於該會議中表示希望雙方暫時不談工程合約賠償問題，故雙方協議將變更後工程區分為原有項目及新增項目，有項目依原合約單價計算，新增項目再重新議價，部分圖說中未設計項目或列項目由雙方會同研議後一併處理。是故兩造及宗邁建築師事所於八十九年七月十九日在宗邁建築師事務所協商核對原有項目與新增項目按該八十九年七月十九日會議並非原告所謂之議價會議，蓋被告公司之議價序均須訂期先發開會通知並由處長級以上人員當主席，而由當日並無被告慣之議價會議所需具備之正式開會通知、及須具權責人員參加開會等要件，足該會議並非議價會議。
⑷再者，因原於八十八年十月十三日所為變更設計後之建築執照之申請，因原
未返還舊照，致被告無法於獲台北市政府通知改正後六個月內即八十九年四十八日前補正，而遭台北市政府註銷申請；而九二一大地震之，內政部法規提高建築物耐震係數，故被告如欲再申請取得建，必須另依變更後之耐震係數重為設計。而被告於兩造前述八十九年六月二八日會議之後，即委請宗邁建築師事務所積極持續辦理變更設計，宗邁建築事務所依新的建築技術規則之耐震係數重新完成變更設計後，被告隨即於八十九年十月七日通知原告完成結構變更設計。
㈡原告之解除契約為不合法：原告謂其發函催告被告於八十九年九月十五日前完
成變更設計繼之發函解除本件建築工程合約，再依民法第五百零七條主張解除契約係合法云云，並無理由說明如下：
⑴被告並無民法第五百零七條第一項之「不為其行為」情事：按民法第五百零
七條第二項承攬人之解除契約權，係以定作人「不為其行為為前提要件。①就八十九年六月二十八日之前所生情事為判斷：查於八十九年六月二十八
日之前，宗邁建築師事務所即已完成變更設計，僅於八十八年十月十三日掛號申請變更設計後之建築執照，兩造並曾於八十九年四月二十六日及五月十七日為價會議，惟因雙方就承包金額未達共識而議價未果，故再轉於八十九年五月二十九日及六月二十八日就原「信義路宿舍新建工程」之發生費用為協議，是則於八十九年六月二十八日之，被告實無原告所指之民法第五百零七條第一項「不為其行為」情事。
②就八十九年六月二十九日之後所生情事為判斷：按八十九年六月二十八日
之會議，原係欲就「信義路宿舍新建工程」之發生費用為協議，後因原告又表示希望繼續承作，故雙方又再開始就變之工程為商討。再因原於八十八年十月十三日向台北市政府所為之變更計後之建築執照之申請，因原告未返還舊照（按原告係遲至本案訴訟進中之九十年六月七日始返還舊照），致被告無法於獲台北市政府通知改後六個月內即八十九年四月十八日前補正，而遭台北市政府註銷申請，有台北市政府工務局建造執照申請案審核結果表、台北市政府工務局九十年二月二十六日函、證人陳慧萍證言、台北市政府務局審查建造執照申請案件作業要點第一點規定「申請建造執照掛號，照建築法第三十條至第三十二條，台北市建築管理規則第三條及其他有法令規定應備具左列有效之書表、證件、圖說，並按順序排列、申請二份（如屬變更設計案，應另附原核准申請書影本與建築執照正本）．
．」，及宗邁建築師事務所之說明函可證。又查雙方於八十九年六月二十八日之後再開始就變更之工程為商討後，被告前於八十八年十月十三日之變更設計申請遭市政府註銷，被告即須依九二一大地震後內政部法規提高之耐震係數重為設計，因項重為設計之情事係原告當初非法扣留原「信義路宿舍新建工程」建築照所致，則自不可歸責於被告。而被告於八十九年六月二十八日會議之，即依該會議決議委請宗邁建築師事務所積極繼續辦理變更設計分析新項目或原有項目，再於建築師設計完成後隨即於八十九年十月七日致函告本案已完成結構變更設計，及請原告前來領資料估價，無民法第五百零七條第一項「不為其行為」情事。
⑵原告並未定相當期限催告：
①按民法第五百零七條第二項承攬人之解除契約權，係以承攬人定「相當期
限催告定作人為之者為前提，若承攬人所定之期限不相當，則解除契約不合，此並有最高法院三十八年台上字第三十五號判例謂「契約當事人之一方告他方履行給付義務，依民法第二百五十四條之規定應定相當期限，上訴致被上訴人之催告書中僅定一週之期限，而當日該省道路尚未復舊，交通非便利，其應給付之鐵軌等交通器材，又須經省行政長官之准許始能搬運限定七日之內取得搬運許可，並蒐集鐵軌一千三百支全部運抵交付，揆諸際，勢所難能，是其所定履行之期限，顯不相當，自不能借此而謂契約業合法解除」可參。
