臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二三九八號
原 告 內政部營建署即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 李薇薇律師被 告 寶固營造股份有限公司 設台北市○○路○段○○○巷○○號一樓即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡碧松律師右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣參佰捌拾參萬貳仟玖佰捌拾元及自民國八十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新台幣壹佰貳拾柒萬柒仟陸佰陸拾元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰捌拾叁萬貳仟玖佰捌拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：先位訴之聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）肆仟貳佰捌拾陸萬壹仟伍佰玖拾陸元，及自本起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位訴之聲明
一、被告應給付原告參仟捌佰陸拾玖萬壹仟參佰伍拾元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、確認被告因中華民國仲裁協會八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷對原告所生之到場合格石料費用之債權於超過捌佰參拾捌萬參仟柒佰玖拾陸元部分、停工及展延工期期間鋼版樁租金之債權於超過陸拾陸萬參仟壹佰零參元部分，及原所租用鋼版樁因漁民抗爭阻撓施工而加以承購費用之債權超過壹佰伍拾柒萬壹仟壹佰捌拾伍元部分均不存在。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣兩造於民國八十一年八月五日簽訂「工程契約」，由被告承攬系爭「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」 (原證一)。本工程於八十四年九月七日後因遭到漁民抗爭，而呈停工狀態，被告即據以向中華民國仲裁協會提請仲裁，請求終止契約並結算工程款，而由中華民國仲裁協會於八十六年四月八日以八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號 (原證二)仲裁判斷書做成判斷，肯認契約之終止，並在系爭工程未經驗收結算之情況下，粗估被告於系爭工程可領之工程款約為三億八千三百二十九萬八千零二十六元，原告尚應給付被告工程尾款計貳仟肆佰參拾壹萬伍仟貳佰陸拾伍元。原告於系爭仲裁判斷做成後，均已如數給付。
二、然原告嗣後就系爭工程辦理正式驗收時發現，依本工程之實做數量結算結果，被告應領之工程款總額實際上為三億四千五百一十二萬九千元 (原證三)，與原告所預先給付之三億八千三百二十九萬八千零二十六元乃有三千八百一十六萬九千零二十六元之出入。因依兩造契約第四條約定 (見原證一)，被告之工程款應依實做工程數量結算，今依實做數量結算結果，被告之工程款僅為三億四千五百一十二萬九千元，就原告超出此數額之給付被告自屬無法律上原因而受有利益，乃屬不當得利，為此，爰起訴請求被告返還之。
三、所追加之善後回復工程應追償金額：五二二、三二四元：
（一）查依兩造所簽訂「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」工程契約施工規範三、施工通則 (原證四)第十條「施工場地」之第一項規定：「承包商應負責安排為執行本工程施工作業所需之一切施工場地及臨時碼頭之設置或租賃，並負責於完工後整理至原有狀況，‧‧‧‧‧‧。」可知，被告於系爭工程施作完成後，實負有將系爭工程之施工場地 (含臨時碼頭、施工便道等)回復原狀之義務。被告於八十六年八月四日所召開之「研商急水溪海洋放流管工程仲裁判斷之善後事宜」會議 (原證五)中亦表示，願意配合辦理有關本工程中途結算後應該恢復原狀之部分，惟被告實際上皆未辦理，經原告於八十七年五月十九日以八七都南工字第二○七七號函 (原證六)催促被告儘速辦理，被告亦均未置理。原告不得已，只得就被告應為之善後回復工程另行招商代辦。
（二）今系爭工程之善後回復工程業已完工，其施工費用經結算共為四、四三二、○○○元 (原證七)，扣除防風林種植費及海堤拆除復舊費七六、六九六元 ( 因依系爭合約約定此部分原告對被告原即須另行計價給付) 後共為四、三五五、三○四元，均應由被告負擔。而被告於系爭工程尚有保固金三、八三二、九八○元，經扣抵後，尚不足五二二、三二四元，被告自應給付於原告，爰於本案追加請求之。
四、所追加之善後回復工程鋼版樁、石料之數量與八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷數量不符部分應追償金額：四、一七○、二四六元：
（一）查兩造於八十一年八月五日簽訂「工程契約」，由被告承攬系爭「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」 (見原證一)。本工程於八十四年九月七日後因遭到漁民抗爭，而呈停工狀態，被告即據以向中華民國仲裁協會提請仲裁，請求終止契約並結算工程款，而由中華民國仲裁協會於八十六年四月八日以八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號 (見原證二)仲裁判斷書做成判斷，肯認契約之終止，並命原告給付工程尾款，已如原告於本案起訴狀中所述。然其後，被告復向中華民國仲裁協會提請仲裁，請求原告給付到場施設材料費及損害賠償款並營業稅共計壹億柒仟壹佰零捌萬參仟玖佰捌拾肆元。中華民國仲裁協會審理後，則於八十九年四月十三日以八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷書作成判斷 (原證八)，判令原告給付被告陸仟伍佰伍拾柒萬貳仟柒佰貳拾壹元，及自八十五年五月二十九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，仲裁費用並由被告負擔百分之六十，原告則負擔百分之四十。其中並包含所謂到場合格石料費用一一、二八○、五○元 (見原證八系爭仲裁判斷書第一四○頁)、停工及展延工期期間鋼版樁租金一、○四一、○七一元 (即被告原所請求二、六○二、六七七元之四成)( 見原證八系爭仲裁判斷書第一六六頁及第一六七頁) ，及原所租用之鋼版樁因漁民抗爭阻撓施工而加以承購之費用
二、四六六、七五二元 (即被告原所請求六、一六六、八八一元之四成)( 見原證八系爭仲裁判斷書第六四、六五、六六頁及第一七四、一七五頁)。
（二）被告就石料部分應返還之費用二、八九六、七○六元：就系爭八十八年度仲裁判斷所判令給付之所謂到場合格石料費用部分，系爭仲裁判斷中乃肯認被告已有已到場然尚未施作之0.05－5.0kg卵石18929立方公尺，5.0－20.0kg中石9880立方公尺，50.0－100.0kg塊石1131.5立方公尺，合計共為29940.5立方公尺，而以每立方公尺卵石之價格345.0元，中石之價格367.5元，塊石之價格514.3元為計算，判令原告給付之 (見原證八系爭仲裁判斷書第一四○、一四一頁) 。惟查原告於系爭工程為善後回復將所有到場石料清運後發現，被告所有已到場然尚未施作之石料實僅有27668立方公尺 (見原證七之善後工程結算明細表第四項「施工便道臨時碼頭除石料運至污水廠」部分之結算數量)，如扣掉施工便道所耗用而不應另行給付之石料數量6123.75立方公尺 (計算方式：(7+10.75) x3/2x230) （見原證九施工便道斷面圖）後僅餘21544.25立方公尺，而非八十八年度仲裁判斷所列之29940.5立方公尺。亦即，被告就石料部分與其實際到場數量相較，乃多受領了8396.25立方公尺之費用。如以最低數額每立方公尺345元計算，至少為二、八九六、七○六元，被告就此部分之不當得利自應返還原告。
（三）被告就鋼版樁部分應返還之費用一、二七三、五四○元：被告於八十八年度之仲裁判斷中就鋼版樁部分係主張其有臨時工程所使用之13m鋼版樁228m，9m鋼版樁400m(見原證八系爭仲裁判斷書第六六頁)，總計共為628m，並請求其停工及展延工期之鋼版樁租金二、六○二、六七七元，及其原所租用之鋼版樁因漁民抗爭阻撓施工而加以承購之費用六、一六六、八八一元。而八十八年度之前揭仲裁判斷乃肯認其所請求之數量及費用，惟認依風險分擔比例，原告應負擔四成而被告應負擔六成 (見原證八系爭仲裁判斷書第一六三頁)，是以判令原告各給付其四成之費用即一、○四一、○七一元及二、四六六、七五二元。然原告於系爭工程善後回復就鋼版樁部分為清運後發現被告在現場之所有鋼版樁數量實僅有400m(見原證七之善後工程結算明細表第三項「鋼版樁拆除吊運至污水廠」部分之結算數量) ，而非被告於八十八年度仲裁判斷中所請求之628m。亦即，被告就鋼版樁部分與實際數量相較乃多受領了228公尺之費用。如以被告所請求數額之比例計算，則被告就停工及展延工期之鋼版樁租金乃多受領了三七七、九六八元 (計算方式：228/628x1,041,071)，就因漁民抗爭阻撓施工而加以承購之鋼版樁費用乃多受領了八九五、五七二元（計算方式：228/628x2,466,752)，合計共為一、二七三、五四○元，被告就此不當得利亦應返還原告。
五、就原告原所請求被告返還之不當得利三千八百一十六萬九千零二十六元部分，茲針對被告九十年三月二十八日所提出之民事答辯 (一)狀所述，補充理由如下：
（一）被告所為妨訴抗辯，並無理由：按兩造契約所附台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定 (原證十)第二十五條係規定：「仲裁：本契約甲乙雙方有爭議時『得』依左列規定辦理：
(一)甲、乙雙方如對契約條款發生爭議，先由雙方協議解決，協議不成時，『得』依商務仲裁條例及程序提請仲裁。‧‧‧‧‧‧。」。是以依前揭規定，兩造如對本契約之條款發生爭議僅係「得」提請仲裁，而非「應」提請仲裁，何況原告於本案所主張之不當得利請求權亦非所謂「契約條款之爭議」，本即不在雙方仲裁協議之範圍，原告提起訴訟，並無任何不當，被告所為妨訴抗辯，實無理由。而仲裁法第四條之規定，係於雙方間之妨訴抗辯權存在時方有適用餘地，於本案並無適用。
（二）原告並無就同一訴訟標的更行起訴之情形：
１、中華民國仲裁協會雖曾於八十六年四月八日以八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號仲裁判斷書做成判斷，估算被告於系爭工程可領之工程款約為三億八千三百二十九萬八千零二十六元，而判令原告給付被告工程尾款二千四百三十一萬五千二百六十五元，惟查當時仲裁判斷之認定係在工程未經驗收結算之情形下所為之概算，並於前揭仲裁判斷書中第十七頁明確記載：「按已完成工程驗收結算應為雙方必要履行之義務」，則本案自有辦理中途結算之義務。
２、查原、被告雙方為辦理本案之中途結算，曾於八十六年九月十二日召開本工程之中途結算善後事宜會議 (原證十一)，當時與會人員討論後認為因暫時無法取得施工環境，且被告亦表示既經仲裁判定終止契約，其已無再繼續施工之義務，是以，應暫依已施設完成部份辦理中途結算，而未完成部份應於取得無障礙之施工環境下，再研議另案辦理。當時，系爭工程已經中山大學為第一次之檢測，然被告認為倘僅參考中山大學第一次 (期中報告)檢測資料作為結算依據，將是不公平、不合理的，是以，經學者專定建議及與會人員研商後，認為可再參考中山大學第二次 (期末報告)檢測資料，再研議取得較合理可行公差範圍內之數據作為本工程中途結算之參考。
３、今中山大學第二次 (期末報告)檢測已完成，原告依兩造先前之協議據以辦理中途結算後發現，依本工程之實做數量結算結果，被告應領之工程款總額實際上為三億四千五百一十二萬九千元 (見原證三)，與原告所預先給付之三億八千三百二十九萬八千零二十六元乃有三千八百一十六萬九千零二十六元之出入。因依兩造契約第四條約定，被告之工程款應依實做工程數量結算，今依實做數量結算結果，被告之工程款僅為三億四千五百一十二萬九千元，就原告超出此數額之給付被告自屬無法律上原因而受有利益，乃屬不當得利，原告起訴請求被告返還之，自無任何不當。
４、況八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號仲裁判斷之訴訟標的為被告之工程估驗款請求權，本案之訴訟標的則為原告對被告之不當得利返還請求權，二者訴訟標的並不同一，被告自無所謂就同一訴訟標的更行起訴之情形。
