臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二三三四號
原 告 甲○被 告 家瓏建設股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 乙○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千六百八十萬元及自民國八十八年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告乙○○為被告家瓏建設股份有限公司（下簡稱家瓏公司）之總經理兼實際負責人，於八十二年四、五月間，被告家瓏公司於報章媒體廣告銷售坐落台北市○○區○○段二小段二四一等號土地上之太陽大帝大廈，保證在忠孝東路上興建「八００坪陽光香榭中庭，規劃泳池、雕塑、水瀑、步道：：：」等。原告經營才藝班多年，見該大廈規劃完善，位置適中，適合於開設兒童才藝班之用，乃於八十二年五月十七日在被告家瓏公司工地銷售處與被告乙○○當面洽談，原告表示購買五樓整層建物Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４四戶全部及頂樓平台全部使用權及十一樓Ｂ３、Ｃ３兩戶（即南港段二三一一、二三一二、二三六三、二三六六建號及南港段二小段二四一號土地）準備當兒童才藝班之用，房地總價四千二百萬元，被告要求原告將自備款三成提高為四成，並保證將五樓頂平台全歸原告保管使用、土地變更為商業用地、五樓整層變更為辦公用途，並保證興建八百坪中庭及游泳池等公共設施，於一千三百五十天內全部完工，原告受詐騙陷於錯誤，遂於八十二年五月十七日交付二百萬元訂金，數日後即簽訂六戶之房地買賣契約，其中十一樓Ｂ３、Ｃ３兩戶原告以訴外人林瓊香名義簽約，嗣將來實際移轉所有權時再以原告或親友名義登記，被告表示作業上為了方便起見，房屋部份以家瓏公司簽立買賣契約，土地部份以被告乙○○名義簽立買賣契約，並由家瓏公司及乙○○對原告負連帶保證責任。
二、原告購屋後於八十八年一月十五日與被告家瓏公司簽立協議書，約定「依約驗收交屋完成及應退還款項清算完成後，本人親自會同銀行撥款」，原告已配合繳交房地工程款自備款四成共一千六百八十萬元，準備將六戶分別登記在原告及妻及子女名下，繳交過戶及貸款應備文件、交付六戶房地相關登記規費及代辦費，履行銀行對保手續，並屢次要求被告儘速依約移轉房地所有權及交屋於原告，但被告卻擅將五樓頂提供予麥當勞等單位長期使用並設置冷卻水塔，致無法依約交付五樓頂平台予原告使用，未依約興建游泳池及八百坪中庭等公共設施，未將五樓整層變更為商業辦公區，該大樓之門牌為研究院路並非忠孝東路，被告明知已違約，卻於八十八年四月十七日發函否認八十八年一月十五日之協議，並誣指原告未完成貸款手續等惡意推託。原告見被告簽約已六年未完工交屋，乃於八十八年四月三十日委請律師致函被告請求辦理房地移轉交屋，並拆除五樓頂之冷卻水塔等物及興建游泳池等公共設施，於八十八年五月三十一日函催，於八十八年六月八日再函催，被告於八十八年六月九日回函虛構原告非十一樓Ｂ３、Ｃ３房地買受人、原告報稅資料等未提供未用印、五樓頂為公共設施等不實之詞卸責，原告再於八十八年六月十七日函請明白告知尚欠何種資料，否則應速辦過戶交屋俾免作為遲未辦理過戶之藉口，至於十一樓Ｂ３、Ｃ３兩戶，被告仍置之不理。被告已屬給付不能且給付遲延，原告乃於八十八年十一月三日發函解除系爭買賣契約，且被告係詐欺而使原告簽約，原告亦於八十八年十一月二十五日發函撤銷受詐欺所為意思表示。
三、被告之行為造成原告之損害，原告得主張下列法律關係：㈠給付不能：被告未依約交付系爭五樓頂平台供原告使用管理，卻設置數座大
型冷卻水塔，被告未依約興建游泳池及八百玶之中庭，已構成債務不履行，原告依民法第二百二十六條第一項及二百五十六條、二百六十條規定解除契約，請求損害賠償，依二百五十九條第二款請求返還已給付之金錢及利息，並得依二百五十條之規定及系爭房屋買賣契約第十條第二款：「因可歸責於乙方之事由不能履行契約或不賣時，乙方除應退還甲方已繳之全部價款外，並應賠償甲方與退還款項相同之金額，作為懲罰性違約金。」、第五款「特別約定：甲方另向本大廈基地出賣人購買持分土地另簽立之『土地預定買賣契約書』與本約有不可分之並存關係，乙方同意對土地出賣人應履行之義務負連帶責任。」及系爭土地買賣契約第八條第二款：「因可歸責於乙方之事由，引發土地權利糾紛致不能移轉登記為甲方所有時，視為乙方違約，乙方除應退還甲方已繳之全部價款外，並應賠償甲方與退還款項相同之金額，作為懲罰性違約金」及第十一條「本約土地上之房屋，由甲方另向房屋興建人價購簽訂之『房屋預定買賣契約書』，與本約有不可分之並存關係，乙方同意對房屋出賣人應履行之義務負連帶責任」等規定，被告家瓏公司與乙○○應負連帶返還原告已付價金及利息並應連帶賠償已給付價款一倍之違約金。㈡給付遲延：原告於八十二年五月十七日購買系爭房地，約定於一千三百五十