②查建築師事務所之所以必須再依新的建築技術規則重新變更設計，實因原未將舊照返還，致原於八十八年十月十三日申請之建照遭註銷申請所致。
原告所訂之催告期間，必須足使建築師事務所完成變更設計，始為相當。
被告係於八十九年八月三十一日接獲原告所發催告被告應於八十九年九月十五日前完成變更設計之函文，故自八十九年九月一日計算至十九年九月十五日，原告所訂之催告期間僅僅十五天，顯不相當。原告謂催告期間應計算至其實際解除契約之八十九年九月二十二日之時，於法不合，自不足採。且縱自八十九九月一日計算至八十九年九月二十二日，亦僅二十二天而已，何能完成變設計？又被告於接獲該催告函後即督促建築師儘速完成變更設計，並於八九年九月十一日覆函原告表明上旨，再於八十九年十月七日函原告表示「本案建築師已完成結構變更設計，請駕本行洽領資料估價」，其履行債務已符誠信原則，尤無故加拖延情事。按原告所訂催告期限既非「相當期限」，則依民法第五百零七條第二項規定及前引最法院三十八年台上字第三十五號判例，原告解除契約自不合法。
㈢本件契約業經被告合法解除：
查兩造間建築工程契約第十八條「工作之計劃變更」第一項約定「業主得終止本契約而增加、減少或修改本契約規定之工作，並得依照變更情形調整契約之總價及完工期限」，故被告依約有變更設計之權又同條第三項約定「：：如因是項變更設計所增之工程項目為原估價單所：：統由業主斟酌情形與承攬人議價核定，承攬人不得推諉或要求賠償」。又被告業於八十九年十月七日函告原告本案已完成構變更設計，及請原告前來領取資料估價，惟原告不僅未前來圖估價，尚以八十九年十月二十一日存證信函要求被告賠償五百餘萬元之損，顯已拒絕及推諉與被告議價，而違反系爭契約第十八條第三之規定。被告不得不依系爭契約第二十條「因承攬人之疏懈或過失，致工作合契約規定，或承攬人不履行或有其他違反契約之約定者：：業主亦得止或解除契約：：」之規定，於八十九年十月二十七以存證信函解除本件契約。
㈣原告請求返還費用及損害賠償部分：
按原告解除契約不合法，則原告所謂之損害，並非可歸責於被告之事由所致被告自不負損害賠償責任。而系爭契約既經被告合法解除，則依民法第二百十九條第一項第五款規定，被告僅須就原告已支出必要或有益之費用，於被受返還時所得利益之限度內，負返還之責。茲就原告主張其因本件工程所支之費用及所失利益，分別抗辯及說明如下：
⑴被告不爭執部分：複丈測量規費及收據、試挖費用，鄰房鑑定初勘費、空污費、合約製作費。
⑵拆屋整地費：被告否認收據（私文書）之真正。又原告聲請傳訊之證李永興非該收據之具領人，不足證明該收據之真正。
⑶罰款：原告依約應遵守法令施作工程，又被告並未指示原告先行動工，故本
罰款與被告無關。又原告僅提出乙張九千元之收據，而請求一萬八千，亦屬矛盾。
⑷開工典禮費用：被告否認各項單據（私文書）之真正。又原告聲請傳之證人
李永興亦非該收據之受領人，不足證明該據之真正。又「支出證明單」、「請款單」、「臨時工資明表」均非收據，均不足證明原告確有該項支出。⑸棄土證明：被告否認該收據（私文書）之真正。又李永興非該收據之具領人，不足證明該收據之真正。
⑹圖面估算：被告否認該私文書之真正。又李永興該收據之立據人，不足證明該收據之真正。
⑺臨時安全設施費：被告否認工程請款單（私文書）之真正；亦否認發包工程
承攬書及統一發票（均私文書）之真正，況且承攬書之發包價格與統一發票之價格亦不相符。
⑻雜項費用：標單中編列之「管理費」乙項，不足證明原告確有該項雜項費用
之支出。另原告提出二十一主張支出一萬四千一百八十三元云云，惟查此均為私文書，被告否認該等私文書之真正。
⑼管理費用：
①包商人員部分：原告稱其下包裕大公司就此部分向原告請求七十五萬元，
故原告向被告求六十萬元尚屬合理云云。惟觀裕大公司一五七八０號存證信函所附八九年十一月二十五日估價單第九項所列之七十五萬元，係「什支管理費之總數額，該數額扣除所載「什費十五萬元」，即為六十萬元，而原告本案請求之包商人員薪資部分亦正為六十萬元，原告稱其請求金額遠低於裕大公司向其請求者云云，顯然不實。何況，六十萬元之依據為何，是否確為本案之「必要或有益費用」，均有疑義原告既未就此負舉證責任，其請求即請駁回。