５、又確定判決之既判力僅以主文為限，而不及於理由，有最高法院十八年上字第一八八五號民事判例及最高法院七十二年第四次民事庭會議決議可稽 (原證十二)，查八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號仲裁判斷之主文僅係命原告給付被告二千四百三十萬五千二百六十五元之工程估驗款，而不及於其他，則系爭工程為中途結算結果，發現被告連同先前所領之其他工程估驗款，已溢領工程款三千八百一十六萬九千零二十六元，乃屬不當得利，而請求返還，應無所謂為八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號仲裁判斷既判力所及之情形。
（三）原告就系爭工程僅為中途結算，並未另做正式驗收，原告原起訴狀所載實有錯誤，應予更正：按原告就系爭工程原打算於中途結算完成後另外進行驗收程序，然因雙方對於系爭工程之驗收有爭議，是以始終未曾進行。故原告就系爭工程僅為中途結算，並未另做正式驗收，原告係於中途結算後發現被告溢領工程款，而非於辦理正式驗收時發現，原告原起訴狀所載實有錯誤，應予更正。
六、原告茲針對被告九十年五月九日所提出之民事答辯 (三)狀所述，補充理由如下：
（一）原告所為訴之追加，應予准許：查被告雖反對原告所為訴之追加，然原告所為追加之訴，其基礎事實與原訴相同，均為原告與被告間系爭急水溪海洋放流管工程，且原告於本案第一次開庭前之九十年三月二十九日即已將追加之書狀送達於被告，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是以依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款之規定及訴訟經濟起見，原告所為訴之追加自應准許。
（二）（見原證十一）中所指「中途結算」，僅係本契約終止後雙方當事人應就到場石料及設施為結算而言，與本工程之工程款無關云云，實係強詞奪理：
１、被告謂八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議」 (見原證十一)並非在討論是否應對本工程再加以結算，而係因本契約業經「八十五年度仲裁判斷」判定終止針對本工程被告已進場之石料及設施等應如何結算給付，以及施工場地應如何回復原狀加以討論，此由該會議紀錄之「六、結論」之「１」記載：「有關防風林之植栽，海堤之復原、臨時碼頭（含附近堆置海砂）及施工便道之拆除等回復工作，本處 (即原告)認為應係承商於中途結算驗收過程中必須履行之工作，然承商 (即被告)認為既已經仲裁判定終止契約，有關上述之回復工作已非其份內該履行之義務，應另案處理，且承商 (即被告)更強烈表示施工便道上及附近堆放之卵石，應以一般進場材料予以核算給付，．．．．．．。」即可瞭解，原告主張依該會議紀錄，原告可對本工程另行估驗，顯係誤會云云。
２、惟查被告僅援引前揭會議紀錄中之結論「１」，實則前揭會議紀錄中尚有結論「２」「３」，其中結論「２」之部分乃記載：「．．．．．．經與會人員討論後認為因暫時無法取得施工環境，且承商亦表示既經仲裁判定終止契約，其已無再繼續施工之義務，準此，應暫依已施設完成部份辦理中途結算．．．．。」，而結論「３」之部分則記載：「承商 (即被告)認為其所提送之施工成果圖，皆依當時施工實測繪製而成，然今因受時間變遷及季節性氣候、颱風、海流及其他因素等等之綜合影響，海底地形亦有可能產生不同之變化，倘輩參考中山大學第一次 (期中報告)檢測資料作為結算依據，將是不公平、不合理的，且亦告成其權益嚴重受損。經學者專定建議及與會人員研商後，認為可再參考中山大學第二次 (期末報告)檢測資料，再研議取得較合理可行公差範圍內之數據作為本工程中途結算之參考。」是以，被告稱八十六年九月十二日「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議」 (見原證十一)中所指「中途結算」，僅係本契約終止後雙方當事人應就到場石料及設施為結算而言，與本工程之工程款無關云云，實係強詞奪理，並悖於事實。
（三）中華民國仲裁協會八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號(見原證二)仲裁判斷，僅係對本工程進行已施作款項之估驗 (即工程進行中款項之粗估)，並非係最後之驗收結算：
１、按中華民國仲裁協會八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號 (見原證二)仲裁判斷書第十七頁第十四行已記載：「綜合上述。不論停工之原因是否應歸責於聲請人或相對人，而本件工程之無法續辦，為雙方不爭之事實；因此終止契約，按已完成工程驗收結算應為雙方必要履行之義務。」，而八十五年度之系爭仲裁判斷對本件工程並未辦理「驗收結算」，則依八十五年度系爭仲裁判斷，兩造對於本件工程自應另行辦理結算。
２、被告雖以中華民國仲裁協會八十七年度商仲麟聲仁字第四十六號仲裁判斷已謂：「．．．．．．經查前仲裁判斷即 (「八十五年度仲裁判斷」)以已驗收結算方式計算工程款，應屬結案之處理，故無庸再行驗收結算．．．．．．
」，又「不論 (中山大學)檢測結果如何，均不影響前仲裁判斷以驗收結算方式計算工程款處理之事實．．．．．．故相對人 (即本件原告)請求俟驗收後再行仲裁，不予准許．．．．．．」，而主張「八十五年度仲裁判斷」業已對本工程做驗收結算，並無另為「中途結算」之餘地，且原告原所主張以中山大學之檢測為驗收之依據，亦經「八十七年度仲裁判斷」駁回確定云云。
惟查確定判決之既判力僅以主文為限，而不及於理由，有最高法院十八年上字第一八八五號民事判例及最高法院七十二年第四次民事庭會議決議可稽 (見原證十二)，中華民國仲裁協會八十七年度之前揭仲裁判斷理由中關於本工程是否須另行進行驗收結算之見解，已悖於八十五年度仲裁判斷及原、被告於八十六年九月十二日中途結算善後事宜會議中(見原證十一) 之合意，殊非可採。
（四）被告對於本工程確有回復原狀之義務：
１、查依兩造所簽訂「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」工程契約施工規範三、施工通則 (見原證四)第十條「施工場地」之第一項規定：「承包商應負責安排為執行本工程施工作業所需之一切施工場地及臨時碼頭之設置或租賃，並負責於完工後整理至原有狀況，‧‧‧‧‧‧。」可知，被告於系爭工程施作完成後，實負有將系爭工程之施工場地 (含臨時碼頭、施工便道等) 回復原狀之義務。被告於八十六年八月四日所召開之「研商急水溪海洋放流管工程仲裁判斷之善後事宜」會議 (見原證五)中亦表示，願意配合辦理有關本工程中途結算後應該恢復原狀之部分，惟被告實際上皆未辦理，經原告於八十七年五月十九日以八七都南工字第二○七七號函 (原證六) 催促被告儘速辦理，被告亦均未置理。原告不得已，只得就被告應為之善後回復工程另行招商代辦。
２、被告雖辯稱，依施工通則之相關規定，被告應於本工程完工後方有拆除施工便道及臨時碼頭之義務，於今本工程並未完工，則該條項之規定於乙並不適用云云。然查前揭施工通則相關規定之真意，乃在要求被告於完成工程之施作後應負拆除相關設施之義務，而被告對於本工程既已不再繼續施作而中途結算，對被告而言事實上即係已完成工程之施作，被告自應負拆除之義務，乃至為顯然。
３、被告雖又以八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄」 (見原證十一)之結論中已記載：「．．．．．．承商 (即被告) 認為既已經仲裁判定終止契約，有關上述之回復工作已非其份內該履行之義務．．．．．．」，而謂其自始即表示系爭施工現場回復原狀之工作並非其義務云云。惟查依兩造契約施工通則之規定，被告確有狀系爭施工場地回復原狀之義務已如前所述，況被告於八十六年八月四日所召開之「研商急水溪海洋放流管工程仲裁判斷之善後事宜會議」 (見原證五)中，已表示願意配合辦理有關本工程中途結算後應該恢復原狀之部分，則姑且不論兩造契約中之規定為何，原、被告就恢復原狀部分亦已達成合意，自不容被告嗣後任意片面否認。
七、原聲明及所追加備位聲明之說明：
（一）按原告原所請求者計有三部分，計為被告就急水溪海洋放流管工程溢領之工程款三千八百一十六萬九千零二十六元、善後回復工程應追償金額五十二萬二千三百二十四元，及善後回復工程鋼版樁、石料之數量與八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷數量不符部分應追償金額四百一十七萬零二百四十六元。被告就其中第三項抗辯稱，原告就八十八年度仲裁判斷所判定之款項尚未全數給付被告，被告乃無從返還，亦無不當得利情事。惟查八十八年度仲裁判斷所判定原告給付之項目眾多，合計共為六千五百五十七萬二千七百二十一元 (見原證八之八十八年度仲裁判斷書) ，而原告已給付其中之四千二百四十五萬四千八百九十二元 (原證十三)，其中已包含鋼版樁及石料之費用 (依民法第三百二十一條規定，對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，由清償人指定應抵充之債務) ，而原告於系爭工程為善後回復清運所有石料及鋼版樁後，既發現其數量與八十八年度仲裁判斷中所認定者不符，被告就原所溢領之債權額自屬不當得利而應返還原告，原告原訴之聲明自屬正當。況就八十八年度仲裁判斷所判定給付之其餘款項，原告亦已準備提出給付，此部分實無任何爭議。
（二）退一萬萬步而言， 鈞院如認被告之抗辯有理由，原告於所有應給付之款項給付完畢前無從請求返還被告溢領之石料及鋼版樁費用，則請求 鈞院確認被告石料及鋼版樁之債權如所追加之備位聲明 (其債權額之計算方式係以八十八年度仲裁判斷就此部分所判令給付之金額減掉被告溢領之金額)。按原告所追加之此部分備位聲明，與原所請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款之規定應予准許，在此併予敘明。
八、原告請求被告返還就急水溪海洋放流管工程溢領之工程款三千八百一十六萬九千零二十六元部分之補充說明：
（一）原告就系爭工程辦理中途結算後發現，依本工程之實做數量結算結果，被告應領之工程款總額實際上為三億四千五百一十二萬九千元 (見原證三)，與原告依八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號仲裁判斷 (以下簡稱八十五年度仲裁判斷)於未經驗收結算之情形下所預為之概算、並經原告給付之總額三億八千三百二十九萬八千零二十六元，乃有三千八百一十六萬九千零二十六元之出入。
（二）原告所為中途結算，係根據中山大學之檢測結果而來。而中途結算結果，所認定被告施作之數量及金額較八十五年度仲裁判斷為多者，被告諒無意見。是以，原告謹針對所認定之數量及金額較八十五年度仲裁判斷為少者說明如下 (參見原證三)：
１、海上挖方(0K+350至沖洗口)(原證三結算明細表項次7)部分：
（１）依據原設計，被告施工時須於海底開挖一定的深度，以便放置管線並以石料覆蓋管線。其中5K+140~5K+550、2K+250~5K+140開挖深度均應為三點五公尺，1K+950~2K+ 250開挖深度應為四公尺，1K+550~1K+950開挖深度應為四點五公尺，0K+350~1K+550開挖深度應為五公尺 (見原證十四急水溪海洋放流管總圖中各部分之斷面圖)。
（２）依據原設計，所置放管線之最高點應於海平面下幾公尺均有詳細要求(如：4K+900部分為-18點61公尺，4K+800部分為-18點59公尺，4K+700部分為-18 點55公尺，4K+600部分為-18點51公尺)( 參見原證十四急水溪海洋放流管總圖中之縱剖面圖) 。而根據中山大學第一、二季檢測結果，被告實際上僅施工至4K+900 ，也就是中山大學檢測報告中所標示之斷面S12(關於中山大學檢測報告中各斷面實際位置之對照，可參見原證十五急水溪海洋放流管總圖中之縱剖面圖) 。其中第一季所測得之深度，於4K+900部分為-17點45公尺 (即斷面S12)，4K+800部分為-17點84公尺 (即斷面S13)，4K+700部分為-17點21公尺 (即斷面S14)，4K+600部分為-16點77公尺 (即斷面S15) (以下各部分不再贅述，可參見原證十五中山大學檢測報告之表6-2) 。而第二季所測得之深度，於4K+900部分為-17點43公尺 (即斷面S12)，4K+800部分為-16點81公尺 (即斷面S13)，4K+700部分為-16點97公尺 ( 即斷面S14)，4K+ 600部分為-17點05公尺 (即斷面S15)(以下各部分不再贅述，可參見原證十五中山大學檢測報告之表6-1)。其深度均未達原告原設計之要求。