天內全部工程完工，於八十八年一月十五日被告公司代理人徐明美與原告簽立協議書，約定依約驗收交屋，原告已配合繳交自備款、過戶及貸款應備文件及過戶代辦費，履行銀行對保手續，被告早已完工，理應依約給付原告如約定內容品質之房地，但經原告一再催，並多次要求被告儘速移轉所有權並辦理交屋，被告卻將五樓樓頂提供予麥當勞等單位長期使用，未依約興建游泳池及八百坪中庭，未將五樓整層變更為商業辦公區，迭經原告催告交付符合約定品質之房地，被告仍置之不理，原告不得已於八十八年十一月三日解除兩造合約，爰依民法第二百五十四條、二百五十條、二百五十九條、二百六十條及兩造合約之規定訴請連帶返還原告已付之價金及利息並應連帶賠償原告已給付價款一倍之違約金。
㈢侵權行為：被告明知無法交付系爭五樓頂整層平台予原告使用，卻欺騙原告
將自備款三成提高至四成表示保證可將五樓頂整層平台交付原告使用開設兒童才藝班，被告明知系爭大樓ㄇ字型建築之中庭空地面積不到一百坪，卻於廣告及銷售時欺騙原告有八百坪中庭及完善之公共設施可供原告開設兒童才藝班活動，被告明知系爭大樓未規劃興建游泳池，卻於廣告及銷售時表示保證興建游泳池可供原告開設兒童才藝班使用，被告表示系爭大樓可變更為商業區供原告開設兒童才藝班，又多次於大樓作大型廣告「已變更為商業區」，但至今尚未變更為商業區，被告明知系爭大樓位於研究院路上並非忠孝東路上，卻在廣告及銷售時表示在忠孝東路上，原告得依民法第一百八十四條及一百八十五條侵權行為法則訴請被告連帶賠償原告之損害。
㈣依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其
對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，依前所述，被告明知不實而故意欺騙消費者造成損害，原告得依同法第五十一條前段規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償。」，請求已付價金三倍之懲罰性賠償。由於本項屬被告故意行為所造成之損害，依消費者保護法第五十一條之規定，原告得請求已付價金三倍之懲罰性賠償，原告先起訴請求返還一千六百八十萬元之價金及利息，其餘損害暫時保留日後再請求。
四、對被告抗辯所為陳述：㈠系爭十一樓Ｂ３、Ｃ３兩戶房屋自始由原告出面購買，當時言明暫時以林瓊
香為買受人之名義簽約，將來要實際登記時由原告決定以何人名義登記，嗣後給付分期款，處理房地之各項接洽事宜，均由原告為之，被告亦通知原告交屋，原告於八十七年十二月二日將六戶房地（含十一樓Ｂ３、Ｃ３）應過戶在原告及原告配偶及女兒名下之各項身份證影本、戶口名簿影本、印鑑證明皆交付被告收受，於八十八年一月十五日原告與被告簽立先行交屋協議書之內容亦載明五樓Ｄ１－Ｄ４、十一樓Ｂ３、Ｃ３，於八十八年一月二十六日被告向原告收取六戶房地準備過戶在原告及配偶及女兒名下之代書規費及各項規費共五十四萬二千元，足見被告自始認知系爭房屋均為原告所購買並將登記在原告及指定之親屬名下，被告抗辯原告對此二戶無權利，與事實不符。
㈡原證二號購屋證明單係被告乙○○親自與原告洽談買賣時簽立之合約，雖該
證明書上被告單方定型化文字載明：「本單據僅供收到購屋訂金臨時證明，有關雙方買賣一切條件，以正式契約為準，簽約手續完妥後，本單自然失效」之文字，然兩造既親口約定該單據未規定之事項，則該約定並不因該單據附載：「僅供收到購屋訂金臨時證明」而失效。且所謂「本單據自然失效」乃指收到購屋訂金臨時證明之事實已因另完成簽約手續而不必再重覆主張，購屋之事實已存在，不因單據有無失效而影響該事實，更不因該單據有無失效而影響兩造另行約定之合意。
㈢五樓整層之契約第九條第二款已明載：「屋頂平台除公共使用部份所使用面
積（包括機房、水箱、水錶位、電梯、樓梯等）依本大廈委託管理合約書規定管理使用外，其餘部分同意屬頂層住戶管理使用，其他各層住戶不得擅自佔用增建，亦不得堆積物品」，可見五樓頂之全部平台應交付原告使用，除機房、水箱、樓梯等公共使用部份面積外，應全部交付原告使用。被告卻騙原告將自備款自三成提高至四成即保證將五樓頂平台全部交付原告使用開設才藝班，但被告卻擅自在平台上裝設冷卻水塔數座，被告顯涉詐欺及違約。㈣被證一號向北市府申請建照之設計圖，其上所載六層突出物一層、二層、三