②主辦工程師部分：查原告既係將本件工程之全部轉包予裕大公司，則原告
自身應無管理費人員薪資之支出可言。又原告依扣繳憑單算得原告職員王碩彥、林宜伶個月期間之薪資總額，主張伊請求三十六萬元為合理云云。
惟查王碩彥林宜伶二人是否確實擔任本件工程之主辦工程師？又彼二人對本件工程貢獻如何？是否價值三十六萬元（亦即該三十六萬元是否為「必要或有費用」），均有疑義，原告既未舉證以明，其請求即無理由。③各級主管及協辦人員薪資部分：如同上述，原告既係將本件工程之全部轉
包予裕大公司，則原告自身應管理費即人員薪資之支出可言。又原告以其職員紀銘杰於八十七年四至月間，及其職員紀銘杰、張景隆、郭亮姬、高汶蕙、陳麗芬等人於八十年七、八月份之薪資總額為一百一十四萬餘元，主張其請求之六十萬元合理云云。姑不論原告計算郭亮姬、高汶蕙、陳麗芬等人之月薪之依據全；原告所請求者是否為「必要或有益費用」，應視郭亮姬等人是否確參與本件工程，及彼等對本件工程之實際貢獻如何而定。而原告不僅就未為具體之舉證，甚且於其九十年六月十四日準備書狀第五段之主張未為此項請求，益見原告此部分之請求並非「必要或有益費用」。
綜上原告以系爭工程標單列有管理費二百零二萬四千六百四十元，主張其請之人員薪資共一百五十六萬元為合理云云，殊無理由，蓋原告提出之標單，其內所載之管理費數額二百零二萬四千六百四十元，係指件工程約定之全部工期共四七一天，實際施工下之管理費；而本件原告自八十七年五月八日工典禮後即從未實際施作工程，並無實際施作工程之天數可資計算，縱原告主張計算管理費之期間即八十七年四月至九月（即按一八０佔四七一之比例為計算，所算得之管理亦為七十六萬九千三百六十三元，而原竟請求雜項費用與人員薪資共一百七十六萬元，顯非事實，應不足採。
④利息支出部分：本件請求既無理由，則自不得請求利息。既未經催告，依
法第二百二十九條第二項規定，亦不得請求遲延利息。又年利率百分之十請求亦無所據。另原告主張已為催告云云，惟查原告所提出之函件除與催告給付無關，亦非催告之意思表示，另固有得解為催告惟僅得於該催告之金額內，及自被告收受該函之日即八十年四月十五日起，生催告之效力；次觀該細目與本件請求相同，僅有「拆屋整地」費用二十四萬元，「罰款」一萬千元，「開工典禮」費用五萬一千五百十八元，「複測量規費及放樣、試挖」費用三萬四千元，「鄰房鑑定勘費」五千元，「空污費」二千九百零二元，「棄土明」九萬元範圍內，「合約製作費」六千八百十七元，「圖面估算」費用二萬元，「管理費」（即人員薪資）十五萬元，「雜項費用」二萬五千元，以上合計共八十萬三千二百三十七元。但被告認為原告本件請求為無理由自亦不能請求利息。
⑤期待利潤：原告之解約不生效力，詳如前所述。則其對被告並無損害賠償
請權，自不得向被告請求期待利潤。另原告提出記載營造同業利潤標準為百分之十，主張其有本件合約總價百分之十之期利潤云云。姑不論本件契約係八十七年訂立，而原告所提出係「八十六年」營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，與本並不相關；且查各工程公司承攬工程可得之利益，因其經營策略經營成本、投標價格等而有所不同，故計算承攬人就某項工程可之利益，自應就個案為具體判斷，不得以出於課徵營利事業所得之目的而訂立之統一之同業利潤標準為據，此有最高法院八十五台上字第二八一四號判決可參，而原告迄未提任何具體證據證明其「可得預期之利益」，其請求自屬無據。何，該原證十九所指之房屋建築營造業淨利率百分之十，係指確已際營造興建後所估得之淨利率；而本案尚在變更設計階段，原告未實際開始營建行為，則原告自難執該原證十九主張有二百餘萬之期待利潤。
⑥關於證人李永興證言部分：證人李永興稱「在欲（裕）大營造股份有限公
司擔任工地主任，承包金額是兩千多萬，正勝把工程轉包給我們」。惟該證人或原告均未提出原告與裕大公司間之承攬契約書，則原是否確實轉包本件工程予裕大公司，自屬可疑。再者，本件工程之工程總價二千一百九十五萬一千七百六十四元，而據證人李永興述，裕大公司與原告間之承攬契約之承包金額亦為兩千多萬元，則原告可能將本件工程之全部予以轉包，亦即其本身僅為單純之轉介工作，是則原告應管理費之支出可言。此外，依兩造工程合約第十一條第二項規定「承攬人應以書面提出為其完成工作各主要部份之小包名單，承攬人不得僱用設計監造或業主拒絕之任一小包。承攬人：：並應將本工程較重大工程小包契約副送業主備查」，原告既未以書面向被告提出其小包名單，以供告審定，猶未向被告提出任何次承攬契約書，亦已違反前開兩造間工程合約約定。