（３）因甲中山大學第二季之檢測時點離被告之施工完成時間較遠，恐較偏離被告之施工完成狀態，是以原告於中途結算時，原則上係參考中山大學第一季之檢測結果而為推算 (因被告所施作之管線均已銜接在一起，其高度如差距太離譜，事實上銜接恐有困難，是以原告為中途結算時乃以有利於被告之方式參照中山大學第一季之檢測結果另行推估其深度) ，即4K+900部分為-17點45公尺，4K+800部分為-17點39公尺，4K+700部分為-17點35公尺，4K+600部分為-17點31公尺 (以下各部分不再贅述，請參見原證十四急水溪海洋收流管總圖之縱剖面圖)。
（４）根據推算結果，4K+200~4K+900部分之平均深度乃較原設計短縮了約一點二公尺 (計算方式：{[(-18.61)-(-17.45)]+[(-18.59)-(-17.93)]+[(-18方式：{[(-1)- (-17.31)]+[(-18.45)-(-17.23)]+[(-18.32)-(-17.21)]+(-17.31)]+[. 12)-(-16.97)]}÷8)，而3K+800~4K+200部分之平均深度乃較原設計短縮了約○點八公尺，3K+400~3K+800之平均深度乃較原設計短縮了約○點三公尺，2K+400~3K+400之平均深度與原設計相同，2K+250~2K+400之平均深度乃較原設計短縮了約○點五公尺，是以其平均挖深，4K+200~4K+900部分為二點三公尺 (即以原設計之三點五公尺減去其短縮之深度一點二公尺)，3K+800~4K+200部分為二點七公尺，3K+400~3K+800部分為三點二公尺，2K+400~3K+400部分仍為三點五公尺，2K+250~2K+400部分則為三公尺 (關於其計算結果，可參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖)。
（５）而根據以上同一方式為計算，亦可得出1K+550~2K+250部分之平均挖深約為二點五公尺，1K+300~1K+550部分之平均挖深約為四公尺，1K+100~1K+300部分之平均挖深約為四點五公尺，0K+350~1K+100部分之平均挖深約為五公尺 (關於其計算結果，亦可參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖)。
（６）被告所施作海上挖方之體積，為所開挖斷面之面積乘以所開挖之長度。以OK+ 350~1K+100部分為例 (見原證十六開挖斷面所簡化成之幾何圖形 (梯形))，其開挖斷面之面積為一一五平方公尺 (梯形之面積計算：(上底加下底)乘以高除以二)，長度為七五○公尺，其挖方之體積即為八六、二五○立方公尺。其餘部分亦可以同樣方式類推計算。是以經計算結果，被告所施作之海上總挖方即為原告中途結算時所計算出之二七二、九二○立方公尺 (見原證三系爭工程結算數量之計算)，應領之工程款應為五六、
七六九、四八○元 (以每立方公尺二一九元計算)。
２、海拋卵石0.05-5kg(0K+350至沖洗口)部分(原證三結算明細表項次8)：
（１）依原設計，OK+350~1K+550之開挖斷面最上層須覆蓋舖面厚度○點六公尺之50~100kg塊石，其餘部分則填以0.05-5kg卵石；1K+550~1K+950之開挖斷面最上層須覆蓋舖面厚度○點六公尺之50~100kg塊石，其餘部分則填以
0.05-5kg卵石；1K+950~2K+250之開挖斷面最上層須覆蓋舖面厚度○點六公尺之50~100kg塊石，其餘部分則填以0.05-5kg卵石：2K+250~5K+140之開挖斷面最上層須覆蓋舖面厚度○點六公尺之5~20kg卵石，其餘部分則填以0.05-5kg卵石 (參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖)。而石料所舖呈之高度，於0K+350~1K+950部分均為四點三公尺 (計算方式：
0.6+2+1.7(管線之直徑))( 參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖)，於1K+950~2K+250部分為三點八公尺 (計算方式：0.6+1.5+1.7(管線之直徑) ) ( 參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖) ，於2K+250~5K+140部分則為三點三公尺 (計算方式：0.6+1+1.7(管線之直徑))(參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖) 。是以斷面挖深如未達原所設計舖呈石料之高度，即會影響該斷面所舖呈石料之面積及體積。
（２）被告於海上所拋放0.05-5kg卵石之計算，係以所拋放斷面之面積乘以長度。以下分別說明之：
(Ａ)OK+350~1K+550部分：此部分除1K+300~1K+550開挖之平均深度僅四公尺，低於原設計舖呈石料之高度四點三公尺，所以開挖斷面所拋放之石料面積將受影響外，其餘0K+350~1K+300共計九五○公尺部分之拋放面積均不受影響，仍為原設計時所計算之二六點三八一平方公尺（參見原證十七系爭工程原設計之計算方式）。至於1K+300~1K+550部分，因開挖之平均深度僅四公尺，與1K+950~2K+250部分原設計之深度相同，是以此部分所拋放0.05-5kg卵石之面積，即大致約為1K+950~2K+250部分原設計時所計算之面積二○點三七六平方公尺 (見原證十七系爭工程原設計之計算式)。經計算結果，此部分拋放之體積共為三○、一五五點九五立方公尺 (計算方式：26,381x950+20,376x250=30,155.95) (參見原證三系爭工程結算數量之計算)。
(Ｂ)1K+550~1K+950 部分：依據中山大學之檢測結果，斷面S39至斷面S46，即1K+550至2K+250部分之
管線乃裸露於海床上，其上並未有任何石料之覆蓋 (見原證十五中山大學檢測報告之表6- 2)，此部分所拋放之石料自為零。
(Ｃ)1K+950~3K+600部分：依據中山大學之檢測結果，斷面S39至斷面S46，即1K+550至2K+250部分之管線乃裸露於海床上，其上並未有任何石料之覆蓋，斷面S23、S24，即3K+600至3K+800部分之管線亦裸露於海床上 (見原證十五中山大學檢測報告之表6-2)，是以僅2K+250至3K+ 600共一、三五○公尺部分有石料之覆蓋。而此部分之平均挖深為三點二三公尺（計算方式：
2K+250~2K+400之平均挖深三公尺、加上2K=400~ 3K+400之平均挖深三點五公尺，再加上3K+400~3K+600之平均挖深三點二公尺，再除以三) (參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖)，接近2K+250~5K+140部分原設計之深度三點五公尺及石料所舖呈之高度三點三公尺 (參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖，是以此部分所拋放石料之斷面面積，即應略同於2K=250~5K +140部分原設計時所計算之面積一五點○三七平方公尺 (參見原證十七系爭工程原設計之計算式)，其拋放之總體積即為二○、二九九點九五立方公尺（計算方式： 15.037x1,350=20,2
99.95）(參見原證三系爭工程結算數量之計算) 。(Ｄ )3K+600~3K+800 部分：
依據中山大學之檢測結果，斷面S23、S24，即3K+600至3K+800部分之管線係裸露於海床上，其上並未有任何石料之覆蓋 (見原證十五中山大學檢測報告之表6-2)，此部分所拋放之石料數量自為零。
(Ｅ)3K+800~4K+200部分：此部分之平均挖深為三點二三公尺 (計算方式：2K+250～2K+400之平均挖深三公尺、加上2K+400～3K+400之平均挖深三點五公尺，再加上3K+400～3K+600之平均挖深三點二公尺，再除以三)( 參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖) ，接近2K+250～5K+140部分原設計之深度三點五公尺及石料所舖呈之高度三點三公尺（參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖），是以此部分所拋放石料之斷面面積，亦應略同於2K+250～5K+140部分原設計時所計算之面積一五點○三七平方公尺 (參見原證十七系爭工程原設計之計算式) ，其拋放之總體積即為六、○一四點八立方公尺 (計算方式：15.037x400=6,014.8)(參見原證三系爭工程結算數量之計算)。
(Ｆ)4K+200~4K+900部分：
依據中山大學之檢測結果，斷面S12到S19，即4K+200至4K+900部分之管線係裸露於海床上，其上並未有任何石料之覆蓋 (見原證十五中山大學檢測報告之表6-2)，此部分所拋放之石料數量自為零。
３、海拋5-20kg卵石(2K+250~沖洗口)部分(原證三結算明細表項次9)：
(１)依原設計，僅2K+250~5K+140之開挖斷面最上層須覆蓋舖面厚度○點六公尺之5~20kg卵石已如前所述 (參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖)。此部分卵石數量之計算，亦係以所拋放斷面之面積乘以長度，其計算方式如下：
(Ａ)2K+250~3K+600部分：
因不論被告實際挖掘了多少深度，依原設計之要求，被告均應在此部分開挖斷面最上層覆蓋舖面厚度○點六公尺之5~20kg卵石。原告於中途結算時因別無其他資料可判斷，所以僅得推定被告確有按原設計之要求施作。此部分所拋放石料之斷面面積，即推定為原設計時所計算之面積七點一一三平方公尺 (參見原證十七系爭工程原設計之計算式)。而其長度為一三五○公尺，其拋放之總體積即為九、六○二點五五立方公尺 ( 計算方式：7.113X1,350=9,602.55) (參見原證三系爭工程結算數量之計算)。
(Ｂ)3K+600~3K+800 部分：依據中山大學之檢測結果，斷面S23、S24，即3K+600至3K+800部分之管線係裸露於海床上，其上並未有任何石料之覆蓋 (見原證十五中山大學檢測報告之表6-2)，已如前所述，此部分所拋放之石料數量自為零。
(Ｃ)3K+800~4K+900 部分：依據中山大學之檢測結果，此部分之管線係裸露於海床上，(見原證十五
中山大學檢測報告之表6-2及原證十八中山大學檢測報告之表8) ，此部分所拋放之石料數量自為零。
(２)綜上計算結果，此部分拋放之石料總數量約為九、六○三立方公尺。
４、海拋50~100kg塊石 (0K+350~2K+250)部分 (即原證三系爭工程結算數量明細項次10)：
(１)依原設計，0K+350~2K+250之開挖斷面最上層均須覆蓋舖面厚度○點六公尺之50~100kg塊石已如前所述 (參見原證十四急水溪海洋放流管總圖之斷面圖) 。此部分塊石數量之計算，亦係以所拋放斷面之面積乘以長度，其計算方式如下：
(Ａ)0K+350~1K+550部分：
因不論被告實際挖掘了多少深度，依原設計之要求，被告均應在此部分開挖斷面最上層覆蓋舖面厚度○點六公尺之50~100kg塊石。原告於中途結算時因別無其他資料可判斷，所以僅得推定被告確有按原設計之要求施作。此部分所拋放石料之斷面面積，即推定為原設計時所計算
之面積八點九○二平方公尺 (參見原證十七系爭工程原設計之計算式) ，而其長度為一二○○公尺，其拋放之總體積即為一○、六八二點四立方公尺（計算方式：8.902X1,200=10,682.4) (參見原證三系爭工程結算數量之計算)。
(Ｂ )1K+550~2K+250 部分：
依據中山大學之檢測結果，斷面S39至斷面S46，即1K+550至2K+250部分之管線乃裸露於海床上，其上並未有任何石料之覆蓋 (見原證十五中山大學檢測報告之表6-2)，此部分所拋放之石料自為零。
(２)綜上計算結果，此部分所拋放之石料總數量約為一○、六八二立方公尺。
５、1350mm混凝土包覆鋼管部分 (原證三系爭工程結算明細表項次13)：此部分被告原施作之長度確為契約所要求之長度五二九六公尺，然因中山大學實施檢測時，於靠近斷面S12及S13之間，發現有管線破洞 (見原證十九中山大學檢測報告七、綜合分析之 (五)海放管施工現況補救措施建議)，故原、被告於八十六年九月十二日舉行中途結算善後會議時，即合意就該支破損管線扣除一單元10公尺之材料費 (見原證十一之八十六年九月十二日急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄結論中第二點) ，是以系爭工程中途結算時，此部分之數量即減為五二八六公尺。
６、測量費部分(即原證三系爭工程結算數量明細表項次1)：此部分原設計為乙式一、七二○、三一四元，中途結算時，則以被告之施作完成之施工費比例○點七九八五計算，而為一、三七三、六七○元。
參、證據：提出下列證據為證。原證一：兩造契約影本乙份。