層，其位置指六層平台中間之樓梯間（一層）、二層機械室、三層水箱而言，並不含該設計圖上標示之二個大冷卻水箱（以被證三圖示靠西側之五樓頂平台即六層觀之），該二個大型冷卻水箱並非突出物一層、二層、三層之範圍，由被證一「陸層平面圖」所載內容並無該二個大型冷卻水塔（一為380×260，一為380×500）之標識說明，可見該二個大型冷卻水箱與突出物一、二、三層無關。再由被證二號屋頂突出物壹、貳、參層所載分別為樓梯間、機械室、水箱，足證該突出物指樓梯間上方之二、三層，並不包被證一被告私下所設之二座大型水箱。被告原先在六層平台樓梯間之東邊平台上再裝設大型冷卻水塔（原告當時有照相）因原告提出刑事詐欺告訴，被告可能才未再增設其他冷卻水塔。再由被證一號六層樓梯間下方所載文字「突出物六層平面圖樓地板面積318×4.84+ 2.04×3.4=21.8㎡」、樓梯間標示之長寬尺寸、突出物二層平面圖及三層平面圖之長寬尺寸，益證被證一號六層之二座大型冷卻水塔並非在公共設施之內。
㈤被告辯稱該建物屬住三可開設兒童才藝班之用，姑不論由被告所提八十二年
十一月二日修正台北市土地使用分區管制規則第八條之一，第二十七組一般服務業屬第三之一種住宅區內才可使用，縱如被告所言依修正前之規則開設，但被告未能依約交付五樓頂平台全部予原告，未能興建游泳池、未提供八百坪中庭等行為亦已違約。且被告向原告保證要變更為商業區，此由被告一再懸掛「賀本大樓經都委會通過成商業區」，可見被告故意誤導社會大眾。㈥所謂「中庭」當然指建築之「中間庭院」，被告仍執「相減得為八四三點四坪弱，即為基層之空地，供為中庭使用」，要無理由。
㈦被告在廣告及銷售時一再保證在中庭興建游泳池等公共設施，但違約未設置
，至於社會消費大眾不知法律或因影響較微而由被告提付二百五十萬元予管委會並要求簽立交屋協議書，與原告依法主張權利不生影響。
㈧由台北市政府工務局八十二年九月十四日建字第六四六號建築執照及六層
建物平面圖，可見系爭五樓頂平台於八十二年九月十四日經工務局核准之圖面，其上只有突出物壹層，平面圖樓地板面積21.8㎡，其上有二層、三層，突出物二層樓地板面積為21.8㎡，三層突出物樓地板面積為21.54㎡，系爭建物五樓頂平台即六層平台除了有突出物外，其餘皆為平台，系爭建物六層平台於八十二年九月十四日經工務局核准之建照圖面並無被告於九十年四月十八日所提被證一設計圖上除了突出物外尚有二座冷卻水塔之設置，再由本案系於八十二年五月十七日經被告乙○○代表被告公司與原告洽談，在建照核准前，被告已表示該五樓頂平台全交付原告使用，足證被告所辯不實。又建照所附系爭建物三至十八層供住宅之用，被告明知原告購買六戶房地準備開設兒童才藝班之用，卻在原證二號保證變更五樓整層為辦公用途，被告明知供住宅使用，誘使原告購買作商業用，涉為詐欺。
㈨本件於九十年七月二日履勘現場足證系爭五樓屋頂平台，原告購買時除屋頂
突出物外，並無其他冷卻水塔之設置，由法院履勘可見該平台上設有Ａ、Ｂ二座冷卻水塔，水塔周圍有鐵管、水管等管線，自附圖Ｄ通風口要至Ｆ通風口處有鐵管電線圍繞在Ａ、Ｂ水塔之間，非常危險不易通過，等於該屋頂一半平台無法使用，平台上Ｃ處為有條狀水泥基座，該水泥基座原先已蓋好冷卻水塔，於原告起訴前提出告訴時曾至現場照相，由原證二十三號照片左邊為冷卻水塔，右邊為五樓平台出入口之Ｄ通風口，與履勘時所照之Ｃ水泥基座編號５、６相片相合，可見被告於履勘前已拆除Ｃ之冷卻水塔，益證被告自始詐騙原告表示要將五樓頂平台交付原告使用卻違約設置了三個冷卻水塔，該三個冷卻水塔依履勘附圖所示已佔用五樓頂平台四分之三，足見被告嚴重違約。至其他頂樓住戶與原告不同，其並未整層購買供開設才藝班之用，故被告才會特別在原證二購屋證明單上書五樓頂平台全歸原告使用。再依履堪現場所見五樓頂平台出入口，被告設有通風口及大型水管緊靠大門，被告之設計顯然五樓頂平台很難供正常出入使用。
㈩由建照五樓平面圖及原證十六號所示，可見系爭五樓被告原設計為四戶，每
戶皆有衛浴隔間，原告購買準備開設才藝班，才將五樓內部隔間全部拆除，經至現場勘驗結果：系爭房屋只有二座衛浴設備，沒有任何隔間，屋頂及部份窗戶尚未完工，可見原告購買準備開設才藝班之用，而且被告尚未完工，地板亦有破損，可見被告尚未完工。
系爭大樓中庭經測量結果，長寬為二十八點四一公尺及十六點七六公尺，面
積為四百七十六平方公尺約合一百四十三坪，扣除中庭中間地下商場出入口電梯樓梯長寬各為十一點六公尺、六點九六公尺面積八十平方公尺約合二十四坪，可見其中庭為一百一十九坪，被告於廣告卻保證中庭八百坪設完善之游泳池等公共設施，顯涉詐騙。
叄、證據：提出系爭房地登記簿謄本、太陽大帝大廈廣告書、購屋臨時證明單、系