⑦另原告以伊已支付下包裕大公司二百五十萬元，即認該二百五十萬元即為
伊被告合理之請求，及於九十年六月十四日開庭時稱該二百五十萬元係包括裕公司八十九年十一月二十五日出具之估價單中之第一至八項共四十餘萬元，第九項之七十五萬元云云。惟觀該裕大公司八十九年十一月二十五日出具之算單，對照原告於本案請求之項目，可知裕大公司八十九年十月二十五日估算單中屬本案請求者，僅為八十九年十一月二十五日估算單中第一至八項，及第九項「什支管理費」七十五萬元中之六十萬元，共一百零萬六千五百三十五元，則二百五十萬元扣除前開屬本案請求部分共一百零六萬六千五百三十五元，剩餘之一百四十三萬三千四百六十五，自與本案無關，而非必要或有益費用。
㈤就原告請求三十七萬一千三百四十二元即工程押標金及差額保證金之利息部分
：按被告已於八十九年十月二十七日行使同時履行抗辯權，主張原告未返還建造執照予被告之前，被告得拒絕返還工程押標金及差額保證金又同時履行抗辯權之行使有排除遲延之效果，故於原告返還建造執照之九十六月七日之前，被告自不負遲延責任，而無給付此部分利息之義務。何況，被告告已給付九十年六月八日之利息，則原告重覆請求九十年六月八日一天之利息，亦有違誤。此外，被告係於八十七年三月二十七日收受差額保證，則原告自八十七年三月二十六日起算利息，亦無理由。
㈥其他部分：
⑴原告非法扣留原建照致被告之變更設計申請遭台北市政府註銷：原告謂被告
於八十七年十二月七日在不需原告檢還原建照之情形下即取得變後之建照，主張原告是否返還原建照與被告可否完成變更執照之申請無關云。惟查被告於八十七年十二月一日取得變更後執照之該次申請，確係依法檢附原建照予台北市工務局，此觀該原建照背面浮貼有八十七年十二月一「台北市政府工務局建造執照附表」，且該浮貼文件之背面蓋有一騎縫章與次頁浮貼文件相連，可以為證。另宗邁建築師事務所九年八月二日函亦有詳細說明。原告空言主張，洵無足取。
⑵原告須自行承擔因扣留建照所致之不利結果：查原告非法扣留原「信義路宿
舍新建工程」之建照，致被告之「大安森林華新建工程」之建照申請遭台北市政府註銷，及須另依變更後之耐震係數重為計，暨須再重新申請建照，則因原告扣留建照所致之不利結果，自非因可歸於被告之事由所致。原告抗辯謂伊係「考量若將上揭建築執照，返還予被告則在日後協商返還費用乙事上，將陷於不利之地位，故行使同時履行抗辯權暫不返還上揭建築執照」云云。惟查同時履行抗辯權之行使，係以雙方因契而互負對價債務為前提，而本件原告主張行使同時履行抗辯權之二項債務，被告對原告之建築執照返還請求權與原告對被告之返還費用請求權，二者之，並無對價關係，則顯無同時履行抗辯權之適用。次之，民法第二百五十九第五款之返還費用請求權係於契約解除之後始發生，而被告請求原告返還建執照之八十八年十月二十五日之時，系爭契約尚未解除，亦即告之費用返還請求權尚未發生，則其何能據此主張同時履行抗辯權？何況，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任問題，必須行使以後始能免責」，最高法院制有五十年台上字第一五五０號例，而本件原告迄九十年五月十五日始於訴訟上主張同時履行抗辯權，則縱原告得行使同時履行抗辯權（實則不然），其就九十年五月十五日以前因扣建照所致之不利結果，仍須自行承擔。
⑶本件變更設計屬合約第十八條之範圍：原告謂本件係全新之申請案，被告不
得依合約第十八條主張權利云云。惟查約第十八條「工作之計劃變更」並未限於「局部」之變更；又「信義路宿舍新建工程」變更為「大安森林華園新建工程」，不僅興建地點變，且以房屋工程而論，必有相同之部分，而非屬「全部」之變更。此外，八十九年六月二十八日會議記錄記載「原有項目依原合約單價計算」，如屬「全部」之變更，則何能有「原有項目」之可言？可見並非全部之更。再者，原告早於八十九年二月十日即已知悉工程名稱變更為「大安森林園新建工程」，而兩造亦早已依合約第十八條第三項之規，於八十九年四月二十六日及五月十七日就「大安森林華園新建工程」召開價會議；原告既已實際為議價行為，已足證明本件變更確屬合第十八條之範圍。至於「起造人」名義，本非契約約定事項，則起造人名義更，對原告於契約上之權利義務自亦不生影響。