原證二：中華民國仲裁協會八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號仲裁判斷書影本乙份。
原證三：系爭工程結算資料影本（含結算明細表四紙及工程計紙四紙）乙份。
原證四：系爭工程契約施工規範三、施工通則之規定影本乙份。
原證五：八十六年八月四日「研商急水溪海洋放流管工程仲裁判斷之善後事宜」會議紀錄影本乙份。
原證六：八十七年五月十九日八七都南工字第二○七七號函影本乙份。
原證七：系爭工程「善後回復工程」部分之結算明細表影本乙份。
原證八：八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷書影本乙份。
原證九：系爭工程施工便道斷面圖影本乙份。
原證十：兩造契約所附台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定影本乙份。
原證十一：八十六年九月十二日「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄」影本乙份。
原證十二：最高法院十八年上字第一八八五號民事判例及最高法院七十二年第四次民事庭會議決議內容各乙份。
原證十三：原告南區工程處九十年三月九日九十營署工務字第○一三八二五號經原告批示之報告書影本乙份。
原證十四：急水溪海洋放流管總圖影本乙份。
原證十五：中山大學檢測報告表6-1及6-2影本乙份。
原證十六：OK+350~1K+100部分開挖斷面所簡化成之幾何圖形(梯形)。
原證十七：系爭工程原設計之計算式(載於工程計算紙上)乙份。
原證十八：中山大學檢測報告表8影本乙份。
原證十九：中山大學檢測報告七、綜合分析內容影本乙份。
Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：
一、反訴原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：查反訴原告尚積欠反訴被告不當得利工程款新台幣 (下同)三千八百一十六萬九千零二十六元、善後回復工程應給付之工程款四百三十五萬二千三百零四元，及善後回復工程鋼版樁、石料之數量與八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷數量不符應追償之金額四百一十七萬二百四十六元，其詳如反訴被告於本訴中所述，經與反訴原告之保固金相抵銷後，反訴被告已無給付保固金予反訴原告之義務，反訴原告之請求自應駁回。
乙、被告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、若為不利被告之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、妨訴抗辯：依台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定（以下簡稱「投標須知補充規定」）（被證一）第二十五條之規定：「仲裁：本契約甲乙雙方有爭議時得依左列規定辦理：（一）甲、乙雙方如對契約條款發生爭議，先由雙方協議解決，協議不成時，得依商務仲裁條例及程序提請仲裁。．．．」亦即，有關本契約之爭議，皆應循仲裁解決。查本件爭議業經提起仲裁，且經中華民國商務仲裁協會於八十六年四月八日以八十五年商仲麟聲（信）字第八十八號仲裁判斷書判斷（見原告之「民事起訴狀」之「原証二號」）在案，此亦為原告所不爭，原告不得就同一爭議再行起訴，「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁．．」。「原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。」仲裁法第四條第一項及第二項定有明文。本件爭議不得以訴訟解決而應交付仲裁，則本件即有仲裁法第四條所規定妨訴抗辯之適用，原告不得就本件爭議起訴，原告之訴應予駁回。
二、被告取得系爭工程款並無不當得利之情事：查被告與原告係於八十一年八月五日簽訂「工程契約」，由被告承做「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」以下簡稱：「本工程」），工程地點：「台南縣北門鄉」，工程編號：「環污︱○○一」，契約編號：「省都（87）︱一八○四」（以下簡稱「本契約」）。本工程自經原告於八十一年十二月一日通知開工後，因原告就用地取得、工地障礙物之拆除、防風林之砍除、破堤位置之會勘確定等節，一再遲延，此外，又有當地漁民在陸上及海上一再聚眾圍堵抗爭，致施工一再遲延，終致停工。被告乃依本契約之規定請求原告終止本契約並就已完成之工程部分估驗給付工程款，然經一年餘原告皆置之不理，被告乃將此爭議提交中華民國商務仲裁協會（現改名為「中華民國仲裁協會」）仲裁，經該協會於八十六年四月八日以八五年商仲麟聲（信）字第八十八號仲裁判斷（以下簡稱「八十五年度仲裁判斷」），除判定本契約終止外，並判定累計至本期原告應給付被告之估驗結算工程款總額為三億八千三百二十九萬八千零二十五元九角一（NT$383,298,025.91），此金額扣除前35次估驗且已付之工程款（NT$326,649,600）、扣還工程預付款（NT$100,000,000NT$76,320,000=NT$23,680,000.00）、
扣除保固金1% (NT$3,832,980.26) 、再扣除當時工程進度落後之逾期扣款(NT$4,820, 180.65) 後，餘額為新台幣二千四百三十一萬五千二百六十五元整(NT$24,315,265.00)（以上見「原證二」所附之「八十五年度仲裁判斷」第十八頁及該仲裁判斷之「附件二」之「工程估驗結算表」，此工程尾款，尚應由原告給付被告，而原告亦已依「八十五年度仲裁判斷」給付該工程尾款予被告。則被告取得前揭經估驗後之工程款總額新台幣三億八千三百二十九萬八千零二十六元，係以「八十五年度仲裁判斷」為依據，並非「無法律上之原因而受利益」，自無不當得利之情事。
三、原告不得就同一訴訟標的更行起訴：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者．．．當事人不得就該法律關係更行起訴。」民事訴訟法第四百條第一項定有明文，而「仲裁之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力。」又為仲裁法第三十七條第一項所明定。則同一法律關係若業經仲裁判斷者，對當事人間即有既判力之拘束，當事人不得就該法律關係更行起訴。查本件訴訟之原告與被告為「八十五年度仲裁判斷」之相對人與聲請人，此為當事人同一，本件訴訟之法律關係為「本契約」，「八十五年度仲裁判斷」之法律關係亦為「本契約」，則兩者之法律關係同一，又，「八十五年度仲裁判斷」之訴訟標的為「本契約」終止時之估驗工程款之給付，本件訴訟之訴訟標的亦為同一估驗工程款之給付，兩者之訴訟標的及請求均為同一，則本件訴訟與「八十五年度仲裁判斷」之當事人、法律關係及訴訟標的與請求皆屬同一，本件訴訟即應受「八十五年度仲裁判斷」之既判力拘束，原告不得就同一法律關係更行起訴，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，原告之訴不合法應予駁回（參59．6．18 五十九年度台上字第一九五二號判決、59．7．3五十九年度台上字第二一九七號判決）。又、「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力。所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之．．．」，此為最高法院六七年台上字第一四四九號判決之見解，最高法院六十九年度台上字第一五七號判決亦持同一見解，此見解亦經其後無數各級法院所依循。本件原告主張，渠在「八十五年度仲裁判斷」後，曾就本工程私自另行辦理估驗，結果發現「八十五年度仲裁判斷」所判定予被告之估驗工程款與原告所估算所得者不符，故主張依不當得利之規定，請求被告返還差額新台幣三千八百十六萬九千零二十六元云云。姑不論原告所為之事後估驗與事實已不相符如後述，然本件爭議既經「八十五年度仲裁判斷」判定，則不論原告之此攻擊防禦方法在「八十五年度仲裁判斷」事件中是否曾提出，原告之主張皆違反仲裁判斷既判力及一事不再理原則之規定，原告之訴屬違法，應予駁回。
四、原告事後私自所為之驗收與事實不符：查本工程係由被告在台南縣北門鄉之海域施作海洋放流管，當地冬季季風非常強烈，又夾雜豪雨，飛砂走石、滔天巨浪，被告置放在海邊工地及海底之砂石與放流管，常被捲往他處或沒入海中，而原告竟在停工六年後，始私自對本工程做其所自稱之「正式驗收」，姑不論其單方私自所做之驗收未有本契約之依據，而其所為之驗收與本工程終止時之時空皆截然相異，其驗收所得之數據，亦與本工程終止時全然不同，原告所進行之驗收不實在，原告據此所為之主張亦無可採。
五、反對追加：查原告以其九十年三月二十九日之「民事追加狀」追加請求本工程施工場地回復原狀工程款新台幣五二二、三二四元及追償八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷逾判之金額四、一七○、二四六元，此二追加請求與本事件之原基礎事實不同，亦不符民事訴訟法第二百五十五條之其他規定，被告謹此反對此等追加，其追加之訴應予駁回。
六、原告所主張之「中途結算」係指本契約終止後雙方當事人應就到場石料及設施等為結算而言，與本工程之工程款無關：
（一）查本契約業於「八十五年度仲裁判斷」判定終止，該仲裁判斷亦依被告當時所完成之工程，判定被告應得之工程款總額為新台幣三億八千三百二十九萬八千零二十五元九角一分（NT$383,298,025.91），扣除其他應扣除之款項，原告尚應給付被告餘額二千四百三十一萬五千二百六十五元（詳請閱民事答辯（一）狀第四頁），該餘額亦經原告給付被告，該仲裁判斷與民事確定判決有同一效力，原告不得就本工程之工程款再為爭執。原告主張，在「八十五年度仲裁判斷」後曾未知會被告而私自進行所謂中途結算，結算結果發現被告應得之工程款總額應僅為三億四千五百一十二萬九千元，而非「八十五年度仲裁判斷」所判定之新台幣三億八千三百二十九萬八千零二十六元，被告應依不當得利之規定退還原告該差額云云，查「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力。所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之．．．」，此為最高法院六七年台上字第一四四九號判決之見解，最高法院六十九年度台上字第一五七號判決亦持同一見解，此見解其後亦為各級法院所依循。原告在「八十五年度仲裁判斷」後，竟另自行私自對本工程加以估驗，且據此提出本件訴訟，原告之訴即屬前揭最高法院見解中之「當時得提出而未提出之攻擊、防禦方法」，其提出此攻擊方法即違反判決之既判力及一事不再理之規定，原告之訴應予駁回。
（二）原告於九十年三月三十日之「民事補充理由狀」第三頁之「２」，主張依八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄」，原告經依據中山大學第二次檢測報告再私自自行就本工程辦理中途結算，發現被告應領之工程款總額應僅為三億四千五百一十二萬九千元，而非「八十五年度仲裁判斷」所判定之三億八千三百二十九萬八千零二十六元，因此被告應退還原告差額三千八百一十六萬九千零二十六元云云。實則，八十六年九月十二日之會議並非在討論是否應對本工程再加以估驗結算，而係因本契約業經「八十五年度仲裁判斷」判定終止針對本工程被告已進場之石料及設施等應如何結算給付，以及施工場地應如何回復原狀加以討論，此由該會議紀錄（見原證十一）之「六、結論」之「１」記載：「有關防風林之植栽、海堤之復原、臨時碼頭（含附近堆置海砂）及施工便道之拆除等回復工作，本處（即原告）認為應係承商於中途結算驗收過程中必須履行之工作，然承商（即被告）認為既已經仲裁判定終止契約，有關上述之回復工作已非其份內該履行之義務，應另案處理，且承商（即被告）更強烈表示施工便道上及附近堆放之卵石，應以一般進場材料予以核算給付，．．．。」即可瞭解，原告主張依該會議紀錄，原告可對本工程另行估驗，顯係誤會。
（三）「八十五年度仲裁判斷」業已對本工程為驗收結算，並無原告所主張之「中途結算」之必要：