爭房地買賣契約書、八十八年一月十五日協議書、八十七年十二月二日收件證明單、八十八年一月二十六日收據、被告八十八年四月十七日台北古亭郵局第八九八號存證信函、原告八十八年四月三十日、八十八年五月三十一日、八十八年六月八日、八十八年六月十七日律師函、原告八十八年十一月三日解約律師函、原告八十八年十一月二十五日台北中山郵局第二五五五號存證信函、十二月十七台北中山郵局第二六九八號存證信函、被告八十八年六月九日台北古亭郵局第一三五六號存證信函、樓頂照片、系爭大樓外觀照片、八十四年六月三十日期款收據、室內圖及變更圖、必勝珠算補習班墊板、必勝珠算補習班傳單、傳真查詢國內各類掛號郵件查單、掛號郵件收件回執、系爭建物建照及圖、原告支付分期款證明為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、如主文第一項所示。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告提起本訴之十一樓Ｂ３、Ｃ３計二戶之買方為林瓊香，原告非契約當事人，自無行使解除權之權利，原告主張十一樓Ｂ３、Ｃ３二戶解除契約請求返還價金，要無理由。又依系爭房屋買賣契約第七條第一項定：「甲方所預購本戶房屋所有權，甲方應為地政機關登記名義人，不得更換他人。」，原告陳稱欲將房地登記在其妻及子女名下，與契約不符，係可歸責於原告，被告無移轉之義務，自無給付遲延。
二、買賣時原告確有與被告乙○○洽談，惟並無保證將五樓平台全歸原告保管使用，將土地變更為商業用地，五樓整變更為辦公用途，興建八百坪中庭及游泳池等公共設施。又原證二號購屋臨時證明單備註固載有：「⒈合約書上註明屋頂歸五樓者保管使用。⒉五樓整層變更為辦公用途，但須符合法規規定，如法規無法變更則恕難辦理。」，惟附帶約定載明「⒋本單據僅供收到購屋訂金臨時證明，有關雙方買賣一切條件，以正式契約為準，簽約手續完妥後，本單據自然失效。」，兩造正式簽訂之房屋預定買賣契約書並無上錄備註所載文字之記載，原告持業已失效之購屋臨時證明單主張應有備註欄所載文字之權利，洵無理由。且系爭房屋預定買賣契約書第九條亦載明：「屋頂、露台、地下樓及地面層空地之權利：：屋頂平台除公共使用部分所使用面積（包括機房、水箱、水錶位、電梯、樓梯等）依本大廈委託管理合約書規定管理使用外，其餘部分同意屬頂層住戶管理使用，其他各層住戶不得擅自佔用增建，亦不得堆積物品」，原告主張被告未將屋頂平台歸其保管使用，亦無可取。
三、且以購屋臨時證明單備註欄所載之文字論：㈠屋頂歸五樓保管使用：太陽大帝大廈為中央為十八樓，兩側為五樓之建物，
原告購買之五樓為右側頂層，與左側五樓頂層相同均有大型水塔之公共設施，於向台北市政府申請建造執照時即附有設計圖，詳載「陸層突出物一層二一點八平方公尺，二層二一點八平方公尺，三層二一點五四平方公尺」，且載明於面積計算表（詳閱屋頂突出物欄內之一層四三點六，二層四三點六，三層四三點零八均各除以二即為上錄面積），為必要之公共設施，其餘平台空地得歸原告保管使用，符合前揭買賣契約第九條約定，應無債務不履行可言。
㈡五樓整層變更為辦公用途：原告陳稱欲經營兒童才藝班始購買系爭房地，惟
與被告乙○○洽談並無兒童才藝班之約定，於買賣契約亦無明載，應無可信。又太陽大帝大廈之使用分區為住三，建築物用途三至十八層為集合住宅。二造間系爭買賣契約簽立於八十二年五月間，僅約定五樓整層變更為辦公用途，並無兒童才藝補習班之約定，原告主張約定供補習班用顯非可取。且以補習班論，應適用七十七年七月十六日修正之台北市土地使用分區管制規則，依該規則第四條第三款規定：「第三種住宅區之劃定目的係為維護中等之實質居住環境水準，供設置各式住宅及一般零售業等使用，維持稍高之人口密度與建築密度，並防止工業與較具規模之商業等使用而劃定之住宅區」，同規定第八條則規定：「第三種住宅區內得為前條（指第二種住宅區）規定及左列各組之使用，但第八、九、十、十一、十三、十四、十七、三十一、
三十三、三十八各組須經本府核准：：：第十七組：一般服務業：：。」、第五條規定：「本組都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途，分為左列各組：第一組：獨立雙拼住宅：：第十七組：一般服務業：：㈣營業性補習班：：」，足見營業性補習班為一般服務業得使用住三建築物，但應經市政府核准。則原告購買之系爭五樓房屋得供一般服務業之辦公使用無疑，原告謂未變更為辦公用途，已有誤會。且退萬步言，亦須經市政府核准，如未核准亦係約定範圍內，不得指為違反約定。