三、證據：提出中國國際商業銀行信義路宿舍新建工程應付費用議價會議記錄乙件、原告八十九年八月二十五日正勝（工）字第０七三四號函乙件、八十九年十月七日台北長春路郵局一六七─九郵局第四八六三號存證信函乙件、八十九年十月二十七日台北長春路郵局一六七─九郵局第五二一五號存證信函乙件、台北市大安地政事務所八十七年六月十六日函、台北市政府地政處測量大隊八十七年七月十日函及其附件、台北市政府工務局八十七年七月二十一日函、宗萬邁建築師事務所八十七年七月二十九日函、被告八十七年八月六日傳真函、被告八十七年八月十四日傳真函、台北市政府地政處測量大隊八十七年九月十八日函及其附件、台北市大安地政事務所土複丈成果圖、台北市政府工務局九十年二月二十六日北市工建字第九０四二四四二七００號函、中國國際商業銀行八十八年十月二十五日（八八）中總秘字第三七四０號函、八十九年四月二十一日開會通知、八十九年四月二十六日中國產物公司大安森林華園新建工程議價會議記錄、八十九年五月十五日開會通知、八十九年五月十七日大安森林華園新建工程第二次議價會議記錄、八十九年五月二十九日中國商業銀行信義路宿舍新建工程應付費用議價會議記錄、內政部八十八年十二月二十九日台八八內營字第八八七八四七三號函、原告八十九年九月二十二日台北郵局第一六一七號存證信函首頁、原告八十七年十月二十二日函、被告八十八年四月二十一日函、被告八十八年六月二十八日傳真、宗邁建築師事務所八十八年七月九日函、被告八十八年七月二十日、被告八十八年八月二日函、宗邁建築所事務所八十八年八月二十四日函、八十八年九月十日函及其附件（即台北市政府工務局北市工建字第八八三一六八０三００號函）、八十八年九月二十九日傳真、被告八十八年十月四日函、標單、被告八十九年二月二十二日函、最高法院八十五年台上字第二八一四號判決、建造執照（變更設計）申請書、台北市政府工務局建造執照申請案審核結果表、台北市政府工務局審查建造執照申請案件作業要點、宗邁建築師事務所九十年六月十九日致被告函、被告九十年六月十九日函、面額三百三十六萬二千五百元及五千三百八十九元之支票各乙紙、原告八十八年四月十三日正勝（工）字第三六三號函及其附件（工程報價單）、台北市政府工務局八六建字第二三三號建造執照、宗邁建築師事務所九十年八月二日函（以上均為影本）為證，並聲請傳訊證人陳慧萍。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者或請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，本件原告本於解除系爭工程合約之回復原狀之法律關係起訴請求被告應給付捌佰伍拾陸萬壹仟貳佰壹拾參元及其法定遲延利息，其中因被告於訴訟審理中先前返還工程押標金二百萬元及差額保證金一百三十六萬二千五百元，始減縮請求如訴之聲明，惟查本件訢訟標的之法律關係，原告於起訴時即陳述明確，並未有任何變更或改變，且有關前述之請求基礎事實同一，是原告起訴後減縮其訴之聲明請求被告給付金額部分，除不甚礙被告之防禦及訴訟之終結外，是揆諸民事訴訟法第二百五十五條第一項但書、第二百五十六條等規定，核亦無何違誤，亦非變更讀訴訟標的之法律關係，應併予說明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張於八十七年三月二十六日簽訂建築工程契約，惟原告依約開工後，因被告所提供之圖面尺寸與現況不符，且系爭工程基地地界亦無法確認，致使原告無法繼續施工，經原告一再通知被告處理解決，然被告僅以系爭新建工程案，將變更設計，規劃興建五層公寓出售，迨變更事宜完成即通知另行議價後再動工，惟被告卻延宕二年之后，始於八十九年四月通知原告完成變更設計，旋於八十九年七月十九日再度通知另行再變更設計，為此原告仍於八十九年八月二十五日以正勝（工）字第０七三四號函催告，被告於八十九年九月十五日前完成變更設計，復於八十九年九月二十二日以存證信函通知表示解除系爭建築工程契約，為依修正前民法第五百零七條之規定解除契約，並依民法第二百五十九條第二、三、五款、第二百六十條之規定，請求判決如訴之聲明。