查本工程經「八十五年度仲裁判斷」判定原告應給付被告工程款之尾款後，原告卻不依約給付被告工程保留款（本契約第四條第一項第三款），經被告將此爭議提付仲裁，中華民國商務仲裁協會於八十七年九月以八十七年度商仲麟聲仁字第四十六號仲裁判斷（以下簡稱「八十七年度仲裁判斷」）判定原告應給付該保留款予被告。「八十七年度仲裁判斷」第十一頁之「二、有關驗收結算之爭執」項下即述明：「．．．經查前仲裁判斷（即「八十五年度仲裁判斷」）以已驗收結算方式計算工程款，應屬結案之處理，故無庸再行驗收結算．．．．」，又，同仲裁判斷第十一頁後半頁之「三、有關檢測之爭執」項下亦載：「相對人（即本件原告）主張已委由中山大學就本工程進行檢測，以便進行結算驗收，因而請求延後仲裁．．．查前仲裁判斷（即「八十五年度仲裁判斷」）以已驗收結算方式計算工程款處理．．．不論（中山大學）檢測結果如何，均不影嚮前仲裁判斷以驗收結算方式計算工程款處理之事實．．．故相對人（即本件原告）請求俟驗收後再行仲裁，不予准許．．．」。由「八十七年度仲裁判斷」亦可知「八十五年度仲裁判斷」業已對本工程做驗收結算，再無原告所主張之「中途結算」之餘地，且原告原所主張以中山大學之檢測為驗收之依據，亦經「八十七年度仲裁判斷」駁回確定。原告即不得再依據中山大學之檢測對本工程再進行估驗，而主張本件不當得利。
七、原告於歷經數年後始再對本工程為之估驗，其估驗數值亦不足為據：原告在「八十五年度仲裁判斷」數年後，竟未知會被告私自另行對本工程加以估驗，姑不論其估驗未經被告參與，被告茲此否認其真正，然自本契約終止後，本工程施工現場即無人看管，而本工程施工現場係位於台南縣北門鄉之海邊及延伸五公里半之海面及海底，該處不但海流湍急，且風浪至為強烈，尤以秋冬間之季風為然，再加以夏秋之交又有颱風，被告為本工程佈放入海中之沙石、海洋放流管及鋼版椿等，若無人看管維護，短時間即被沖走流失，沒入海底，而被告為本工程施作於岸上之砂石及設施即可能被捲入海中，無法再尋。經數年之海流衝擊及強大風浪橫掃，工地現場已不復舊貌，被告原為本工程所佈放之石材、海洋放流管等，當然有部分流失或為風砂所掩蓋，姑不論原告在現場陸上及海底估驗時是否確曾徹底挖掘以查出流失之石料、海洋放流管及設施等本已足存疑，然原告此時再至現場查估所得之本工程數量當然可能比「八十五年度仲裁判斷」所判定者為少，原告事後所為之估驗數據，當然不得做為本工程工程款給付之依據。
八、被告對本工程施工場地並無回復原狀之義務：
（一）本契約並未「完工」，依本契約之規定，被告即無對施工現場回復原狀之義務：被告反對原告追加施工現場回復原狀工程款之請求，已如前述，惟縱原告可為此追加，依本契約之「施工規範」（以下簡稱「施工規範」）（見「原証四」）之「三、施工通則」之「10.」（1）之規定：「承包商．．．並負責於完工後整理至原有狀況．．．。」，即本工程若已「完工」，則被告尚應負責整理施工場地至原有狀況，然本工程並未完工，而係於八十六年四月八日經「八十五年度仲裁判斷」判定為終止，本工程既未完工，被告即無對施工現場回復原狀之義務。查本工程主要內容係台南地區污水處理廠之急水溪海洋放流管之佈放海中之工程，依本契約之規定，被告除應在陸上製作海洋放流管（每節直徑達二公尺以上，長度為五十公尺，重逾百噸）外，為將此等放流管依施工規範佈放於海底，被告尚須進場各種大小之石料及以鋼版椿固定施作施工便道及臨時碼頭，供架設巨型六十噸滑動天車及工作鐵軌以拖吊此等巨大之海洋放流管入海以交予工作船隊拖至預定之地點沉放海底，而若本工程完工，則所有海洋放流管皆應已自陸上佈放至海底指定地點（總長度約五公里半），且原做為設置施工便道及臨時碼頭用之石料亦應已再挖出填入海中以覆蓋海洋放流管，陸上及海底應已無多餘之砂石及海洋流放管留存，而做為固定岸邊用之鋼版椿則被告可再回收利用，因此在本工程完工後為回復施工現場之原狀所應做之工作非常有限，亦無任何石料或海洋放流管須予拆解及移除，因所費有限，故前揭「施工規範」乃規定本工程「完工」後，被告尚有對施工現場為回復原狀之義務。然本件則本工程並未完工，施工現場滿佈被告原所進場之石料及每節重逾百噸之海洋放流管及施工設施，其情況與「完工」後之狀態迴然相異，為回復其原狀，須將原已接合之海洋放流管再雇工拆解、雇吊車、大型板車搬離，此外尚須將石料刮除並雇挖土機、卡車搬離，又，施工現場之施工設施，諸如，60噸之天車等亦須加以拆除雇吊卡車搬離等等（見原證七），此等工作皆為「完工」時為回復原狀所無，故本契約亦未規定本契約中途終止時被告有對施工現場回復原狀之義務。則原告主張被告對本件施工現場有回復原狀之義務，並對原告為該回復原狀所支出之工程款有賠償義務云云，即屬無據。
（二）被告否認原告為善後回復工程所支出之工程款之真正：查原告為對本工程施工場地回復原狀而雇工施作，並未經被告同意與參與，其所支出之工程款被告否認其真正。
（三）被告未同意承擔本工程施工場地回復原狀之義務：查被告自始即表示系爭施工現場回復原狀之工作並非其義務，在八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄」之「六、結論」之「1」即載：「．．然承商（即被告）認為既已經仲裁判定終止契約，有關上述之回復工作已非其份內該履行之義務．．」（見原證十一），系爭善後回復工程並非被告應履行之義務，至為顯然。原告雖依據先前八十六年八月四日之「研商急水溪海洋放流管工程仲裁判斷之善後事宜」會議紀錄（見原証五），主張被告曾表示願意配合辦理云云，惟當時被告係認為其並無承擔此工作之義務，惟若原告提供工程款予被告則被告尚可考慮配合辦理，此由該會議紀錄並未載明被告依本契約有善後回復原狀之義務，且在其後之同年九月十二日善後事宜會議之紀錄，亦未載明被告前已有承擔此義務之承諾，亦可瞭然。實則，回復原狀工程款動輒新台幣數百萬元，被告如何可能未知其確實之費用金額及施工細節，即貿然答應承擔該義務，原告以被告曾表示願意配合即主張被告同意承擔全部回復原狀之義務，顯示故意曲解，不足採信。
九、原告所主張被告應返還之工程鋼版椿及石料費用，業經八十八年度仲裁判斷判定，原告之主張有違既判力及一事不再理之規定，且原告尚未全數給付該仲裁判斷判定之款項予被告，被告並無不當得利之情事：原告於其九十年三月二十九日之民事追加狀，追加工程鋼版椿及石料費用之返還請求，被告除已於九十年四月二十日以民事答辯及反訴狀反對此等追加外，茲再重複反對此等追加。惟縱原告可為此等追加，系爭工程鋼版椿及石料費用既經「八十八年度仲裁判斷」（八十九年四月十三日中華民國仲裁協會八十八年度仲聲忠字第八十八號仲裁判斷書）（見原證八）判定，原告意圖再以事後查驗所得之數據提出追加訴訟，即有違既判力及一事不再理之規定，其追加之訴應予駁回。此外，該查驗未經被告參與，被告亦否認其真正。又，「八十八年度仲裁判斷」所判定之款項原告尚未全數給付被告，被告亦無從返還，被告並無不當得利之情事。
十、原告有關退還溢領之工程款三千八百一十六萬九千零二十六元之主張，確有違既判力及一事不再理之規定：查原告於八十五年度仲裁判斷後，另依據中山大學之檢測結果，再對本工程之數量為估算，發現本工程總額應為新台幣三億四千五百一十二萬九千元，與「八十五年度仲裁判斷」所判之新台幣三億八千三百二十九萬八千零二十六元相較，兩者相差新台幣三千八百一十六萬九千零二十六元，而認定被告溢領此差額，主張被告不當得利，應予返還。姑不論原告係經數年之後，始再回本工程現場對本工程另做估驗，而現場位於海邊及海底，當地常狂風暴雨，飛砂走石，海流亦不斷沖刷，已完成之工程已嚴重流失、破壞，不復舊貌，被告否認原告之此估驗結果之真正。惟被告當初提出八十五年度之仲裁聲請時曾對本工程做結算，而提出「材料已進場或已施工未辦理計價統計表」（被證三）（以下簡稱「被告工程結算表」），做為被告請求之依據。而針對「被告工程結算表」，原告在同一仲裁程序亦以其自己之觀點做出本工程之結算，而分為「合乎規定」及「不合乎規定」二種計算法，提出「台灣省政府住宅及都市發展局－詳細表」（以下簡稱「原告工程結算表」）（被證四）以反駁被告之主張，而當時仲裁庭即依照雙方當事人對本工程結算之主張，而做出「八十五年度仲裁判斷」之「附件二」：「工程估驗結算表」（被證五），並據此做出該仲裁判斷。比對「被告工程結算表」、「原告工程結算表」及「八十五年度仲裁判斷」之「工程估驗結算表」三者，即可看出三者除金額及數量外，各工程之「項目及說明」皆完全一致，可見本工程工程款之爭議業經「八十五年度仲裁判斷」判斷確定，現原告事後再就同一爭議起訴，即有違既判力及一事不再理之規定。原告主張「八十五年度仲裁判斷」及「八十七年度仲裁判斷」僅係對本工程進行中款項之粗估，並非最後之驗收結算，本工程應再行結算云云，依據最高法院六十七年台上字第一四四九號判決之見解：「．．．所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出之攻擊防禦方法亦有之．．．」（詳見被告民事答辯（三）狀第三頁），原告之此主張即有違既判力之規定。
十一、原告有關本工程鋼版椿及石料溢領而追償四百一十七萬零二百四十六元之主張，亦有違既判力及一事不再理之規定：
查原告之本主張係以八十九年將本工程現場善後回復原狀時，所清理出之石料及鋼版椿數量為依據，而主張八十八年度仲裁判斷溢判，然原告為該現場善後回復工作已距當初施工有六年之久，而本工程現場飛砂走石，海流湍急，本工程停工後遺留在現場之砂石及打入海中之鋼版椿已大量流失，原告竟據此主張被告應返還此差額，其主張自不可採。被告除否認原告之該估驗數量及金額之真正外，有關本工程鋼版椿及石料應補償被告之金額既經「八十八年仲裁判斷」判定，原告即不得事後再提數據加以否認，其主張有違既判力及一事不再理之規定。
十二、原告有關善後回復工程追償新台幣五十二萬二千三百二十四元之請求並無依據：如被告在民事答辯（三）狀第七頁所述，本工程現場善後回復工程被告並無承作之義務，蓋依本契約之「施工規範」之「三、施工通則」之「10.」 (1)之規定，必須本工程「完工後」，被告始有清理本工程現場回復原狀之義務，蓋本工程若完工，則進場之石料及海洋放流管已成為本工程之一部份，本工程現場所須清理之材料及工作非常有限，故本契約乃規定完工時應由承包之被告負責清理現場，然本件本工程並未完工，清理現場即必須將已進場之石料及已進場尚未佈放之數百噸重之海洋放流管拆解及運除，工程至為浩大，與「完工後」之情況完全相異，工程費即需四百多萬元，被告依約當然無清理之義務，原告之請求並無所據。該現場善後回復工程既非被告之義務，則原告主張將現場善後回復工程之工程款新台幣四、四三二、○○○元，扣除防風林種植費及海堤拆除復舊費七六、六九六元後共為四、三五五、三○四元，與本工程保固金新台幣三、八三二、九八○元相抵銷，而請求被告給付餘額五二二、三二四元，即屬無理由，應予駁回。
參、證據：提出下列證據為證：被證一：「台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定」影本乙份。
被證二：中華民國商務仲裁協會八十七年九月商仲麟聲仁字第四十六號仲裁判斷書影本乙份。
被證三：材料已進場或已施工未辦理計價統計表被證四：台灣省政府住宅及都市發展局－詳細表被證五：工程估驗結算表
Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：
一、反訴被告應給付反訴原告參佰捌拾參萬貳仟玖佰捌拾元整，及自八十九年七月八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、查本訴原告（即反訴被告）以其九十年三月二十九日之「民事追加狀」追加請求善後回復工程款五二二、三二四元及追償八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷逾判之金額新台幣四、一七○、二四六元，此二追加請求與本訴之原基礎事實不同，亦不符民事訴訟法第二百五十五條之其他規定，本訴被告（即反訴原告）謹此反對此等追加，其追加之訴應予駁回。
二、惟若 鈞院准其追加，則本訴被告（即反訴原告）謹此就本工程契約保固金之返還提起反訴，請求本訴原告（即反訴被告）返還系爭保固金共三百八十三萬二千九百八十元及遲延利息。
三、查本工程係經中華民國仲裁協會仲裁人於八十六年四月八日以八五商仲麟聲（信）字第八十八號仲裁判斷（見原證二）判定終止，本工程契約亦於同日終止。依本工程契約第十九條之規定，本工程保固期間為三年，依同契約第四條第一項第三款之規定，系爭保固金應於保固期滿後退還反訴原告。本工程既係於八十六年四月八日終止，則保固期間應自八十六年四月九日起算，至八十九年四月八日止業已屆滿三年，反訴被告即應於 翌日即八十九年四月九日將系爭保固金退還反訴原告。然雖經反訴原告自八十九年七月七日起（反證一）一再去函反訴被告請求依約退還系爭保固金，卻皆遭反訴被告拒付，現反訴被告更以其九十年三月二十九日之「民事追加狀」主張用系爭保固金扣抵其所追加請求之善後回復工程款。
四、反訴被告前給付反訴原告各期估驗款時，皆已依本工程契約第四條第一項第二款及第三款之規定，各扣除百分之一做為保固金，保固金總額累計共為新台幣三百八十三萬二千九百八十元整，宜亦述明。