四、被證一號建造執照載明基地面積四千零五平方公尺（折合一千二百一十一點五坪強），基層面積一千二百一十六點九六平方公尺（折合三百六十八點一坪弱），相減得八百四十三點四坪弱，即為基層之空地供為中庭使用，原告謂無八百坪中庭，要無理由。
五、游泳池為二造契約所未載，原告已不得為請求。且契約所載亦係景觀池而非游泳池，原告亦有誤會。房屋建成交屋時，許多購屋客戶鑑於使用效益極低且維護修繕不易，並有安全顧慮，要求不施做景觀池。原告未完成付款以辦理交屋而不明實情。
叁、證據：提出六層平面圖、面積計算表、台北市政府工務局建字第六四六號建
造執照、台北市土地使用分區管制規則、交屋協議書、同意不施作景觀池買受人名單、被告與麥當勞餐廳股份有限公司不動產租賃契約書、其他購屋客戶買賣契約書、購屋貸款比較表、原告繳款情形明細表為證。
丙、本院依原告聲請至現場勘驗，並依被告聲請向台北市政府工務局調閱建字第六四六號建造執照卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：被告乙○○為被告家瓏公司之總經理兼實際負責人，於八十二年
四、五月間，被告家瓏公司就坐落台北市○○區○○段二小段二四一等號土地上之太陽大帝大廈，在廣告保證「忠孝東路上興建八００坪陽光香榭中庭，規劃泳池、雕塑、水瀑、步道：：：」等，原告經營兒童才藝班多年，見該大廈適於開設兒童才藝班，乃於八十二年五月十七日在工地銷售處與被告乙○○當面洽談，原告表示購買五樓整層建物Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４四戶全部及頂樓平台全部使用權及十一樓Ｂ３、Ｃ３兩戶（即南港段二三一一、二三一二、二三六三、二三六六建號及南港段二小段二四一號土地）準備當兒童才藝班之用，房地總價四千二百萬元，被告保證將五樓頂平台全歸原告保管使用、土地變更為商業用地、五樓整層變更為辦公用途、興建八百坪中庭及完善之游泳池等公共設施、於一千三百五十天內全部完工等，原告受詐騙而陷於錯誤，乃於八十二年五月十七日交付二百萬元訂金，數日後即簽訂六戶之房地買賣契約，其中十一樓Ｂ３、Ｃ３兩戶原告以林瓊香名義簽約，嗣將來實際移轉所有權時再以原告或親友名義登記，系爭房屋部份以家瓏公司簽立買賣契約，土地部份以被告乙○○名義簽立買賣契約，並由被告家瓏公司及乙○○對原告負連帶保證責任。簽約後原告已繳交房地工程款自備款四成共一千六百八十萬元，並繳交過戶及貸款應備文件、交付六戶房地相關登記規費及代辦費，履行銀行對保手續，原告屢次要求被告儘速依約移轉房地所有權及交屋於原告，被告卻擅將五樓頂提供予麥當勞等單位長期使用、未依約興建游泳池及八百坪中庭等公共設施、未將五樓整層變更為商業辦公區、該大樓之門牌為研究院路並非忠孝東路，被告顯已違約。原告乃於八十八年四月三十日委請律師致函被告請求辦理房地移轉交屋，並拆除五樓頂之冷卻水塔等物及興建游泳池等公共設施，被告卻藉詞推託置之不理。原告當時購買五樓整層及五樓頂使用權及十一樓Ｂ３、Ｃ３作兒童才藝班使用之目的已難達成，被告為給付不能且給付遲延，業經原告發函解除系爭買賣契約，爰依民法第二百五十九條第二款請求被告返還已付之價金及利息，並依民法第二百五十條及房屋買賣合約第十條第二款、第五款及土地買賣合約第八條第二款、第十一條規定，請求被告連帶返還原告已付價金及利息並應連帶賠償已給付價金一倍之違約金；又被告詐騙原告係不法侵害原告之權利，並依民法第一百八十四條及一百八十五條請求被告連帶賠償原告之損害；且被告故意以不實廣告欺騙原告而造成損害，原告得依消費者保護法第五十一條前段請求已付價金三倍之懲罰性賠償。原告先起訴請求返還一千六百八十萬元之價金及利息，其餘請求暫予保留等情。
二、被告則以：㈠系爭大樓十一樓Ｂ３、Ｃ３二戶之買方為林瓊香，原告非契約當事人，自無行使解除權請求返還價金之權利。㈡依原證二號購屋臨時證明單附帶約定，該證明單僅供收到購屋訂金臨時證明，有關雙方買賣一切條件以正式契約為準，簽約手續完妥後，證明單即失效。兩造簽訂之系爭買賣契約並無上開備註文字之記載，原告不得再以失效之購屋臨時證明單主張應有備註欄所載文字之權利。㈢系爭大樓向台北市政府申請建造執照時所附設計圖即詳載陸層突出物有三層及各層之面積，並載明於面積計算表，為必要之公共設施，其餘歸五樓保管使用，符合法律規定，應無違約。又系爭買賣契約簽立時，僅約定五樓整層變更為辦公用途，並無兒童才藝補習班之約定，且系爭大樓使用分區為住三，建築物用途三至十八層為集合住宅，依台北市土地使用分區管制規則第四條第三款、第八條、第五條規定，營業性補習班為一般服務業得使用住三建築物，但應經市政府核准。則原告購買之系爭五樓房屋自得供一般服務業之辦公使用及營業性補習班使用，又市政府如未核准亦屬約定範圍內。㈣建造執照載明基地面積四千零五平方公尺，扣除基層面積一千二百一十六點九六平方公尺，約為八百四十三點四坪，即為基層之空地供為中庭使用，原告謂無八百坪中庭，要無理由。㈤游泳池為二造契約所未載，原告不得為請求，且契約所載係景觀池而非游泳池，房屋建成交屋時，許多購屋客戶要求不施做景觀池，原告未完成付款以辦理交屋而不明實情等語，資為抗辯。