二、被告則以：原告於八十九年九月二十三日所為解除契約之意思表示不合法，亦即被告並無原告所主張「不為其行為」之情事，況依兩造間建築工程契約第十八條「工作之計劃變更」第一項約定「業主得終止本契約而增加、減少或修改本契約規定之工作，並得依照變更情形調整契約之總價及完工期限」，故被告依約有變更設計之權，又同條第三項約定「：：如因是項變更設計所增之工程項目為原估價單所：：統由業主斟酌情形與承攬人議價核定，承攬人不得推諉或要求賠償」。又被告業於八十九年十月七日函告原告本案已完成構變更設計，及請原告前來領取資料估價，惟原告不僅未前來圖估價，尚以八十九年十月二十一日存證信函要求被告賠償五百餘萬元之損，顯已拒絕及推諉與被告議價，而違反系爭契約第十八條第三之規定，是被告仍依系爭新建工程契約第二十條「因承攬人之疏懈或過失，致工作合契約規定，或承攬人不履行或有其他違反契約之約定者：：業主亦得止或解除契約：：」之規定，於八十九年十月二十七日以存證信函解除本件契約等語，資為抗辯。
三、查原告主張於八十七年三月二十六日與被告簽訂系爭新建工程契約，約定於八十七年四月七日前向主管機關申辦完成開工，並應於八十八年七月三十日前完工，嗣因該工程於八十七年五月八日開工之後，於同年六月發現地界有誤，故需辦理測量，重新鑑界等情，為兩造所不爭執，並有系爭新建工程契約書為憑，堪信原告此部分之主張為真實，茲兩造有爭議者為，原告於八十九年九月二十二日以存證信函為解除系爭工程契約？或者被告於八十九年十月二十七日以存證信函表示解除系爭工程契約？是否業經解除乙節，分述如下：
四、就原告主張於八十九年九月二十二日以存證信函已解除系爭工程合約部分：㈠按工作須定作人之行為，如須定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人
到場，如得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，遇有此種情形，不得不保護承攬人之利益，而保護之法，莫若使其可向定作人定相當期間，催令追究其行為，若不於此期間內追究者，自應予以解約之權，此觀諸修正前民法第五百零七條之規定自明，而所謂催告期限是否相當，應按催告之內容，依一般社會觀念衡量之，非僅以債務人已遲延期間之長短為度，是本院首應審究者為被告是否有「不為其行為」之情事，且原告所為之催告期限是否相當？㈡次按依系爭新建工程契約第十八條「工作之計劃變更」並未限於「局部」之變
更；又「信義路宿舍新建工程」變更為「大安森林華園新建工程」，不僅興建地點變，且以房屋工程而論，必有相同之部分，而非屬「全部」之變更。此外，八十九年六月二十八日會議記錄記載「原有項目依原合約單價計算」，如屬「全部」之變更，則何能有「原有項目」之可言？可見並非全部之更。再者，原告早於八十九年二月十日即已知悉工程名稱變更為「大安森林園新建工程」，而兩造亦早已依合約第十八條第三項之規，於八十九年四月二十六日及五月十七日就「大安森林華園新建工程」召開價會議，至於「起造人」名義，本非契約約定事項，則起造人名義更，對原告於契約上之權利義務自亦不生影響，合先敘明。
㈢經查系爭新建工程於八十七年五月八日開工之後，於同年六月發現地界有誤（
因鄰侵占），故辦理測量，重新鑑界等事，被告復委請宗邁建築師務所辦理變更設計事宜，爾後，被告於八十八年三月十六日通知原告本案將更設計，規劃興建五層樓公寓出售，宗邁建築師事務所亦於八十八年十月十三日掛號申請變更設計後之建築執照，並因台北市府工務局於八十八年十月十八日通知補正文件即須補正繳回原「中國國際商銀行信義路宿舍新建工程」之建築執照，因之，被告仍於八十八年十月二十五日通知原告返還原「信義路宿舍新建工程」之建築執照乙節，此有卷附台北市大安地政事務所八十七年六月十六日北市大地二字第八七六０六四八八００號函、中國國際商業銀行八十八年三月十六日（八八）中總秘字第