五、查本契約係於八十六年四月八日經八十五年度仲裁判斷判定終止，依本契約（見本訴之原証一）第十九條之規定，本工程保固期間為三年，依同契約第四條第三款之規定，系爭保固金應於保固期滿後退還反訴原告（即本訴被告）。查本工程係於八十六年四月八日經「八十五年度仲裁判斷」判定終止，又一般工程之初驗及正式驗收約需時三個月（參「被証二」之「八十七年度仲裁判斷」第十二頁之「五」），則加計三個月之期間後本工程之保固期間之始期應為八十六年七月八日，至八十九年七月七日止已屆滿三年，反訴被告即應於翌日即八十九年七月八日將系爭保固金退還反訴原告。
六、查依本契約第四條第一項第三款之規定，保固金為工程款之百分之一，由反訴被告自每次給付之估驗款中扣除，至本契約終止，本工程累計之保固金共新台幣三、八三二、九八○元，此金額業經反訴被告在其九十年三月二十九日所提出之民事追加狀第三頁之「（二）」所確認。反訴被告亦在該追加狀同處確認其有返還此保固金予反訴原告之義務，因之，主張將之與其所請求之施工現場回復原狀工程款相抵銷。
七、查本工程之保固金總額為三、八三二、九八○元，業經反訴被告於民國（以下同）九十年三月二十九日所提出之本訴「民事追加狀」第三頁之（二）所確認。
八、又，反訴被告於本訴主張以該保固金抵銷本工程現場善後回復原狀之工程款，而拒絕給付該保固金，亦經反訴被告於前揭之「民事追加狀」第三頁之（二）載明。
九、然本工程現場善後回復之工程反訴原告並無承做之義務，亦經反訴原告於九十年五月九日以本訴之「民事答辯（三）狀」（第七頁）及於九十年六月二十日以本訴之「民事答辯（四）狀」，有詳細之主張，反訴被告即不得主張以本工程善後回復原狀工程款抵銷本工程保固金。
十、復查，反訴被告既已在本訴主張以系爭保固金與其所請求之施工現場回復原狀工程款相抵銷，則本件反訴標的與本訴之標的及其防禦方法即有相牽連，依民事訴訟法第二百六十條第一項之規定，反訴原告即可提起本件反訴，請求反訴被告給付系爭保固金三、八三二、九八○元。又，反訴被告既依約應於八十九年七月八日返還系爭保固金予反訴原告，反訴原告亦已於八十九年七月七日及九十年一月三十一日一再函催（反證一）反訴被告退還系爭保固金，反訴被告即應自八十九年七月八日起給付遲延利息。
參、證據：提出反訴原告八十九年七月七日寶工字第○○一六號函、反訴被告八十九
年七月二十六日八九營署北工字第○三四二二八號函、反訴原告九十年一月三十一日寶工字第○○○三號函、反訴被告九十年二月九日九十營署南字第六○一○二一號函影本各乙份。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告雖於起訴狀送達被告後之九十年三月三十日主張將原訴之聲明「被告應給付原告新台幣參仟捌佰壹拾陸萬玖仟零貳拾陸元，及自本起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息擴張為「被告應給付原告新台幣肆仟貳佰捌拾陸萬壹仟伍佰玖拾陸元，及自本起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息」，惟該日為本件第一次言詞辯論期日，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。其又於九十年六月十八日追加備位訴之聲明「一、被告應給付原告參仟捌佰陸拾玖萬壹仟參佰伍拾元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。二、確認被告因中華民國仲裁協會八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷對原告所生之到場合格石料費用之債權於超過捌佰參拾捌萬參仟柒佰玖拾陸元部分、停工及展延工期期間鋼版樁租金之債權於超過陸拾陸萬參仟壹佰零參元部分，及原所租用鋼版樁因漁民抗爭阻撓施工而加以承購費用之債權超過壹佰伍拾柒萬壹仟壹佰捌拾伍元部分均不存在」，其基礎事實與原訴相同，均為兩造間系爭急水溪海洋放流管工程，故揆諸前開但書第二款、第七款之規定及一次紛爭一次解決之訴訟經濟起見，原告所為上開訴之追加，應予准許，先予敘明。
二、本訴部分：
（一）原告起訴主張兩造於八十一年八月五日簽訂「工程契約」，由被告承攬系爭「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」。本工程於八十四年九月七日後因遭到漁民抗爭，而呈停工狀態，被告即據以向中華民國仲裁協會提請仲裁，請求終止契約並結算工程款，而由中華民國仲裁協會於八十六年四月八日以八十五年度仲裁判斷書做成判斷，肯認契約之終止，並在系爭工程未經驗收結算之情況下，粗估被告於系爭工程可領之工程款約為三億八千三百二十九萬八千零二十六元，原告尚應給付被告工程尾款計貳仟肆佰參拾壹萬伍仟貳佰陸拾伍元。原告於系爭仲裁判斷做成後，均已如數給付。然原告嗣後就系爭工程辦理正式驗收時發現，依本工程之實做數量結算結果，被告應領之工程款總額實際上為三億四千五百一十二萬九千元，與原告所預先給付之三億八千三百二十九萬八千零二十六元乃有三千八百一十六萬九千零二十六元之出入。因依兩造契約第四條約定，被告之工程款應依實做工程數量結算，今依實做數量結算結果，被告之工程款僅為三億四千五百一十二萬九千元，就原告超出此數額之給付被告自屬無法律上原因而受有利益，乃屬不當得利，為此，爰起訴請求被告返還之。所追加之善後回復工程應追償金額：五二二、三二四元：查依兩造所簽訂「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」工程契約施工規範三、施工通則第十條「施工場地」之第一項規定：「承包商應負責安排為執行本工程施工作業所需之一切施工場地及臨時碼頭之設置或租賃，並負責於完工後整理至原有狀況，‧‧‧‧‧‧。」可知，被告於系爭工程施作完成後，實負有將系爭工程之施工場地 (含臨時碼頭、施工便道等)回復原狀之義務。被告於八十六年八月四日所召開之「研商急水溪海洋放流管工程仲裁判斷之善後事宜」會議中亦表示，願意配合辦理有關本工程中途結算後應該恢復原狀之部分，惟被告實際上皆未辦理，經原告於八十七年五月十九日以八七都南工字第二○七七號函 (原證六)催促被告儘速辦理，被告亦均未置理。原告不得已，只得就被告應為之善後回復工程另行招商代辦。今系爭工程之善後回復工程業已完工，其施工費用經結算共為四、四三二、○○○元，扣除防風林種植費及海堤拆除復舊費七六、六九六元 (因依系爭合約約定此部分原告對被告原即須另行計價給付) 後共為四、三五五、三○四元，均應由被告負擔。而被告於系爭工程尚有保固金三、八三二、九八○元，經扣抵後，尚不足五二二、三二四元，被告自應給付於原告，爰於本案追加請求之。所追加之善後回復工程鋼版樁、石料之數量與八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷數量不符部分應追償金額：四、一七○、二四六元：（一）查兩造於八十一年八月五日簽訂「工程契約」，由被告承攬系爭「急水溪海洋放流管工程計畫｜海洋放流管工程」。本工程於八十四年九月七日後因遭到漁民抗爭，而呈停工狀態，被告即據以向中華民國仲裁協會提請仲裁，請求終止契約並結算工程款，而由中華民國仲裁協會於八十六年四月八日以八十五年度商仲麟聲 (信)字第八十八號 (見原證二)仲裁判斷書做成判斷，肯認契約之終止，並命原告給付工程尾款，已如原告於本案起訴狀中所述。然其後，被告復向中華民國仲裁協會提請仲裁，請求原告給付到場施設材料費及損害賠償款並營業稅共計壹億柒仟壹佰零捌萬參仟玖佰捌拾肆元。中華民國仲裁協會審理後，則於八十九年四月十三日以八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷書作成判斷，判令原告給付被告陸仟伍佰伍拾柒萬貳仟柒佰貳拾壹元，及自八十五年五月二十九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，仲裁費用並由被告負擔百分之六十，原告則負擔百分之四十。其中並包含所謂到場合格石料費用一一、二八○、五○元、停工及展延工期期間鋼版樁租金一、○四一、○七一元 (即被告原所請求二、六○二、六七七元之四成) ，及原所租用之鋼版樁因漁民抗爭阻撓施工而加以承購之費用二、四
六六、七五二元 (即被告原所請求六、一六六、八八一元之四成)（二）被告就石料部分應返還之費用二、八九六、七○六元：就系爭八十八年度仲裁判斷所判令給付之所謂到場合格石料費用部分，系爭仲裁判斷中乃肯認被告已有已到場然尚未施作之0.05︱5.0kg卵石18929立方公尺，5.0－20.0kg中石9880立方公尺，50.0－100.0kg塊石1131.5立方公尺，合計共為29940.5立方公尺，而以每立方公尺卵石之價格345.0元，中石之價格367.5元，塊石之價格514.3元為計算，判令原告給付之。惟查原告於系爭工程為善後回復將所有到場石料清運後發現，被告所有已到場然尚未施作之石料實僅有27668立方公尺 (見原證七之善後工程結算明細表第四項「施工便道臨時碼頭除石料運至污水廠」部分之結算數量），如扣掉施工便道所耗用而不應另行給付之石料數量6123.75立方公尺 (計算方式：(7+10.75) x3/2x230)後僅餘21544.25立方公尺，而非八十八年度仲裁判斷所列之29940.5立方公尺。亦即，被告就石料部分與其實際到場數量相較，乃多受領了8396.25立方公尺之費用。如以最低數額每立方公尺345元計算，至少為二、八九六、七○六元，被告就此部分之不當得利自應返還原告。被告就鋼版樁部分應返還之費用一、二七三、五四○元：被告於八十八年度之仲裁判斷中就鋼版樁部分係主張其有臨時工程所使用之13m鋼版樁228m，9m鋼版樁400m(見原證八系爭仲裁判斷書第六六頁)，總計共為628m ，並請求其停工及展延工期之鋼版樁租金二、六○二、六七七元，及其原所租用之鋼版樁因漁民抗爭阻撓施工而加以承購之費用六、一六六、八八一元。而八十八年度之前揭仲裁判斷乃肯認其所請求之數量及費用，惟認依風險分擔比例，原告應負擔四成而被告應負擔六成，是以判令原告各給付其四成之費用即一、○四一、○七一元及二、四六六、七五二元。然原告於系爭工程善後回復就鋼版樁部分為清運後發現被告在現場之所有鋼版樁數量實僅有400m，而非被告於八十八年度仲裁判斷中所請求之628m。亦即，被告就鋼版樁部分與實際數量相較乃多受領了228公尺之費用。如以被告所請求數額之比例計算，則被告就停工及展延工期之鋼版樁租金乃多受領了三七七、九六八元（計算方式：228/628x1,041,071)，就因漁民抗爭阻撓施工而加以承購之鋼版樁費用乃多受領了
八九五、五七二元（計算方式228/628x2,46 6,752)，合計共為一、二七三、五四○元，被告就此不當得利亦應返還原告。退一萬萬步而言， 鈞院如認被告之抗辯有理由，原告於所有應給付之款項給付完畢前無從請求返還被告溢領之石料及鋼版樁費用，則請求 鈞院確認被告石料及鋼版樁之債權如所追加之備位聲明 (其債權額之計算方式係以八十八年度仲裁判斷就此部分所判令給付之金額減掉被告溢領之金額)云云。
（二）被告則以妨訴抗辯：依投標須知補充規定第二十五條之規定：「仲裁：本契約甲乙雙方有爭議時得依左列規定辦理：（一）甲、乙雙方如對契約條款發生爭議，先由雙方協議解決，協議不成時，得依商務仲裁條例及程序提請仲裁。．．．」亦即，有關本契約之爭議，皆應循仲裁解決。查本件爭議業經提起仲裁，且經中華民國商務仲裁協會於八十六年四月八日以八十五年商仲麟聲（信）字第八十八號仲裁判斷書判斷在案，此亦為原告所不爭，原告不得就同一爭議再行起訴，「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁．．．」。「原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。」仲裁法第四條第一項及第二項定有明文。本件爭議不得以訴訟解決而應交付仲裁，則本件即有仲裁法第四條所規定妨訴抗辯之適用，原告不得就本件爭議起訴，原告之訴應予駁回。被告取得系爭工程款並無不當得利之情事：查被告與原告係於八十一年八月五日簽訂「工程契約」，由被告承做「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」，工程地點：「台南縣北門鄉」，工程編號：「環污－○○一」，契約編號：「省都（87）︱一八○四」本工程自經原告於八十一年十二月一日通知開工後，因原告就用地取得、工地障礙物之拆除、防風林之砍除、破堤位置之會勘確定等節，一再遲延，此外，又有當地漁民在陸上及海上一再聚眾圍堵抗爭，致施工一再遲延，終致停工。被告乃依本契約之規定請求原告終止本契約並就已完成之工程部分估驗給付工程款，然經一年餘原告皆置之不理，被告乃將此爭議提交仲裁協會裁，經該協會於八十六年四月八日以「八十五年度仲裁判斷」，除判定本契約終止外，並判定累計至本期原告應給付被告之估驗結算工程款總額為三億八千三百二十九萬八千零二十五元九角一（NT$383,298,025.91），此金額扣除前35次估驗且已付之工程款（NT$326,649,600）、扣還工程預付款（NT$100,000,000NT$76,320,000=NT$23,680,000.00）、扣除保固金 (NT$3,832,980.26)、再扣除當時工程進度落後之逾期扣款 (NT$4,820, 180.65)後，餘額為二千四百三十一萬五千二百六十五元整 (NT$24,315,265.00)，此工程尾款，尚應由原告給付被告，而原告亦已依「八十五年度仲裁判斷」給付該工程尾款予被告。