三、原告主張於八十二年五月下旬就坐落台北市○○區○○段二小段二四一等號上之太陽大帝第Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４棟五樓房屋及土地應有部分與被告家瓏公司簽訂房屋預訂買賣契約書，與被告乙○○簽訂土地預訂買賣契約書，原告已交付自備款一千六百八十萬元等事實，業據提出系爭房地登記簿謄本、太陽大帝大廈廣告書、購屋臨時證明單、系爭房地買賣契約書為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張就坐落同土地上之十一樓Ｂ３、Ｃ３房屋及土地應有部分與被告家瓏公司簽訂房屋預訂買賣契約書，與被告乙○○簽訂土地預訂買賣契約書乙節，則為被告所否認，並辯稱該二房屋及土地應有部分之買受人為林瓊香。經核原告提出之十一樓Ｂ３、Ｃ３房屋之房屋預訂買賣契約書及土地預訂買賣契約書，其上所載之買受人均為林瓊香，並非原告；原告雖陳稱該二戶房地自始由原告出面購買，當時言明暫以林瓊香為買受人之名義簽約，將來要實際登記時由原告決定以何人名義登記，嗣後給付分期款及處理房地各項接洽事宜均由原告為之，被告亦通知原告交屋，原告將六戶房屋過戶交屋所須文件交付被告收受，被告並向原告收取六戶房屋過戶之代書規費等手續費用，並提出八十七年十二月二日收件證明單、八十八年一月二十六日收據、八十四年六月三十日期款收據為證。
然查，系爭大廈十一樓Ｂ３、Ｃ３之土地及房屋買賣契約已明文約定買受人為林瓊香，縱原告所陳屬實，亦僅可認定原告有代林瓊香處理繳款、過戶等簽約後續事宜之情，尚難認原告為該二戶房地之買受人，否則如原告主張不僅徒增法律關係之複雜性，使契約當事人間之權利義務難以確定，亦增加交易上之風險，顯非可採，被告此部分所辯應為可信，原告主張就坐落同土地上之十一樓Ｂ３、Ｃ３房屋及土地應有部分與被告間有買賣關係存在，要難採信。
四、原告另主張被告在廣告保證「忠孝東路上興建八００坪陽光香榭中庭，規劃泳池、雕塑、水瀑、步道：：：」等，並保證將五樓頂平台全歸原告保管使用、土地變更為商業用地、五樓整層變更為辦公用途、興建八百坪中庭及完善之游泳池等公共設施、於一千三百五十天內全部完工等，原告見系爭大廈適於開設兒童才藝班之用，及與被告簽訂買賣契約，詎被告卻擅將五樓頂提供予麥當勞等單位長期使用並設置冷卻水塔、未依約興建游泳池及八百坪中庭等公共設施、未將五樓整層變更為商業辦公區、該大樓之門牌為研究院路並非忠孝東路，原告係受被告詐欺陷於錯誤而與被告簽訂系爭買賣契約，被告顯有侵權行為，且開設兒童才藝班使用之目的已難達成，被告為給付不能且給付遲延，業經原告發函解除系爭買賣契約等語，並據提出太陽大帝大廈廣告書、購屋臨時證明單、樓頂照片、系爭大樓外觀照片、系爭建物建照及圖為證。被告則以前揭情詞置辯。茲就原告之主張是否有理由析述如后：
㈠詐欺部分：按民法第九十二條第一項所謂因詐欺而為意思表示，必係以欺罔之意思，意欲使相對人陷於錯誤，故意以不實之事，令相對人因錯誤而為意思表示。
又依消費者保護法第十四條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。」，而消費者保護法係在八十三年一月十一日公布施行，本件系爭買賣契約係於八十二年五月下旬簽訂，為兩造所不爭執，故本件無消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」之適用。再者，廣告僅係要約之引誘，契約之訂定，仍需雙方當事思意思合致，倘非訂約之一方有意使他方陷於錯誤而故為欺罔行為，即難以詐欺相繩。又廣告是否得構成契約內容，應視廣告內容是否詳盡而具體、該廣告是否不重視相對人其人之個性、該廣告是否僅針對特定人為之、當事人間之談判磋商過程、交易慣例及其他相關具體情事，足以推知企業經營者有立即訂立契約受其拘束之意思時，方可將廣告解為要約，而認其得拘束為廣告之人。經查：
⒈系爭大廈之銷售廣告固載稱「ㄇ字型日光住宅環繞著八００坪美麗中庭」、「八００坪陽光香榭中庭」、「特聘留美景觀大師整體規劃，雕琢：：泳池：：