０八四三號函、台北市政府工務局九十年二月二十六日北市工建字第九０四二四四二七００號函、中國國際商業銀行八十八年十月二十五日（八八）中總秘字第三七四０號函等影本為證；再者被告分別於八十九年四月二十日及八十九年五月十七日與原告議價，此二次之議價係針對「工程」為議價，惟因雙方就承包金額差距過大，沒有共識，故方退而就原「信義路宿舍新建工程」之已發生費用為協議，而有八十九年五二十九日之「中國國際商業銀行信義路宿舍新建工程應付費用議價會議」，惟於該次會議中，雙方就已發生費用仍無法達成協議，此觀原告提「正勝工程股份有限公司承接工程開標記錄」之「結論」記載自明，亦據證人張景隆證稱「第一次八十九年四月二十六，五月十七日第二次，這二次是對總工程為議價」等語可資佐證。
㈣第查於八十九年六月二十八日兩造之會議，原係針對原「信義路宿新建工程」
之已發生費用為協議，此觀該會議記錄第一行記載「中國國際商銀行信義路宿舍新建工程應付費用議價會議記錄」，及證人張景隆證稱「在六月二十六日（按應為二十八日之誤）也是針對已完成議價」即明；惟因原告於該會議中表示希望雙方暫時不談工程合約賠償問題，故雙方協議將變更後工程區分為原有項目及新增項目，有項目依原合約單價計算，新增項目再重新議價，部分圖說中未設計項目或列項目由雙方會同研議後一併處理。是故兩造及宗邁建築師事所於八十九年七月十九日在宗邁建築師事務所協商核對原有項目與新增項目按該八十九年七月十九日會議並非原告所謂之議價會議，蓋被告公司之議價序均須訂期先發開會通知並由處長級以上人員當主席，而由當日並無被告慣之議價會議所需具備之正式開會通知、及須具權責人員參加開會等要件，足該會議並非議價會議。
㈤末查，因原於八十八年十月十三日所為變更設計後之建築執照之申請，因原未
返還舊照，致被告無法於獲台北市政府通知改正後六個月內即八十九年四十八日前補正，而遭台北市政府註銷申請；而九二一大地震之，內政部法規提高建築物耐震係數，故被告如欲再申請取得建，必須另依變更後之耐震係數重為設計。而被告於兩造前述八十九年六月二八日會議之後，即委請宗邁建築師事務所積極持續辦理變更設計，宗邁建築事務所依新的建築技術規則之耐震係數重新完成變更設計後，被告隨即於八十九年十月七日通知原告完成結構變更設計，亦據證人即宗邁建築事務所職員陳慧萍到庭證述屬實。
㈥綜上所述，足認於八十九年六月二十八日之前，宗邁建築師事務所即已完成變
更設計，僅於八十八年十月十三日掛號申請變更設計後之建築執照，兩造並曾於八十九年四月二十六日及五月十七日為價會議，惟因雙方就承包金額未達共識而議價未果，故再轉於八十九年五月二十九日及六月二十八日就原「信義路宿舍新建工程」之發生費用為協議，而八十九年六月二十八日之會議，原係欲就「信義路宿舍新建工程」之發生費用為協議，後因原告又表示希望繼續承作，故雙方又再開始就變之工程為商討。再因原於八十八年十月十三日向台北市政府所為之變更計後之建築執照之申請，因原告未返還舊照（按原告係遲至本案訴訟進中之九十年六月七日始返還舊照，此為原告所不爭），致被告無法於獲台北市政府通知改後六個月內即八十九年四月十八日前補正，而遭台北市政府註銷申請，亦有台北市政府工務局建造執照申請案審核結果表、台北市政府工務局九十年二月二十六日函、證人陳慧萍之證言、台北市政府務局審查建造執照申請案件作業要點第一點規定「申請建造執照掛號，照建築法第三十條至第三十二條，台北市建築管理規則第三條及其他有法令規定應備具左列有效之書表、證件、圖說，並按順序排列、申請二份（如屬變更設計案，應另附原核准申請書影本與建築執照正本）：：」及宗邁建築師事務所之說明函可證。又查雙方於八十九年六月二十八日之後再開始就變更之工程為商討後，被告前於八十八年十月十三日之變更設計申請遭市政府註銷，被告即須依九二一大地震後內政部法規提高之耐震係數重為設計，因項重為設計之情事係原告當初非法扣留原「信義路宿舍新建工程」建築照所致，則自不可歸責於被告。而被告於八十九年六月二十八日會議之，即依該會議決議委請宗邁建築師事務所積極繼續辦理變更設計分析新項目或原有項目，再於建築師設計完成後隨即於八十九年十月七日致函告本案已完成結構變更設計，及請原告前來領資料估價，顯見被告所辯無民法第五百零七條第一項「不為其行為」情事乙節，洵堪採信。