則被告取得前揭經估驗後之工程款總額新台幣三億八千三百二十九萬八千零二十六元，係以「八十五年度仲裁判斷」為依據，並非「無法律上之原因而受利益」，自無不當得利之情事。原告不得就同一訴訟標的更行起訴：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者…當事人不得就該法律關係更行起訴。」民事訴訟法第四百條第一項定有明文，而「仲裁之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力。」又為仲裁法第三十七條第一項所明定。則同一法律關係若業經仲裁判斷者，對當事人間即有既判力之拘束，當事人不得就該法律關係更行起訴。查本件訴訟之原告與被告為「八十五年度仲裁判斷」之相對人與聲請人，此為當事人同一，本件訴訟之法律關係為「本契約」，「八十五年度仲裁判斷」之法律關係亦為「本契約」，則兩者之法律關係同一，又，「八十五年度仲裁判斷」之訴訟標的為「本契約」終止時之估驗工程款之給付，本件訴訟之訴訟標的亦為同一估驗工程款之給付，兩者之訴訟標的及請求均為同一，則本件訴訟與「八十五年度仲裁判斷」之當事人、法律關係及訴訟標的與請求皆屬同一，本件訴訟即應受「八十五年度仲裁判斷」之既判力拘束，原告不得就同一法律關係更行起訴，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，原告之訴不合法應予駁回（參59．6．18 五十九年度台上字第一九五二號判決、59．7．3五十九年度台上字第二一九七號判決）。又、「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力。所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之…」，此為最高法院六七年台上字第一四四九號判決之見解，最高法院六十九年度台上字第一五七號判決亦持同一見解，此見解亦經其後無數各級法院所依循。本件原告主張，渠在「八十五年度仲裁判斷」後，曾就本工程私自另行辦理估驗，結果發現「八十五年度仲裁判斷」所判定予被告之估驗工程款與原告所估算所得者不符，故主張依不當得利之規定，請求被告返還差額三千八百十六萬九千零二十六元云云。姑不論原告所為之事後估驗與事實已不相符如後述，然本件爭議既經「八十五年度仲裁判斷」判定，則不論原告之此攻擊防禦方法在「八十五年度仲裁判斷」事件中是否曾提出，原告之主張皆違反仲裁判斷既判力及一事不再理原則之規定，原告之訴屬違法，應予駁回。原告事後私自所為之驗收與事實不符：查本工程係由被告在台南縣北門鄉之海域施作海洋放流管，當地冬季季風非常強烈，又夾雜豪雨，飛砂走石、滔天巨浪，被告置放在海邊工地及海底之砂石與放流管，常被捲往他處或沒入海中，而原告竟在停工六年後，始私自對本工程做其所自稱之「正式驗收」，姑不論其單方私自所做之驗收未有本契約之依據，而其所為之驗收與本工程終止時之時空皆截然相異，其驗收所得之數據，亦與本工程終止時全然不同，原告所進行之驗收不實在，原告據此所為之主張亦無可採。原告所主張之「中途結算」係指本契約終止後雙方當事人應就到場石料及設施等為結算而言，與本工程之工程款無關：（一）查本契約業於「八十五年度仲裁判斷」）判定終止，該仲裁判斷亦依被告當時所完成之工程，判定被告應得之工程款總額為新台幣三億八千三百二十九萬八千零二十五元九角一分（NT$383,298,025.91）， 扣除其他應扣除之款項，原告尚應給付被告餘額二千四百三十一萬五千二百六十五元（詳請閱民事答辯（一）狀第四頁），該餘額亦經原告給付被告，該仲裁判斷與民事確定判決有同一效力，原告不得就本工程之工程款再爭執。原告主張，在「八十五年度仲裁判斷」後曾未知會被告而私自進行所謂中途結算，結算結果發現被告應得之工程款總額應僅為三億四千五百一十二萬九千元，而非「八十五年度仲裁判斷」所判定之三億八千三百二十九萬八千零二十六元，被告應依不當得利之規定退還原告該差額云云，查「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力。所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之．．．」，此為最高法院六七年台上字第一四四九號判決之見解，最高法院六十九年度台上字第一五七號判決亦持同一見解，此見解其後亦為各級法院所依循。原告在「八十五年度仲裁判斷」後，竟另自行私自對本工程加以估驗，且據此提出本件訴訟，原告之訴即屬前揭最高法院見解中之「當時得提出而未提出之攻擊、防禦方法」，其提出此攻擊方法即違反判決之既判力及一事不再理之規定，原告之訴應予駁回。原告於九十年三月三十日之「民事補充理由狀」第三頁之「２」，主張依八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄」，原告經依據中山大學第二次檢測報告再私自自行就本工程辦理中途結算，發現被告應領之工程款總額應僅為三億四千五百一十二萬九千元，而非「八十五年度仲裁判斷」所判定之三億八千三百二十九萬八千零二十六元，因此被告應退還原告差額三千八百一十六萬九千零二十六元云云。實則，八十六年九月十二日之會議並非在討論是否應對本工程再加以估驗結算，而係因本契約業經「八十五年度仲裁判斷」判定終止針對本工程被告已進場之石料及設施等應如何結算給付，以及施工場地應如何回復原狀加以討論，此由該會議紀錄之「六、結論」之「１」記載：「有關防風林之植栽、海堤之復原、臨時碼頭（含附近堆置海砂）及施工便道之拆除等回復工作，本處（即原告）認為應係承商於中途結算驗收過程中必須履行之工作，然承商（即被告）認為既已經仲裁判定終止契約，有關上述之回復工作已非其份內該履行之義務，應另案處理，且承商（即被告）更強烈表示施工便道上及附近堆放之卵石，應以一般進場材料予以核算給付，．．．。」即可瞭解，原告主張依該會議紀錄，原告可對本工程另行估驗，顯係誤會。「八十五年度仲裁判斷」業已對本工程為驗收結算，並無原告所主張之「中途結算」之必要：查本工程經「八十五年度仲裁判斷」判定原告應給付被告工程款之尾款後，原告卻不依約給付被告工程保留款（本契約第四條第一項第三款），經被告將此爭議提付仲裁，中華民國商務仲裁協會於八十七年九月以八十七年度判定原告應給付該保留款予被告。「八十七年度仲裁判斷」第十一頁之「二、有關驗收結算之爭執」項下即述明：「．．．經查前仲裁判斷（即「八十五年度仲裁判斷」）以已驗收結算方式計算工程款，應屬結案之處理，故無庸再行驗收結算．．．，又，同仲裁判斷第十一頁後半頁之「三、有關檢測之爭執」項下亦載：「相對人（即本件原告）主張已委由中山大學就本工程進行檢測，以便進行結算驗收，因而請求延後仲裁．．．查前仲裁判斷（即「八十五年度仲裁判斷」）以已驗收結算方式計算工程款處理．．．不論（中山大學）檢測結果如何，均不影嚮前仲裁判斷以驗收結算方式計算工程款處理之事實．．．故相對人（即本件原告）請求俟驗收後再行仲裁，不予准許．．．」。由「八十七年度仲裁判斷」亦可知「八十五年度仲裁判斷」業已對本工程做驗收結算，再無原告所主張之「中途結算」之餘地，且原告原所主張以中山大學之檢測為驗收之依據，亦經「八十七年度仲裁判斷」駁回確定。原告即不得再依據中山大學之檢測對本工程再進行估驗，而主張本件不當得利。原告於歷經數年後始再對本工程為之估驗，其估驗數值亦不足為據：原告在「八十五年度仲裁判斷」數年後，竟未知會被告私自另行對本工程加以估驗，姑不論其估驗未經被告參與，被告茲此否認其真正，然自本契約終止後，本工程施工現場即無人看管，而本工程施工現場係位於台南縣北門鄉之海邊及延伸五公里半之海面及海底，該處不但海流湍急，且風浪至為強烈，尤以秋冬間之季風為然，再加以夏秋之交又有颱風，被告為本工程佈放入海中之沙石、海洋放流管及鋼版椿等，若無人看管維護，短時間即被沖走流失，沒入海底，而被告為本工程施作於岸上之砂石及設施即可能被捲入海中，無法再尋。經數年之海流衝擊及強大風浪橫掃，工地現場已不復舊貌，被告原為本工程所佈放之石材、海洋放流管等，當然有部分流失或為風砂所掩蓋，姑不論原告在現場陸上及海底估驗時是否確曾徹底挖掘以查出流失之石料、海洋放流管及設施等本已足存疑，然原告此時再至現場查估所得之本工程數量當然可能比「八十五年度仲裁判斷」所判定者為少，原告事後所為之估驗數據，當然不得做為本工程工程款給付之依據。被告對本工程施工場地並無回復原狀之義務：（一）本契約並未「完工」，依本契約之規定，被告即無對施工現場回復原狀之義務：被告反對原告追加施工現場回復原狀工程款之請求，已如前述，惟縱原告可為此追加，依本契約之「施工規範」（以下簡稱「施工規範」）（見「原証四」）之「
三、施工通則」之「10.」（1）之規定：「承包商．．．並負責於完工後整理至原有狀況．．．．。」，即本工程若已「完工」，則被告尚應負責整理施工場地至原有狀況，然本工程並未完工，而係於八十六年四月八日經「八十五年度仲裁判斷」判定為終止，本工程既未完工，被告即無對施工現場回復原狀之義務。查本工程主要內容係台南地區污水處理廠之急水溪海洋放流管之佈放海中之工程，依本契 約之規定，被告除應在陸上製作海洋放流管（每節直徑達二公尺以上，長度為五十公尺，重逾百噸）外，為將此等放流管依施工規範佈放於海底，被告尚須進場各種大小之石料及以鋼版椿固定施作施工便道及臨時碼頭，供架設巨型六十噸滑動天車及工作鐵軌以拖吊此等巨大之海洋放流管入海以交予工作船隊拖至預定之地點沉放海底，而若本工程完工，則所有海洋放流管皆應已自陸上佈放至海底指定地點（總長度約五公里半），且原做為設置施工便道及臨時碼頭用之石料亦應已再挖出填入海中以覆蓋海洋放流管，陸上及海底應已無多餘之砂石及海洋流放管留存，而做為固定岸邊用之鋼版椿則被告可再回收利用，因此在本工程完工後為回復施工現場之原狀所應做之工作非常有限，亦無任何石料或海洋放流管須予拆解及移除，因所費有限，故前揭「施工規範」乃規定本工程「完工」後，被告尚有對施工現場為回復原狀之義務。然本件則本工程並未完工，施工現場滿佈被告原所進場之石料及每節重逾百噸之海洋放流管及施工設施，其情況與「完工」後之狀態迴然相異，為回復其原狀，須將原已接合之海洋放流管再雇工拆解、雇吊車、大型板車搬離，此外尚須將石料刮除並雇挖土機、卡車搬離，又，施工現場之施工設施，諸如，60噸之天車等亦須加以拆除雇吊卡車搬離等等，此等工作皆為「完工」時為回復原狀所無，故本契約亦未規定本契約中途終止時被告有對施工現場回復原狀之義務。則原告主張被告對本件施工現場有回復原狀之義務，並對原告為該回復原狀所支出之工程款有賠償義務云云，即屬無據。（二）被告否認原告為善後回復工程所支出之工程款之真正：查原告為對本工程施工場地回復原狀而雇工施作，並未經被告同意與參與，其所支出之工程款被告否認其真正。（三）被告未同意承擔本工程施工場地回復原狀之義務：查被告自始即表示系爭施工現場回復原狀之工作並非其義務，在八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄」之「六、結論」之「1」 即載：「．．