」、「忠孝東路龍脈大位絕版前，最後一處一二二０坪鑲金大地」、「忠孝東路太陽大帝」，惟系爭房屋買賣契約第十八條約定之契約附件並未將前揭廣告列入，原告復未能證明兩造間買賣磋商過程有將之列為契約之一部，則原告所主張之銷售廣告，難認係系爭買賣契約之一部分，自難課以被告履行之義務。
且住居品質之良窳，固為消費者選購房屋之重要因素，然該等住居環境之維持，隨著城鄉之發展、科技之進步或時間之經過等因素不斷變更，當非購買房地之初所能預見，故消費者購買房屋時，倘未將住居品質之維持，經由與出賣人之合意而納入契約中，而出賣人亦未就一定居住品質為品質之保證時，則該等因素之考量僅能成為買賣房屋之動機，殊難成為令出賣人履行契約責任之理由。又出賣人於銷售廣告中雖載有居住品質或附屬公共設施之介紹，然該廣告單僅為要約之引誘已如前述，倘消費者認出賣人於廣告所稱之設施與實際交屋後之情形不符，端視該等休閒設施是否成為買賣契約之標的，諸如公共休閒設施是否為全體住戶所共有、或該等設施已在買賣價金中作考量，否則仍不能將之作為契約內容。依系爭買賣契約之約定，游泳池及八百坪中庭並非買賣之標的，原告亦不得為請求。又被告辯稱系爭買賣契約所載者係景觀池而非游泳池，房屋建成交屋時，許多購屋客戶要求不施做景觀池，並提出交屋協議書及同意不施作景觀池買受人名單為證，則縱如原告主張依約被告負有給付游泳池之義務，被告亦係嗣後經其他住戶同意始未興建，難認被告與原告簽約伊始即有故意欺罔原告之情形。再者，原告自承簽約前曾至工地現場，應就系爭大廈所在位置知之甚詳，當無遭誤認系爭大廈坐落路段之餘地，且依原告簽署之先行交屋協議書，亦載明系爭房屋位於台北市○○○路○段○○號，原告主張被告詐欺，顯非有據。
⒉次查，兩造均不爭執為真正之購屋臨時證明單備註載有：「⒈合約書上註明屋
頂歸五樓者保管使用。⒉五樓整層變更為辦公用途，但須符合法規規定，如法規無法變更則恕難辦理。」，被告雖辯稱附帶約定亦載明：「⒋本單據僅供收到購屋訂金臨時證明，有關雙方買賣一切條件，以正式契約為準，簽約手續完妥後，本單據自然失效。」，故前揭備註已因訂立正式契約而失效云云。惟查，該紙購屋臨時證明單原以印刷字體記載訂戶姓名、地址、電話、訂購房屋名稱、戶別、坪數、訂價總額、訂金及附帶約定等，而備註欄所載則為手寫字體，並經被告乙○○用印，應認此部分為兩造間之特別約定，不受上述附帶約定第四條之限制，則縱正式契約未為備註欄之約定，被告亦負有履行之義務，被告所辯要非可採。又查，依系爭房屋買賣契約第九條第二款約定：「屋頂平台除公共使用部分所使用面積（包括機房、水箱、水錶位、電梯、樓梯等）依本大廈委託管理合約書規定管理使用外，其餘部分同意屬頂層客戶管理使用，：
：：」，觀諸該條內容，應認屋頂平台已約定歸原告管理使用。原告主張被告擅將在屋頂平台上裝設冷卻水塔數座及提供予麥當勞等單位長期使用，被告顯涉詐欺云云。然查，兩造簽訂買賣契約時僅約定屋頂平台歸原告使用，並未約明歸原告使用之屋頂平台應為何種狀態及其使用之目的，原告陳稱被告保證將五樓頂平台全部交付原告供開設才藝班使用，已為被告所否認，原告復未能舉證證明，即難認被告於簽約時有故意詐騙之行為。況本件於八十二年五月下旬簽約，嗣於八十二年九月十四日取得建造執照為兩造所是認，經本院依被告聲請向台北市政府工務局調閱建字第六四六號建造執照卷宗查核結果，卷附六層平面圖僅有屋頂突出物而無冷卻水塔之設置，足見被告於簽約時並無故意以不實之事令原告陷於錯誤而為意思表示之行為，即使其後被告再於六層設置冷卻水塔，亦難認被告於簽約時即有詐欺之故意。
⒊第查，原告主張被告曾保證系爭房屋坐落土地將變更為商業用地，已為被告所
否認，原告提出之系爭大樓外觀照片雖顯示系爭大廈懸掛「賀本大樓經都委會通過成商業區」，惟拍攝日期為八十八年三月三日，已於簽約後近六年，無從認定簽約時被告曾以此詐欺原告；至原告提出之八十四年六月三十日收據上所蓋收款專用章雖有「太陽大帝．中日站前百貨」之字句，惟此僅為收款之表記，且於簽約後二年所蓋，亦難認簽約時被告曾以中日站前百貨宣稱為商業區。
。原告又謂被告未依其保證將五樓整層變更為商業辦公區，依前開購屋臨時證明單備註⒉所載：「五樓整層變更為辦公用途，但須符合法規規定，如法規無法變更則恕難辦理。」，本件系爭大廈使用分區為住三，有建造執照可稽，按八十二年十一月二日修正前之台北市土地使用分區管制規則第八條規定「在第三種住宅區內得為前條規定或左列各組之使用，但第：：十七組應經本府核准：：四、第十七組：一般服務業。：：」，營業性補習班依同規則第五條第十七款規定屬一般服務業，則系爭大廈經台北市政府核准即得供營業性補習班使用，與購屋臨時證明單備註⒉所載但書並無違誤，亦難認被告於簽約時曾詐騙原告。