㈦另查，原告固主張於八十九年八月二十五日以正勝（工）字第０七三四號函催
被告於八十九年九月十五日前完成變更設計，旋於同年九月二十二日以存證信函通告表示解除系爭工程新建契約，然查建築師事務所之所以必須再依新的建築技術規則重新變更設計，實因原未將舊照返還，致原於八十八年十月十三日申請之建照遭註銷申請所致，已如前所述，是原告所訂之催告期間，必須足使建築師事務所完成變更設計，始為相當，茲被告係於八十九年八月三十一日接獲原告所發催告被告應於八十九年九月十五日前完成變更設計之函文，故自八十九年九月一日計算至十九年九月十五日，原告所訂之催告期間僅僅十五天，若再計算至原告所主張實際解除契約之八十九年九月二十二日止，亦僅二十二天而已，何能完成變設計？又被告於接獲該催告函後即督促建築師儘速完成變更設計，並於八九年九月十一日覆函原告表明上旨，再於八十九年十月七日函原告表示「本案建築師已完成結構變更設計，請駕本行洽領資料估價」，是被告並無「不為其行為」且原告所訂催告期限亦非「相當期限」，揆諸前揭說明，益證原告之解除契約並不合法。
五、就被告抗辯於八十九年十月二十七日以存證信函表示解除系爭工程契約部分：㈠按依兩造所簽訂之系爭新建工程契約第十八條工作之計劃變更第一項約定：「
業主得不終止本契約而增加、減少或修改本契約規定之工作，並得依照變更情形調整本契約之總價及完工期限，所有正式變更計劃，由業主及設計監造人共同簽署，書面通知承攬」、第三項約定：「凡因變更計劃以致某部工程原估數量有增減時，其工程費依照契約估價單價計算增減之，倘工程因變更設計致已完成工程必須拆去一部或全部時，該項拆去工程仍由業主酌量按所訂單價計算給價，不得以零量工程為由提高單價，如因是項變更設計所增之工程項目為原估價單所無：：統由業主斟酌情形與承攬人議價核定，承攬人不得推諉或要求賠償。」，第二十條業主終止及解除契約：「因承攬人之疏懈或過失，致工作不合契約規定，或承攬人不履行或有其他違反契約之約定者：：業主亦得終止或解除契約沒收工程保證金：：」，足認被告固然保有變更設計之權，但若有所設計為所估價單所無，則應由原告與被告議價核定。
㈡經查本件實因該工程於八十七年五月八日開工之後，於同年六月發現地界有誤
（因鄰侵占），故辦理測量，重新鑑界等事，被告復委請宗邁建築師務所辦理變更設計事宜。爾後，被告於八十八年三月十六日通知原告本案將更設計，規劃興建五層樓公寓出售，宗邁建築師事務所亦於八八年十月十三日掛號申請變更設計後之建築執照，並因台北市府工務局於八十八年十月十八日通知補正文件即須補正繳回原「中國國際商銀行信義路宿舍新建工程」之建築執照，故被告於八十八年十月二十五日通原告返還原「信義路宿舍新建工程」之建築執照，足認本件工程於開工後發現與當初簽約興建之工作物就基地而言有所差異，致使無法依原設計施工，嗣被告乃變更設計，又因雙方對於單價方面無法達成共識，已如前所述，而觀諸被告所提出先於八十九年十月七日以存證信函催告原告前來領取建築師已完成結構變更設計圖估價，嗣於八十九年十月二十七日存證信函以：「：：二、貴公司未依本行八十九年十月七日所發之存證信函前來領圖估價，依契約第二十條約定自即日起解除承攬契約：；」，然查兩造對於變更設計後之單價如何計算，於八十九年十月七日之前即有召集多次會議，惟均無法達成共議，因之被告以原告未能依約前來取圖計價為由，而認為原告有疏懈或過失主張解除契約，但查兩造於八十九年十月七日之前曾就變更後之設計如何計價商談，顯見兩造對於變更後之設計單價如何計算，自始即存有差異性，茲僅因原告未能依被告所提定之期限前來取圖，遽認原告有疏懈或過失而有違契約之約定，主張解除契約，顯有違訂約當初之精神，因此被告抗辯系爭新建工程契約業經合法解除乙節，亦不足採。
六、綜上，本件系爭新建工程契約並無積極證據證明業經合約解除，從而原告依據解除契約後之回復原狀及損害賠償相關規定請求判決如訴之聲明，自屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻繫、防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
書 記 官 蔡嘉萍