．然承商（即被告）認為既已經仲裁判定終止契約，有關上述之回復工作已非其份內該履行之義務．．．」，系爭善後回復工程並非被告應履行之義務，至為顯然。原告雖依據先前八十六年八月四日之「研商急水溪海洋放流管工程仲裁判斷之善後事宜」會議紀錄，主張被告曾表示願意配合辦理云云，惟當時被告係認為其並無承擔此工作之義務，惟若原告提供工程款予被告則被告尚可考慮配合辦理，此由該會議紀錄並未載明被告依本契約有善後回復原狀之義務，且在其後之同年九月十二日善後事宜會議之紀錄，亦未載明被告前已有承擔此義務之承諾，亦可瞭然。實則，回復原狀工程款動輒新台幣數百萬元，被告如何可能未知其確實之費用金額及施工細節，即貿然答應承擔該義務，原告以被告曾表示願意配合即主張被告同意承擔全部回復原狀之義務，顯示故意曲解，不足採信。原告所主張被告應返還之工程鋼版椿及石料費用，業經八十八年度仲裁判斷判定，原告之主張有違既判力及一事不再理之規定，且原告尚未全數給付該仲裁判斷判定之款項予被告，被告並無不當得利之情事：原告於其九十年三月二十九日之民事追加狀，追加工程鋼版椿及石料費用之返還請求，被告除已於九十年四月二十日以民事答辯及反訴狀反對此等追加外，茲再重複反對此等追加。惟縱原告可為此等追加，系爭工程鋼版椿及石料費用既經「八十八年度仲裁判斷」判定，原告意圖再以事後查驗所得之數據提出追加訴訟，即有違既判力及一事不再理之規定，其追加之訴應予駁回。此外，該查驗未經被告參與，被告亦否認其真正。又，「八十八年度仲裁判斷」所判定之款項原告尚未全數給付被告，被告亦無從返還，被告並無不當得利之情事。原告有關退還溢領之工程款三千八百一十六萬九千零二十六元之主張，確有違既判力及一事不再理之規定：查原告於八十五年度仲裁判斷後，另依據中山大學之檢測結果，再對本工程之數量為估算，發現本工程總額應為三億四千五百一十二萬九千元，與「八十五年度仲裁判斷」所判之新台幣三億八千三百二十九萬八千零二十六元相較，兩者相差三千八百一十六萬九千零二十六元，而認定被告溢領此差額，主張被告不當得利，應予返還。姑不論原告係經數年之後，始再回本工程現場對本工程另做估驗，而現場位於海邊及海底，當地常狂風暴雨，飛砂走石，海流亦不斷沖刷，已完成之工程已嚴重流失、破壞，不復舊貌，被告否認原告之此估驗結果之真正。惟被告當初提出八十五年度之仲裁聲請時曾對本工程做結算，而提出被告工程結算表，做為被告請求之依據。而針對「被告工程結算表」，原告在同一仲裁程序亦以其自己之觀點做出本工程之結算，而分為「合乎規定」及「不合乎規定」二種計算法，提出「原告工程結算表」以反駁被告之主張，而當時仲裁庭即依照雙方當事人對本工程結算之主張，而做出「八十五年度仲裁判斷」之「附件二」：「工程估驗結算表」，並據此做出該仲裁判斷。比對「被告工程結算表」、「原告工程結算表」及「八十五年度仲裁判斷」之「工程估驗結算表」三者，即可看出三者除金額及數量外，各工程之「項目及說明」皆完全一致，可見本工程工程款之爭議業經「八十五年度仲裁判斷」判斷確定，現原告事後再就同一爭議起訴，即有違既判力及一事不再理之規定。原告主張「八十五年度仲裁判斷」及「八十七年度仲裁判斷」僅係對本工程進行中款項之粗估，並非最後之驗收結算，本工程應再行結算云云，依據最高法院六十七年台上字第一四四九號判決之見解：「．．．所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出之攻擊防禦方法亦有之．．．」（，原告之此主張即有違既判力之規定。原告有關本工程鋼版椿及石料溢領而追償新台幣四百一十七萬零二百四十六元之主張，亦有違既判力及一事不再理之規定：查原告之本主張係以八十九年將本工程現場善後回復原狀時，所清理出之石料及鋼版椿數量為依據，而主張八十八年度仲裁判斷溢判，然原告為該現場善後回復工作已距當初施工有六年之久，而本工程現場飛砂走石，海流湍急，本工程停工後遺留在現場之砂石及打入海中之鋼版椿已大量流失，原告竟據此主張被告應返還此差額，其主張自不可採。被告除否認原告之該估驗數量及金額之真正外，有關本工程鋼版椿及石料應補償被告之金額既經「八十八年仲裁判斷」判定，原告即不得事後再提數據加以否認，其主張有違既判力及一事不再理之規定。原告有關善後回復工程追償新台幣五十二萬二千三百二十四元之請求並無依據：如被告在民事答辯（三）狀第七頁所述，本工程現場善後回復工程被告並無承作之義務，蓋依本契約之「施工規範」之「三、施工通則」之「10.」(1)之規定，必須本工程「完工後」，被告始有清理本工程現場回復原狀之義務，蓋本工程若完工，則進場之石料及海洋放流管已成為本工程之一部份，本工程現場所須清理之材料及工作非常有限，故本契約乃規定完工時應由承包之被告負責清理現場，然本件本工程並未完工，清理現場即必須將已進場之石料及已進場尚未佈放之數百噸重之海洋放流管拆解及運除，工程至為浩大，與「完工後」之情況完全相異，工程費即需四百多萬元，被告依約當然無清理之義務，原告之請求並無所據。該現場善後回復工程既非被告之義務，則原告主張將現場善後回復工程之工程款四、四三二、○○○元，扣除防風林種植費及海堤拆除復舊費七六、六九六元後共為四、
三五五、三○四元，與本工程保固金新台幣三、八三二、九八○元相抵銷，而請求被告給付餘額五二二、三二四元，即屬無理由，應予駁回等語。
（三）查依兩造契約所附台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第二十五條係規定：「仲裁：本契約甲乙雙方有爭議時『得』依左列規定辦理：（一）甲、乙雙方如對契約條款發生爭議，先由雙方協議解決，協議不成時，『得』依商務仲裁條例及程序提請仲裁。」。是以兩造如對本契約之條款發生爭議僅係「得」提請仲裁，而非「應」提請仲裁，顯然已有選擇權，況本件原告請求之之訴訟標的為不當得利請求權，亦非對上開契約條款有所爭執，從而原告提起本件訴訟，應屬有據，被告所為之妨訴抗辯，即無理由，先予敘明。
（四）又查原告主張兩造於八十一年八月五日簽訂「工程契約」，由被告承做「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」。本工程自經原告於八十一年十二月一日通知開工後，於八十四年九月七日後因遭到漁民抗爭，而呈停工狀態，被告即據以向仲裁協會提請仲裁，請求終止契約並結算工程款，而由仲裁協會於八十六年四月八日以八十五年度商仲麟聲（信）字第八十八號仲裁判斷書做成判斷，除判定本契約終止外，並判定累計至本期原告應給付被告之估驗結算工程款總額為三億八千三百二十九萬八千零二十五元九角一，此金額扣除前三十五次估驗且已付之工程款、扣還工程預付款、扣除保固金、逾期扣款後，餘額為二千四百三十一萬五千二百六十五元，原告並已依上開八十五年度仲裁判斷給付該工程尾款予被告等情，業為兩造所不爭執，並有上開八十五年度仲裁判斷書影本一份附卷可稽，應認為真實。又原告另主張上開工程款僅估驗，並非正式驗收，且依八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄」，其可對本件工程款依中山大學第二次檢測報告再行驗收云云，然業為被告所否認，經查兩造既因本件工程遭漁民抗爭等原因，無法繼續進行，而由本件被告聲請提付仲裁，以求解決本工程之工程款之紛爭，並經上開「八十五年度仲裁判斷」判定本工程終止，且上開八十五年度仲裁判斷對本件工程款亦係參酌被告當時提出之「材料已進場或已施工未辦理計價統計表」，原告提出之「台灣省政府住宅及都市發展局－詳細表」而做出「八十五年度仲裁判斷」之「附件二」：「工程估驗結算表」，可見本工程工程款之爭議業經「八十五年度仲裁判斷」判定，故應認原告應給付之工程款自屬已驗收結算方式計算工程款，已無再行驗收結算之必要，況依兩造有關本工程保留款爭議經被告提付仲裁，並經仲裁協會於八十七年九月以八十七年度商仲麟聲仁字第四十六號所為仲裁判斷，亦對有關檢測之爭執，駁回原告主張以中山大學之檢測為驗收之依據，此有上開八十七年仲裁判斷影本一份在卷可查，再者依兩造於八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄結論「３」之部分固記載：「承商（即被告）認為其所提送之施工成果圖，皆依當時施工實測繪製而成，然今因受時間變遷及季節性氣候、颱風、海流及其他因素等等之綜合影響，海底地形亦有可能產生不同之變化，倘輩參考中山大學第一次（期中報告）檢測資料作為結算依據，將是不公平、不合理的，且亦告成其權益嚴重受損。經學者專定建議及與會人員研商後，認為可再參考中山大學第二次（期末報告）檢測資料，『再研議取得較合理可行公差範圍內之數據作為本工程中途結算之參考』」，亦非認係以中山大學第二次檢測報告為本件工程中途結算之最後認定依據。復按仲裁之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。是以上開八十五年度仲裁判斷固與本件訴訟，雖非同一訴訟標的，而無既判力之適用，然本件工程款既經上開「八十五年度仲裁判斷」判定確定，兩造仍應受其拘束，從而被告取得上開經估驗後之工程款總額三億八千三百二十九萬八千零二十六元，係以「八十五年度仲裁判斷」為依據，即非無法律上之原因而受利益，自無不當得利之情事可言，原告主張本件工程款應另行中途結算，被告應返還不當得利云云，即無可採。
（五）續查原告主張依兩造所簽訂「急水溪海洋放流管工程計畫－海洋放流管工程」工程契約施工規範三、施工通則第十條「施工場地」之第一項規定，被告於系爭工程施作完成後，負有將系爭工程之施工場地（含臨時碼頭、施工便道等）回復原狀之義務云云，並提出上開工程契約為證，然亦為被告所否認，經查依上開工程契約之「施工規範」之「三、施工通則」之「10.」（1）之規定，須本工程已完工，被告始負責整理施工場地至原有狀況，然本工程並未完工，而係以上開「八十五年度仲裁判斷」判定為終止，是以被告即無對施工現場回復原狀之義務，況系爭契約亦未規定中途終止時被告有對施工現場回復原狀之義務。至原告主張被告同意回復原狀，願意配合辦理云云，然查兩造上開八十六年九月十二日之「研商急水溪海洋放流管工程中途結算善後事宜會議紀錄」之「六、結論」之「１」係記載：「．．．然承商（即被告）認為既已經仲裁判定終止契約，有關上述之回復工作已非其份內該履行之義務．．．」，可見當時被告係認為其並無承擔此回復工作之義務，從而原告主張被告對本件施工現場有回復原狀之義務，並對原告為該回復原狀所支出之工程款有賠償義務云云，即屬無據。
（六）依上開理由欄二之（四）之相同理由，原告主張被告應返還善後回復工程鋼版樁、石料不當得利四、一七○、二四六元部分，亦因被告前曾就本件工程到場施設材料費及損害賠償款等部分提付仲裁，並經仲裁協會於八十九年四月十三日以八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷書作成判斷，判令原告應給付被告陸仟伍佰伍拾柒萬貳仟柒佰貳拾壹元，及自八十五年五月二十九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，仲裁費用並由被告負擔百分之六十，原告則負擔百分之四十，此亦有該仲裁判斷書影本一份附卷可證，其中已包括本件系爭石料及鋼版樁部分，原告自不得再對此部分作爭執，被告所受領之石料、鋼版樁金額亦非無法律上原因，況原告為該現場善後回復工作已距當初施工有六年之久，而本工程現場係屬海洋放流管工程，依常情判斷，現場因海流湍急、海風吹襲等情形，該工程停工後遺留在現場之砂石及打入海中之鋼版椿，已非當時現狀，原告主張被告應返還之估驗數量及金額，又為被告所否認，應認原告此部分之主張，並無所據，自不可採。
（七）綜上所述，被告並無所謂返還溢領工程款、善後回復原狀追償金額、返還數量不符石材及鋼版樁金額之義務，故原告主張依不當得利法律關係，先位請求返還溢領工程款、善後回復原狀追償金額、數量不符石材及鋼版樁金額共四千二百八十六萬一千五百九十六元及法定遲延利息或備位請求被告應給付三千八百六十九萬一千三百五十元，及法定遲延利息、確認被告因中華民國仲裁協會八十八年度仲聲忠字八十八號仲裁判斷對原告所生之到場合格石料費用之債權於超過八百三十八萬三千七百九十六元部分、停工及展延工期期間鋼版樁租金之債權於超過六十六萬三千一百零三元部分，及原所租用鋼版樁因漁民抗爭阻撓施工而加以承購費用之債權超過一百五十七萬一千一百八十五元部分均不存在。均無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
三、反訴部分：
（一）反訴原告主張系爭工程經上開「八十五年度仲裁判斷」於八十六年四月八日判定終止。依本工程契約第十九條之規定，本工程保固期間為三年，依同契約第四條第一項第三款之規定，系爭保固金應於保固期滿後退還反訴原告。故本工程於八十六年四月八日終止，保固期間自八十六年四月九日起算，至八十九年四月八日止屆滿三年，再依一般工程之初驗及正式驗收約需時三個月，則加計三個月之期間後本工程之保固期間之始期應為八十六年七月八日，至八十九年七月七日止已屆滿三年，反訴被告應於八十九年七月八日將系爭保固金退還反訴原告，反訴原告並自八十九年七月七日起函催反訴被告依約退還系爭保固金等情，業據其提出上開八十七年度仲裁判斷書、反訴原告八十九年七月七日寶工字第○○一六號函、九十年一月三十一日寶工字第○○○三號函各一份為證，反訴被告並就其對反訴原告有上開保固金債務之事實不爭執，僅主張就反訴原告不當得利工程款、善後回復工程款及善後回復工程鋼版樁、石料之數量金額抵銷云云，惟查反訴原告就上開所謂不當得利工程款、善後回復工程款及善後回復工程鋼版樁、石料之數量金額並無給付義務，已如前述，從而反訴被告即無從主張抵銷，故反訴被告仍有返還保固金之義務。
（二）從而反訴原告依本件工程契約請求反訴被告給付保固金三、八三二、九八○元及自八十九年七月八日起法定遲延利息，為有理由，應予准許。
（三）假執行之宣告：反訴兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
四、結論：本訴原告之訴均為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
民事第一庭法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
法院書記官 魏淑娟