⒋綜上所述，原告主張被告有詐欺之侵權行為而請求損害賠償，尚無足取。
㈡給付不能部分：原告主張被告未依約交付系爭五樓平台供原告使用管理卻設置冷
卻水塔、未依約興建游泳池及八百坪中庭，原告購買系爭五樓房屋及屋頂平台使用權以開設兒童才藝班之目的已難以達成，已屬給付不能。按所謂給付不能，係指債務人不能實現給付之內容。經查，系爭房屋已然興建完成，並取得使用執照，辦妥第一次所有權登記，有台北市政府工務局使字第四三九號使用執照、建物登記謄本在卷足憑，是就系爭房地之給付而言，被告已可為給付，難認有何不能給付可言。原告雖主張被告未依約交付系爭五樓平台供原告使用管理卻設置冷卻水塔而認被告係給付不能，惟縱認被告有義務給付原告無冷卻水塔設置之屋頂平台，系爭五樓平台卻有冷卻水塔，亦僅為給付有瑕疵或不完全而已，難認被告係給付不能。又游泳池及八百坪中庭並非本件買賣之標的業如前述，被告僅須給付合於契約約定之房地即無債務不履行，則本件原告主張被告未依約興建游泳池及八百坪中庭而有給付不能，亦非可採。
㈢給付遲延部分：原告另主張被告未依約給付原告如約定品質之房地，係屬給付遲
延，經催告被告仍不履行，原告已解除系爭買賣契約云云。按給付遲延，係指債務已屆清償期，給付可能而未為給付之意，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。本件原告主張被告給付遲延，已為被告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就被告有給付遲延之事實負舉證責任。經查：
⒈原告主張被告擅將五樓提供予麥當勞等單位長期使用，未依約興建游泳池及八
百坪中坪等公共設施，未將五樓整層變更為商業辦公區，係未依約給付原告如約定內容品質之房地，而有給付遲延之債務不履行，惟前揭情形縱屬事實，亦為被告給付有瑕疵或不完全，尚與給付遲延之情形有間。
⒉原告另主張先後於八十八年四月三十日、五月三十一日、六月八日、六月十七
日函催被告辦理過戶交屋事宜，被告卻未辦理，因認被告有遲延給付之情。查原告與被告於八十八年一月十五日簽署之先行交屋協議書約定：「乙方（即被告家瓏公司）同意於簽訂本協議書及收到甲方（即原告）填載完成之客戶反映單後（空白）日內先行將房屋點交予甲方自行使用（若客戶反映單有特殊事項時，不在此限），但甲方應於（空白）日內完成左列事項（否則乙方不先行點交房屋予甲方）：㈠甲方於接獲乙方書面或電話通知三日內備妥銀行貸款必要文件，配合銀行規定赴指定銀行完成貸款對保手續（嗣後如有補足必要隨時依通知配合辦理）。㈡簽訂本協議書同時簽發銀行貸款金額壹點伍倍面額到期日（空日）日商業本票交乙方為擔保。」，是依前揭規定，原告須備妥銀行貸款必要文件配合銀行規定赴指定銀行完成貸款對保手續，並簽發銀行貸款金額壹點伍倍金額之本票以為擔保後，始得請求被告交屋。本件原告主張業已繳交過戶及貸款應備文件、房地相關登記規費及代辦費，而履行銀行對保手續，雖提出收件證明單為證，然為被告所否認，並於八十八年六月九日致函原告表示：
「台端固曾駕臨辦理銀行貸款手續，但諸如報稅資料未提供、切結書已填未用印、取款條未填未用印等諸多事項，均待台端補齊，才能連同印鑑證明書送件銀行，：：印鑑證明因拖延而過期，更有待台端補齊：；」，有台北古亭郵局第一三五六號存證信函可稽，則原告自應就其已完成前揭先行交屋協議書約定之事項負舉證之責，否則被告之交屋條件既未成就，即無交屋之義務，縱經原告催告而未履行，亦不負給付遲延之責任。本件原告就此部分之事實並未舉證以實其說，則其主張被告未依其催告期限辦理過戶交屋事宜而有給付遲延之情形，原告得解除系爭買賣契約云云，即無足採。
五、綜上所述，本件原告主張被告有給付不能及給付遲延之情形，原告已解除系爭買賣契約，且被告詐騙原告而有侵權行為，並故意以不實廣告欺騙原告，均無可取，被告所辯應屬可信。從而，原告本於民法第二百五十九條第二款請求被告返還已付價金及利息，並依民法第二百五十條及系爭房屋買賣契約第十條第二款、第五款及系爭土地買賣契約第八條第二款、第十一條規定，請求被告連帶返還原告已付價金及利息並應連帶賠償已給付價款一倍之違約金，又依民法第一百八十四條及一百八十五條請求被告連帶賠償原告之損害，並依消費者保護法第五十一條前段請求已付價金三倍之懲罰性賠償，先為一部請求，訴請被告連帶給付一千六百八十萬元及自八十八年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有未合，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
法院書記官 黃瓊滿